Vol.18【法理文存】法律的概念分析 | 刘叶深：论法律的概念分析
论 法 律 的 概 念 分 析
——普遍法理学的方法论研究
>>>>刘叶深
>>>>北方工业大学文法学院法律系副教授
1、研究的问题与本文的命题
1.1普遍法理学
1.2哈特对普遍法理学提问方式的转换
1.3本文的命题
2、概念问题是如何贯穿分析法学的？
2.1哈特的三个经久不衰的问题
2.2行动理由问题与权威问题
2.3德沃金的“解释”问题
2.4语义学问题
2.5道德概念分析
2.6自由裁量与“唯一正确答案”
2.7法律理论的性质
法律是一种具有地方性的制度，因为法律总是与具体时空中的人相联系，因此，有多种地方性因素影响着不同的法律体系。但是法律理论的研究追求一定程度的普遍性，普遍法理学则追求最大程度的普遍性，它所关注的不是一时一地的特定的法律体系，而是各种法律体系共有的那些必然特征；因此，普遍法理学所得出的结论具有普遍的适用性。在“普遍性”这个层面上，普遍法理学是最典型的法理学。本文就致力于一种普遍法理学研究。
普遍法理学的研究由来已久，尽管这一名称的出现是近现代以来的事情。最为典型的就是源自古希腊的自然法理论，它的研究对象是普遍的法律（universal law），而不是雅典的法律或者罗马的法律，自然法理论家们着力研究约束所有人的自然正义原则，及其与法律的关系。自然法传统的这一特点一直延续到后来的古典自然法学派，霍布斯、洛克、卢梭关于法律的研究不仅仅与英国或法国有关，而是有着更为广阔的关怀，他们研究的是事物的本质，具体讲，就是法律这一制度的本质。这些理论传统是我们探讨普遍法理学问题非常宝贵的理论资源和哲学积淀。但是，随着近代以来实证精神的兴起和发展，思辨哲学逐渐被挤到了边缘地位，被认为是没有经过普遍的实证考察就对所有的法律体系做出的判断，思辨方法的科学性被打上了问号。随之被质疑的是理论的普遍性，具体到法理学的领域，这就危及了普遍法理学的可能性。
20世纪中叶以前，法理学面临着死亡，法理学局限于对古代的法哲学学说史的研究，法理学退化为法理学史。这一切从哈特开始改变了，哈特担负起了复兴法理学的任务，他的著作为现代法律哲学提供了新的基础，法理学远远没有死亡，它带给该领域中所有研究者的是收获的希望。我认为，上述判断的依据在于哈特为普遍法理学的研究提供了一种新的提问方式：假如过去的提问是“所有的法律是……”，那么，哈特的提问是“所有的法律必然是……”，或者“所有的法律必然与……相联系”。这一提问方式的转换不仅仅是一种语句形式上的转变，因为，“必然”一词在模态逻辑当中被称为模态词。而20世纪50年代正是模态逻辑兴起、发展的时期，哈特转变了普遍法理学提问方法的同时，也开辟了借鉴模态逻辑这一更为精确的科学工具研究传统法哲学问题的可能性，即为普遍法理学的可能性提供了一种科学的基础。
Law, Morality and Society:
Essays in Honour of H. L. A.Hart
P. M. S. Hacker and J. Raz ed
这里，我们要提出三点保留性的说明，以避免误解：（1）哈特的著作并没有直接受到模态逻辑的影响，也没有证据说明他精通模态逻辑，但是，我们强调的是他的提问方式“开辟了”将模态逻辑引入法理学的可能性；（2）哈特提出了正确的问题并不意味着哈特成功地回答了这些问题，在本文中，我们将看到哈特对普遍法理学问题的解答根本上是错误的，但是，在他正确的提问方式的启发下，普遍法理学在德沃金、拉兹、费尼斯等人的手中发展出了许多的重要结论；（3）模态逻辑并不能完全解决普遍法理学的问题，我们还需要模态逻辑之外的语言哲学、道德哲学的帮助共同解决面临的难题，但是，模态逻辑确实使普遍法理学问题能够被精确地探讨，不再被认为是一种含糊其辞或无端臆想，即我们有了一种能够准确地讨论事物本质的方式。
