Vol.20.1 【域外经典】法学的科学性 | 鲁道夫•冯•耶林：法学是一门科学吗（上篇）
法 学 是 一 门 科 学 吗 ？
鲁道夫•冯•耶林 (Rudolf von Jhering)
>>>>作者：鲁道夫.冯.耶林
>>>>译者：李君韬
>>>>台湾国立成功大学法律学系助理教授
1、国家立法的实证性与暂时性
在各种科学中，或许没有任何一个学门和法学一样，因为表面上看来，人们彷佛可以否定法学的科学性质。而法学所经常采用的运作方式，是否也正好可被用以证立上述判断？让我们先撇开法哲学与法律史不谈，而转向法学当中能够彰显出绝大多数法学家知识与能力之真正领域的那个部分：实证的法学，或者说，法释义学：也就是关于在某个国家有效的实证法的学说。它有资格主张「科学」这个名称吗？人们可以问道，有哪一门科学，竟需仰赖立法者之心情，使今日有效之事物，于明日遭废弃，使于某处为假之事，于他处为真？有哪一门科学，竟需受国家边境界桩所限，使我们在跨越边界，或者在引入一部新法典之时，陷于窘境？德意志邦联法律的科学，于今安在？它已经随着德意志邦联入土为安；而当一位法国法学家移居德国，或者当一位德国法学家移居法国时，他的知识又为何物？
这是什么样不确定的资产，竟然可因大笔一挥，或者因某个政治事件，就从我们这里加以剥夺。当拿破仑将拿破仑法典带到莱因河左岸的时候，这事件对至当时为止的整体知识都产生了影响，同样，当德意志帝国、莱因邦联、德意志邦联瓦解的时候，这些事件对与此对应的国家形式的科学，也都产生了影响，甚至有一位极富盛名的帝国国家法学者，似乎因其整体知识架构之崩溃，而大受震撼，终至积忧成疾。这样一门必须战战兢兢驻守在边境界桩之内的科学，多么可悲，而当人们越过边界的时候，它便不再具有任何价值：它只是奥地利的、普鲁士的、巴伐利亚的法学！
的确，诸位先生们，这项指摘道出了法学的阴暗面；的确，当法学家进入另一个国家，或当一部新法典诞生的时候，他的知识当中就有一部份失去意义。这项实证性的要素，为法学带来了沉重的负担。
尤利乌斯•冯•基尔希曼曾经的论断变为广为流传的谚语：立法者更动三个字，整座图书馆尽成废纸堆 (drei berichtigende Worte des Gesetzgebers und ganzeBibliotheken werden zur Makulatur)（图为哈佛大学图书馆）
2、实证主义的法学家——法律机器中毫无思想可言的齿轮
然而，比这种外在的依赖性更糟的，是另一种危险，它并不是从外部，而是从内部威胁着法学：也就是内在的、思想上的依赖性所构成的危险，这种危险表现为，人们将其自身，以及其思想、感受，托付给贫乏、死板的制定法，而成为法律机器中一块无意志的、无感情的零件，质言之，即逃避提出自己的思考。人们是否应该将下面这件事视为可能：没有任何专业知识，会比法学对自身独立的思考以及批判提出更高要求，但是，法学的门徒却也很容易陷入背离此一要求的危险中，在这点上，也没有任何专业知识可与法学相比拟。「法律就是这样写的 (Lex ita scripta est)」，也因此，对他们而言，法律的事实面就是这样被设定了，既然这样，他们何必多费心思去探求其渊源 (das Woher) 与理据 (das Warum)？
3、法学历史中的实证主义
这种实证主义是法学的死敌。因为它将法学贬低为手工艺，故而法学须与其做殊死斗争。倘若法学不能随时抱持警觉，那么实证主义所散播的杂草种子，就会迅速蔓生，使各种科学窒息于其下。这样的事情曾经发生在罗马；在公元四世纪，当法学中的科学性力量开始衰退时，实证主义马上就壮大了起来。那时候实行了一些措施：指定特定几个可以引用的学者、将各种引述堆积在一起，皇帝瓦伦丁尼安三世 (Valentinian III)甚至还把这特别制定成一项规则，一项关于早期文献摘录与汇集的规则：以剪刀而成就的文献编纂。同样的事情也发生在晚近的时代，也就是在后注释法学家 (Postglossatoren) 的时代，以及后来在十七世纪的时候，还有就是当代在普鲁士法与奥地利法的领域上。实证主义杂草在法学领域上的迅速蔓生，这在其它地方是找不到类似例证的；在法学中，高度的科学性与深沈的衰败这两个相互对立的事物，却是紧挨在彼此身旁，这样的情况在其它地方也是见不到的。在公元三世纪中期与末期的时候，罗马的法学正处于登峰造极之时，一百年后，实证主义的杂草却使其完全窒息。在上个世纪末，普鲁士的法学使自己脱离于普通法的法学，在本世纪初，奥地利的法学起而效尤。 ——这两者在本世纪的最初几十年，是如何勉强地苟延残喘？人们不禁讶异地问道：在像萨维尼这样的学者执教的时代，在普通法的科学开花结果、处于具有最清新力量的时代，怎么在这里[普鲁士与奥地利的法律]完全嗅不到那赋予时代灵魂的精神力量的一丝气息，为何在那里[普通法]充满了清新的年轻活力，在这里却已老态龙钟 (Marasmus sensilis)？这怎么有可能？谢天谢地，现在无论是在普鲁士或奥地利的法律中，上述情况都已经有所改善。
这些相同的事态，在法学的各个不同时期、各种不同的关系条件下，一再反复出现，这必定会使我们认识到，此处所涉及的并不是某种从外部而造成的意外，反而应该说，它们的产生基础，其实就蕴含于法学自身的本质当中。法学必定会使我们认知到此一恶害的原因，也就是这些周期性瘫痪现象的出现地点。法学所隐含的这项根本之恶，就叫做实证主义，它必须随时对此保持警戒，否则就有可能受其扼杀。实证主义意味着逃避独立思考，献身于那作为无意志的工具的制定法。我今天站在这里，就是要对抗实证主义，只要我在这里工作一天，这就会是我的任务，也理应如此。
论立法与法学的当代使命
[德] 弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼著
许章润译
4、教义学使实证法浸润于科学中，而使其高贵
那么，实证法究竟给予了科学感知 (wissenschaftlicher Sinn) 与科学需求什么样的活动空间？对此问题，我必须给诸位一个答案，也将会这么做。但我不会马上说出这个答案，我会先让诸位看看，各个不同时代的科学，是如何寻找科学性的要素，以及在哪里寻找？我藉此方式让诸位做好准备。根据我的确信，科学完完全全必须在实证法本身的土壤上，也就是在教义学的领域中，找寻并寻得此一要素，但相较于法学的另外两个领域 —— 即法哲学与法律史 —— 而言，在这里却更难宣称找到了科学性要素。这是因为，正好在这里，埋伏着法学的死敌 —— 实证主义，而其它两个领域则无法为其所企及。
当我短暂审视整个古代与现代世界的法学历史，并且尝试提出概观说明 —— 在古代世界，唯有在罗马，才能够谈论所谓的法学 ——，那么关于前面的问题，就会有下述对立现象浮现在我眼前：
罗马人是在释义学中、在实践性的法律中，寻找并寻得了科学性——他们的科学是立足于生活中——在现代的法学里，情况则大有不同。
关于「罗马法学知道要在生活中寻求科学」这件事情，以及它在何种程度上合乎实际，我在后面论及罗马法学的时候，将会有更好的机会来谈谈这件事。在这里，我先转而讨论十二世纪随着注释法学派而开始的近代法学。若要将近代法学的整个奋斗与追求的内容，用三言两语来概括的话，那么可以说这是一个追寻的过程，是与实证主义进行的斗争。促使近代法学开展的推动性思想，就是一种追求、一种在法学领域上对于科学的渴望，亦即要奋力争得一个不受外在规章 (Satzung)、时空变换所影响的领域。然而，近代法学非但没有找到敌人之所在，也就是在现行法的领域上，而将其击毙，它反而让敌人逃脱了，因为它挑选了一个敌人根本无法到达的领域，并因此使敌人苟活了下来。