在《法律的概念》中，“概念上的联系”与“必然联系”这两个表述是在同一意义上使用的，哈特对法律的“必然”的探讨就构成了他所追问的“法律的概念”，或者法律的本质。因此，我们也可以称哈特这种带有模态逻辑色彩的提问为“概念问题”，正是概念问题的提出带来了20世纪中叶至今的法理学的突飞猛进。
概念问题是本文关注的问题，概念分析方法是本文的研究方法。这里要着重地说明的是“概念分析”在本文中并不是在一般的意义上使用的，不可望文生义理解为对概念使用的探讨，或者含糊其辞的所谓“加深对概念的理解”；概念分析在这里意味着对概念的必然属性的寻求——模态意义上的必然。
本文将提出两个相互联系的命题，作为论证的目标：
1.3.1 理论主线：概念问题
概念问题是哈特之后普遍法理学探讨的主线，很多问题都是围绕着该主线展开的，对这些问题回答的成败取决于概念分析方法的正确与否。这是本文要予以论证的第一个命题。
尽管概念分析是贯穿诸多法理学争论的主线，但是，大多数法理学文献并没有明确指出自己是围绕概念分析所展开的，有些即使意识到了也是用不同的术语在讨论，这极大地影响了在同一层面上探讨问题。
另外，很多法理学家并不认为概念分析是后哈特时代法理学共同争论的问题，这种认识很大程度上是针对德沃金的法律理论的。例如，哈特就认为，德沃金的某些论题不是在讨论普遍法理学，而是研究法官如何判案，即德沃金的理论是一种司法理论，是一种局限于具体法律管辖权范围内的地方性理论。而他自己的法律理论是在探讨法律的概念这一具有普遍性的问题，这是两种并行不悖的法律理论，它们并不是在处理同一问题，因此，他们之间的争议是不存在的。
在新生代的法理学家中比克斯（BrianBix）也同意哈特的这种观点：他认为德沃金的法律理论是一种司法理论；还特别强调德沃金的“法律理论与法律实践具有连续性”这一观点，并把这一观点解读成德沃金试图用法律实践（特别是司法实践）来替代具有普遍性的法律理论。
但是，这些观点我们都是不能同意的。首先，哈特对法律的概念问题的解决是不成功的，其根本缺陷在于没有一套成功的关于概念的哲学理论；其次，当我们发现哈特理论的缺陷之后，德沃金、拉兹等人的理论贡献就变得清晰起来：他们都针对概念问题给出了更令人满意的答案；第三，涉及对经典著作的解读方法，我们不能偏执于他们的某些命题，而是力求全面，对这些重要法理学家的法律理论进行综合性考察，这其中就包括对德沃金的理论的创造性解读，提炼出他对法律概念问题的解答。而且我们将展示德沃金的理论只有在概念问题的映衬下才能体现出它的精彩之处。
这些法律理论是面对同一个普遍法理学问题的不同回答，这样才能形成有意义的争论，也才能够有理论上的高下之分，而不是各说各话。
1.3.2 阐释一种成功的概念理论
这是本文更为看重的一个命题：我们不仅仅满足于梳理出一条理论线索，更为重要的是我们要沿着这一条理论线索给出自己赞同的答案，即我们要支持一种哲学上的概念理论，用这种概念理论来评价哈特以来的隐含在法律理论之后的各种概念理论。
可能世界语义学是我们赞同的概念分析方法。证明第二个命题我们采取了两种途径：（1）在本文的第四部分，我们将深入语言哲学的探讨，简明地论述什么是可能世界语义学；（2）在第五部分，我们将讨论哈特法律理论和道德理论，从中我们可以看出他在多大程度上偏离或者遵循了可能世界语义学，对可能世界语义学的偏离构成了哈特理论的重大缺陷。