现在，我将带领诸位走过我们的科学发展历程的各个主要阶段，您可以自行检视，我的宣称是否正确。
5、波伦亚注释法学派振兴罗马法——逃避生活，潜入科学的纯粹源泉中
如前所述，注释法学派的时代，构成了我们的科学的第一个发展阶段。在这里，我们不需要深入探讨注释法学派无可估量的贡献，我只想要从前面的观点出发，来衡量他们的整体作为。然而，在此观点下，他们除了从生活中逃离出来、从当下的法律中逃离出来，而遁入一种已经死亡的法律之外，还有什么可说的呢？不过，这样的法律仍然应获得实际运用，它也确实获得了实际运用，但下面这句话仍然是无可辩驳的：现代的法学，是以从生活面前逃开，作为起点；是学术上的渴望，驱使着它走向罗马法的泉源。当它正要从当时那种粗糙、在科学上仍未开化的法律所形成的荒原中走出来，而发现自己接触到那取之不尽、使人耳目一新的科学的泉源时，这件事情会在它内部激发怎样的一种属于其所处时代的、渴求知识的质性？有谁会不能理解，这件事激励了来自欧洲各地数以千计的学子，涌向波伦亚？有谁会不能理解，这种对罗马法的崇敬意味着，人们得以窥见在法律事物中获得揭示的理性，就好比在福音中蕴含着一种获得启示的宗教？这就好像一个在荒漠中饥寒交迫的人突然得到一杯烈酒，将其一饮而尽时，所产生的晕眩感 (Taumel) —— 这就是最早的、年轻的科学所展现的狂热主义 (Fanatismus)。
那些在波伦亚品尝了琼浆玉液，而精神为之一振的人们，带着这样的心情返回故里，他们体认到自己掌握了一项有力的技艺，并且具有为此项技艺在生活中争得胜利的使命。罗马法为自己开辟了越来越宽广的道路，科学取得了胜利。
6、十三与十四世纪的后注释法学派（Postglossatoren），又称评注法学派（Kommentatoren）——赢得了生活，丧失了科学
但是，若科学想要成为一种能够支配生活的力量，它就必须要与生活的诸多条件接轨，它必须要将法律带进一个更能与生活的要求相对应的形态中。这就是后注释法学派时代的任务。它更贴近了生活，从这个立场看来，它可说是一种进步。然而，为了这个进步所付出之代价并不轻；由于疏离了罗马法源，因而有相当程度的科学性被牺牲掉了，取代了纯粹罗马法的地位的，是一些引述、权威著作、自行发明的或者误解了的规则。在现代法学的发展史当中，这是第一次出现了实务对真正的科学取得了胜利的时期 —— 罗马法为生活提供服务，就好像一匹系着马车的马。实证主义的藤蔓迅速成长，越来越枝繁叶茂。
才再度活跃没多久的罗马法学精神，也就是自由研究与独立思考的精神，马上陷入深沈的休眠；类似瓦伦丁尼安颁布引用法的时代，又再次返回到这同一个法律领域中。
注释法学的滥觞之地是意大利的波伦亚，又名博洛尼亚大学(University of Bologna)，是西方最古老的大学
7、人文主义与优雅法学——位居低层次的实务之上，被束之高阁的孤独科学
随着十五世纪时诸科学的再度复苏，同样的走向也敲醒了法学。法学挺身挣脱了那些束缚着它的羁绊；在不久前，它的领域还呈现出最明显的无品味与无思想状态，而处于精神上的深沈熟睡中，但在此时，这里却马上转变为最蓬勃的科学生命大显身手之处。在其中活跃的，是何等出类拔萃的巨人，乃至于我们到今天都还对其心怀崇敬。他们具有何等的精神力量、何等的学识，他们在法源，还有那些与法律密切相关的古典学学科上，又是如何的博览群籍！而其思想又是何等的敏锐、历久弥新！在法学的领域上，从来没有哪一个时代能够汇集如此众多的闪亮巨星；在我眼里，这是法学的英雄时代。