本文是从本人的博士论文节选、修改而成的，由于篇幅所限，不能包括对拉兹和德沃金理论的详细探讨，而主要集中于对哈特法律概念理论的批评，只能将“什么是正确的法律概念”这一建构性部分付之阙如了。
纵观哈特之后的法理学纷争，法律的概念问题是处于中心位置的，这一中心问题体现在各种关于法律的具体争论当中。我们这里所要探讨的是哈特之后的普遍法理学研究都包括了哪些具体的问题，以及这些具体问题与概念问题是如何紧密相连的。概念问题使错综复杂的现代普遍法理学问题史呈现出一目了然有机结构。
探讨法律的概念可以有多个子命题，也就是说，可以探讨法律与多种事物间的“必然联系”。子命题的提出可以使得抽象的问题更好操作。哈特在《法律的概念》中提出了三个在法理学中经久不衰的问题：法律与强制有无必然联系？法律与道德有无必然联系？法律与规则存在着什么样的联系？
哈特这三个问题的提出基本上划定了未来半个世纪的普遍法理学讨论的对象，哈特之后纷繁复杂的法理学理论大多都是围绕这些问题与哈特展开争论的。但是，这三个问题产生的争议性是不同的。
H. L. A. Hart
（1）首先，法律与强制的问题：法律是不是与强制有着必然的关系呢？
边沁、奥斯丁和凯尔森都将强制作为理解法律的关键性因素，他们认为法律可以被理解为以威胁为后盾的命令，或者以制裁为后盾的命令。但哈特认为，强制与法律并没有必然的联系，原因在于（a）存在一些授予权力的法律，这些规范并不能被理解为施加制裁；（b）即使那些典型的以制裁为要素的刑法规范或者侵权法规范，它们的首要作用是为行动者提供行为的指引，而非施加制裁，前者是法律必然具有的特征，而后者是由于人类的特点给法律这一事物带来的偶然特征。在哈特之后，拉兹对法律强制性问题有了深入的探讨，他认为，即使整个法律体系也并不必然具有强制性，我们可以想象一个天使的世界，天使们具有高尚的道德，但并不具有超人的智力，他们同样需要行为的指引，但一旦得到了相应的指引，他们并不会由于私人的利益而违背法律。在这样的天使社会中，法律仍然发挥着重要的指引行为的职能，但是，该法律并不具有强制性。因此，强制与法律并没有必然的联系。哈特与拉兹的研究应该说得到了广泛的赞同，并没有引起太多的争议。不多见的例外中包括格兰特·莱蒙德（Grant Lamond）。本文将不对强制性的问题做集中的讨论，仅仅指出该问题的存在。
（2）法律与道德问题、法律与规则问题。
这两个问题是法理学中持续争论的焦点。在一定程度上，两个问题的联系在一起才能够被回答的。因为，法律与规则有着必然的联系是没有争议的，关键的问题在于我们应该如何理解规则，不借助道德，“规则”这一概念能够被适当地理解吗？这是争论的焦点，追问到这里法律与道德关系问题不可避免地出现了。
我们也可以换个概念来理解哈特的“法律与规则”问题，规则是具有规范性的，法律与规则具有联系就意味着法律具有规范性。这可以得到各派法理学家的普遍赞同，但是，大家争议的是说明法律的规范性是不是必然需要借助道德。
哈特对这两个问题的解答是这样的。首先，他提出了社会规则理论，用人们外在行为和内在观点的一致性实践来说明规则是什么，其中最为重要的概念是内在观点，它是法律之下的人们对法律所持有的一种批判反思的态度，而这种态度不必然代表着道德上的赞同。这种一致的态度就构成了所谓的惯习（convention），因此，哈特对法律的概念分析是惯习主义的。其次，他区分了一阶规则与二阶规则，这两种具有不同的逻辑特征的规则的结合构成了现代法律体系。根据哈特的理论，根据由社会实践构成的规则就可以说明法律的规范性，并且社会实践是事实性的，因此，道德与法律的联系仅仅是偶然的，这就是他提出的分离命题的基础（详见第4部分）。