然而，巨人的工作有赖巨人的力量，对常人力量所能达到的范围而言，诸如居雅斯 (Cujacius)这类超群之人所攀登的高峰，实在太过陡峭，难以企及，而居雅斯自己也曾从其听众表现的热烈反应上，获得了一些不是很愉快的经验。那些巨人群聚于高山上的一座小丘，其它一般人则仍处于低地；并不是这些人从科学前退缩，而是科学从这些人面前退缩了。那么在低地上的情况是怎样？那里所呈现出来的，仍然是我们所熟知的后注释法学派的图像，它的形态产生了些微转变，而被反复实践：法学完完全全受生活差遣，它很理智、冗长繁琐、冷静、没有起伏、没有理念、没有思想。那无止境探索着的科学，所具有的激发精神上活力的要素，在这种实证素材的沉重份量中，完全看不到。当时的教义学学说，勉力将具有安定性与实用性的事物汇集在一起，赋予其权威，并以此为自满，然后就很得意地回避了那种「追寻」所带来的不安与孜孜不倦 —— 这才是所有时代中，真正的科学所显示出来的特征，也就是一种永远不会满足于寻得某个事物，而总是继续追寻的精神。对当时的释义学说而言，罗马法其实是各种制定法的汇集，它们将这种汇集等同于所有其它的事物，也就是某种实证性的事物，而接纳之；法学的第一个阶段中所产生的科学层次上的鼓舞作用，在这里却为一种彻底的冷静、贫瘠、枯燥创造了空间。在这样的科学里，一个具有科学上渴求的人，无法获得满足；针对这种科学，他能够采取的正确作为，就是在适当的时机转身离开。
8、自然法——未触及生活之需求与经验的抽象真理
现在，在这样的基础上，兴起了一个新的学派，此学派在接下来的一个半世纪中，掌握了法学领域的思想上主控权。这个新学派就是自然法。很少有哪部学术著作，能够像荷兰的天才学者胡果•格老秀斯 (Hugo Grotius) 在1654年出版（后来的再版次数，无以计数）的《论平时法》(de jure pacis)一样，产生如此深刻与持续的影响。他决定了该时期的科学思潮，长达一个半世纪之久。人们很容易能理解这件事情。它就好比在沙漠中发现了绿洲。这是历史上的第二次，科学能够满足那对科学的渴求，不过这一次，要取得那能够被期待用来解渴的泉源，其实更容易得多了：胡果•格老秀斯将实证法 —— 偶然与恣意的作品、暂时的与永恒的法律 —— 和那种跟我们一起诞生的法 —— 其基础并非在于外在强制力，而是寓于真理的力量中，并且因此和真理一样，具有普遍而永久的效力 —— 予以对置。我们的确会赞叹地发觉，所有在其自身当中感受到科学的推动力的事物，这时候都能够自由地呼吸，而且，人们也因为在其著作中，看到了拯救他们走出受实证制定法奴役的科学途径，而对其极为推崇。
再一次，科学从实证法面前退缩了，这与注释法学派时代那种从生活前面逃开的作法，如出一辙，因为生活无法为科学的需求提供滋养。只不过，那时候是走避到罗马法里面，这一次则是走避到自然法里面。当人们无法在自己家里获得舒适感时，他们就会在外面寻求慰藉。然而，注释法学派是立足于实证法的土地上，自然法却完全放弃了这个根基；科学与实证法之间的裂痕，现在竟无法弥补。因为自此以后，实证法遭到鄙视，自然法存在之单纯事实，就已经意味着对实证法做出谴责判断，也就是将「无用之物」这样的印记烙印在它身上。自然法被视为真理，实证法被视为谬误；自然法永远保持自身之同一，无论在何处均可主张其有效性，实证法则被视为反复无常的、偶然的、暂时的；自然法是科学，实证法则是手工艺。
从我们今天的科学立场出发，几乎无法理解，为何自然法，以及那随着它而被设定的、理解实证法的方式，可以在长达一个半世纪的时间里历久不衰？