法律必然具有规范性，这一点不存在争议。因此，关于法律概念问题的争议主要集中在如何从哲学上成功地说明法律的规范性。也可以说，法律的概念问题一定程度上变成了对“规范性”的概念分析，即“规范性”是什么，以及规范性能否与道德分开讨论？
拉兹对这个问题给出了杰出的回答，他运用“行动理由”和“权威”这两个相互联系的概念来说明法律的规范性。这两个概念也是《法律的概念》中的关键词。这种概念上的共享一定程度上也造成了对拉兹法理学贡献的低估。我认为，拉兹与哈特理论的共同性往往被夸大了，拉兹的理论在根本上是不同于哈特的，特别是面对法律与道德关系、法律与规则的关系这两个哈特提出的概念问题，即关于法律的规范性问题，拉兹给出了迥异的回答，对哈特的法律理论提出了致命的批评。
德沃金的法律理论是不是普遍法理学、是不是在研究法律的概念问题本身就是有争议的，哈特就否认这一点，他认为德沃金的法律理论是一种关于司法的理论，是局限于像美国这样的特殊的管辖权范围内的法律理论。也就是说，这是两种不同类型的理论，它们之间不存在矛盾，因为它们针对的是不同的问题。
这种误解是有缘由的，其中最为重要的原因在于德沃金提出了一种名为“法律的解释理论”，由于“解释”一词经常被理解为具体的司法过程中对法律的阐释，是一种特定政治道德环境下的操作方法，而非哲学的对法律一般特征的理解。从哲学上说明法律，除“概念分析”外，更为常用的一个词是“说明”（explanation），而非“解释”（interpretation）。
但是，德沃金对“解释”这个概念的理解是不同寻常的，我们不应该执着于字面上的不同，而应该结合他的理论对手以及对手们所关心的问题来理解德沃金的法律理论。经过对德沃金本人的“建构性解释”，我们可以看到，“解释性概念”的提出最好被理解为一种概念分析方法的提出。也就是说，从原则论题开始，德沃金的理论始终关注的是法律的概念问题，始终与哈特在同一个问题上进行着争论，但是两人得出的是迥异的答案。“解释性概念”是一种能够替代哈特的概念理论，接受这种概念理论我们将认识到对“法律规范性”的概念分析是不可能不涉及道德的。这也是德沃金反对哈特的“分离命题”的根据所在。
哈特虽然提出了法律的概念问题，并且对“法律”这个概念给出理论分析（社会规则理论），但是，他并没有说明自己对概念是怎样看的，也就是说，哈特并没有明确自己哲学上的概念理论。作为哲学理论的概念理论与词语意义的研究紧密地联系在一起，哈特对自己的语言哲学立场并没有明确地揭示，这一定程度上影响了我们对他理论的评价。我们到底把什么样的语义学或者意义理论归之于哈特，这本身就成为哈特之后的法理学争论的焦点之一。
在这一点上率先发难的是德沃金，他认为哈特的理论根本上来说，饱受语义之刺的折磨，也就是说，哈特对概念或者语义本身的理解就是有问题的，这种哲学上的缺陷或者错误直接地影响到了他的法律理论。德沃金认为，哈特的语义学是一种共享标准语义学：也就是说，词语或者概念的意义等同于人们之间对词语意义达成的共识，这种共识体现为标准这种形式。
R. Dworkin, Law’s Empire
自德沃金之后，关于两个论题形成了讨论：（1）哈特的语义学是什么？（2）假如哈特的语义学不能让人满意，作为替代的语义学什么？对这个问题的研究当中，做出突出贡献的有尼考斯·斯塔弗罗普洛斯、布林克和费尼斯。
斯塔弗罗普洛斯在1996年出版的《法律中的客观性》一书将普遍法理学的研究大大深化。但是，该书的重要性一定程度上还没有引起足够的重视。斯塔弗洛普洛斯明确指出哈特的语义学是标准语义学，这种理论并不是一种成功的语言哲学理论；继而他引介了克里普克、普特南、伯格（Tyler Burge）等人的语言哲学，作为哈特语言学的替代品；最终，他表示赞同德沃金的法律理论，认为他所引入的语义学正是德沃金未予言明的语言哲学立场。
大卫·布林克在1988年发表了“法律理论、法律解释和司法审查”一文，他称哈特的语义学为“经验语义学”，这种语义学最大的缺点是并不能说明语言中的争议性现象，即人们关于某一词语或者的意义往往是有争议的，没有共享的标准存在并不能推导除该词语的意义是不存在的。布林克以克里普克和普特南的理论为基础提出了替代的语义学，但是，对于他们两人的语义学的阐释不如斯塔弗罗普洛斯准确。
费尼斯在《自然法和自然权利》的第一章中提出词语具有焦点意义（focal meaning），这种焦点意义是理解该词语必然要涉及的因素，但是该词语的外延并不是都完全符合此种焦点意义的，它们形成了一个等级序列，以不同的程度满足这种焦点意义。外延中某些个体仅仅以最低的程度满足焦点意义，甚至违背了焦点意义。但是这不意味着焦点意义对于概念分析是无关紧要的，相反，不涉及焦点意义我们根本无法正确地理解一个词语或概念。费尼斯认为，法律这一概念的焦点意义就是道德，在这个意义上，法律与道德有着必然的联系。应该说这是法理学中语义学研究的一大贡献，虽然它在费尼斯的著作中占有很小的篇幅。
NaturalLaw and Natural Rights
J. Finnis
关于语义学是否与普遍法理学相关，也形成了一些相反的意见，其中有代表性的有丹尼斯·帕特森；另外，蒂摩西·恩迪科特认为哈特根本就不想发展出一种意义理论，因此，引入语义学根本上误解了哈特理论的目的所在。这些也是我们关注概念问题时需要顾及的一些言论。
概念理论对于普遍法理学的研究是背景性的，也是最为关键的部分。我认为，对法律的概念分析的成败很大程度上能否发展出有说服力的概念理论。普遍法理学的研究必须结合语言哲学的成果才能进一步深化。
前面讲到，哈特提出的三个问题中争议最大的是法律与道德的关系问题，或者是说明“什么是规范性”是不是必然要涉及道德。在澄清这个问题之前，使人困惑的不仅仅是法律这个概念，道德也同样需要概念分析。我们旧有的道德观同样也需要检讨。哈特把道德主要看作是一种实在道德，即道德就是社会在某一时期通行的行为规范，它是人们主观的评价性态度，没有客观性可言。持有这种主观主义道德观当然会得出法律与道德没有必然的联系，因为并不是所有的道德观点都可以成为法律的，法律仅仅是偶尔受到了道德观点的影响，这种影响并不是必然的。
因此，对道德进行概念分析是哈特之后的法理学进展最大的研究之一。其中有代表性的研究归功于德沃金、费尼斯和拉兹。德沃金在1996年发表了“客观性与真：你最好相信它”，在其中他批评了各种形式的道德怀疑论，其中包括表达主义以及其他试图将道德还原为中立性、描述性的理论，而德沃金支持的是一种相信道德客观性的理论，甚至其自称为“道德实在论者”。
拉兹在20世纪90年代的一系列文章中，为一种特殊的道德概念辩护：一方面，承认道德是具有社会依赖性，即道德是人的活动的产物，没有人类的存在难以想象道德的存在；另一方面，道德是具有客观性的，把道德理解成主观情感的表达根本上误解了道德这一概念。
在这里需要说明的是普遍法理学家们大规模地研究道德概念、道德哲学问题并不是“课外活动”，恰恰是法律的概念问题将他们引领到道德哲学的领域。更为关键的是没有对道德哲学的正确理解和深入研究，法律与道德的关系是难以说清的，或者只能像哈特那样得出错误的结论。一句话，道德也需要概念分析，道德概念分析为法律的概念分析服务。
自由裁量的存在是哈特法律理论的组成部分，哈特认为，当法律不能案件提供裁判的标准时，法官就要行使自由裁量权，对个案做出适当的判决。而“唯一正确答案”是德沃金法理学中的一个论题，有人将其理解为在具体案件中法官们会达成一致的意见，这种一致意见就是唯一正确答案。但是，我们认为这种对德沃金理论的理解是存在问题的，“唯一正确答案”是指每个案件都有一个正确的标准存在，但是，这个标准是否能够被法官们所认识，并达成一致性意见则是另外一回事，并不是“唯一正确答案”命题的应有之义。在下一部分中，我们将看到德沃金这一命题体现了概念理论的一个成果，即概念属于形而上学层面，不能将它放在认识论的层面去理解。“正确答案存在”属于形而上学层面，而“法官们能否认识到该正确答案”则属于认识论的层面。
这两种命题是针锋相对的：哈特主张法律不能为所有案件都提供正确标准，而德沃金认为法律不会遗漏所有的案件。从直觉上讲，哈特的主张似乎更为合理。但是，直觉不等于理论。这个问题的关键所在是法律的概念，即首先弄清楚法律是什么，我们才能够顺理成章地回答个案中法律是否能够给出唯一正确答案。结果可能是令人吃惊的，在这个问题上德沃金的说法更为合理，因为，法律中必然是包括客观道德的，客观道德可以为个案的裁判提供标准，因此，所谓的“自由裁量”并不“自由”，它是存在于法律之内的。
这个问题争议的焦点在于是否存在着价值中立的法律理论。对于这个问题的回答我们可以分为以下几类。
（1）哈特的回答。
哈特认为，理解法律最为重要的是从法律实践参与者的观点去理解法律，即从内在观点去理解。但是，哈特认为，内在观点并不等于“道德观点”，用哈特的话说，人们可以出于多种理由而尊法律为权威，不必然是缘于道德理由。因此，顺理成章地，关于内在观点的法律理论也不是道德的。哈特称自己的法律理论为描述社会学，原因就在于此。
（2）凯尔森的回答
凯尔森认为，法律是由规范组成的，而规范不等于任何人的观点，因为，“观点”属于事实层面，而规范永远也不能跨越事实与规范之间的界限，它不能等同于观点。凯尔森认为，规范是一种价值判断。但是，法律理论是从外在的观点来研究规范的，因此，可以取得一个完全客观中立的立场。也就是说，凯尔森支持“关于”规范的研究，而非“规范的”研究。因此，法律理论是可以价值无涉的。
我们认为，凯尔森的关于法律理论的性质的判断是错误的。理由在于凯尔森对价值的错误理解导致了他得出“可以从外面来研究价值”的结论。拉兹和德沃金通过对价值的概念分析，得出了一种客观主义的价值观，在这种正确的道德理论下，我们将看到任何的价值无涉地研究价值问题都是不可能的。
GeneralTheory of Law and State
Hans Kelsen
tran. by Anders Wedberg
（3）规范的法律理论。
如上所述，对于法律理论性质的回答关键在于对道德的概念分析。正确的道德概念只能是客观主义的道德观。接受这种道德观，任何关于道德或者价值的研究都不可能是价值无涉的，因此，法律假如像德沃金和拉兹主张的那样，“必然涉及价值”，那么，关于法律的理论本身也不可能置身于价值判断之外，不可能是价值无涉的和纯描述性的。
当然，上述对普遍法理学的问题的列举是有限的，可能也遗漏了一些其他人更为看重的问题。但是，这已经足够了，我们需要的是建立那些经常引起争论的法理学问题与概念分析的联系，而不是面面俱到。
注：原文发表于《法哲学与法社会学论丛》（2008年第1期），感谢刘叶深老师授权。
ID：lawthinkers
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