自然法被当作真理，实证法被视为谬误！也就是说，那种从现实世界前孤独地退隐的思考活动，有能力去看清关于法律，亦即关于实际生活的诸多关系中的真理。然而，那些生活在世界中的数以百万计的人们、那些懂得实际生活、知道并感受到其所需求之事的人们；那些凭藉着财货、鲜血、肉身、生命而对真理感到兴趣的人们，也就是那些其感受与思想、利益与需求最终为法律赋予形态的人们 —— 难道他们的眼睛就受蒙蔽，无法认识到真理？谁能够否认，无论在什么时代，那些伟大的思想家，总是超前于其所处之时代，就好比旭日东升之时，第一道光芒会先照射在那独自登上高峰、迎向朝阳的漫游者，而不会映入那些仍在山谷中熟睡的大众的眼帘？每一次具有重大意义的文化进步，都是在历史中的东升旭日，而用这样的比喻也可说明，那道光比较早照射到山顶，而不是山谷，并且只会渐进地从顶端一直下降到低地。然而倘若人们竟然相信，真理并不是要在生活中去追寻，而是要在学者的脑袋中追寻，因而，不是思想家发现生活（如果他们愿意寻找的话），而是生活要去搜寻到思想家 —— 这样的想法不是很令人匪夷所思吗？
胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius 1583-1645），自然法学派主要代表之一 ，世界近代国际法学的奠基人。
9、人类的良知与实际的需求作为法之最终泉源
那么究竟什么才是法的最终泉源？难道是先验的思想、哲学的思辩？人们的确曾经这样想过，也在这条进路上尝试建构法律。然而，倘若人们没有认知到情况并非如此，那么他们在进行初次尝试时，早就已经要遭遇到沈船的命运。倘若人们必须要等待哲学家的到来，他们又何必在历史中接纳法律？不！法律的泉源并不是这样产生的，它们的水流并不是如此贫乏；那么，法律是如何在人类的性情 (Gemüth) 上获得它所需要的、而且无法被国家取代的力量？法律的首要泉源以及原初泉源，就寓居在人类的胸中，而第二个、后来加进来的泉源，是生活的需求、匮乏，以及实际的悟性，这种悟性追寻着必要的目的与合适的手段。而这些泉源所成就的事情 —— 在数千年历史中开展的心灵与悟性、在诸多法律制度中具体展现出来的人民的伦理生活直观，以及在法律制度中好似已经沈淀下来的经验 —— 所有这些东西，难道都应该被认为是谬误，或者至少被烙上实证性的印记，而被评断为恣意的、无价值的事物？
10、历史以及受历史制约的生活，乃法律之舞台
不！诸位先生们，真理并非位于世界之外，它是存在于世界中，这一点认知，其实是我们现在这个世纪在法学中所取得的巨大进步。也就是说，我们这个世纪的思潮，是在法律领域中的那个可以寻得法学的地方，来寻找法学，而不是在那种抽离了现实的自然法的领域中去寻找。支配着我们当前整个时代的唯实论，也在法学中发挥了重大影响，亦即，法学又回到了历史这具有高低起伏的土地上，而且我们当前的法哲学也没有把自身抽离这块土地。此外我相信，下面这项信念绝非虚妄：法哲学的未来，以及其所能具有的影响力，主要取决于它具有何等的巧思与能量，以便使自己能够越来越深入到现实世界中。
11、文化真实（Kulturelle Wahrheiten）在历史中的演化
质言之，「转向历史」就是本世纪的标语，所谓的历史学派，其最大的贡献一直就在于，它试着在实证法文化的领域中，将黑格尔在法哲学上所强调的那项真理（没有人比黑格尔更强调这一点了），大声说出，并且试着使其实现。但这件事情并不是单纯藉着返回到历史的土地上，就能够成就；重点是在于，人们要寻找什么，又要如何寻找。倘若我为您诸位指出了任何一项法律制度在时代演进中的所有变迁，难道诸位会就此满足？诸位难道因此就已经理解这些变迁？抑或只要知道，法律就如同所有存在于世界上的事物一样，都会遭遇转变，就认为已经获得令人欣慰的结论？我要反过来说：这根本就令人绝望；如果真理一直处于转变中，它怎么还会是真理？不！单纯认识到法律在历史中的各种变迁，并不是一件振奋人心的事，而是一件令人沮丧的事。
历史书写的真正任务在于，要在转变中寻找真理；我的意思，并不是要它对历史发挥着彷佛改正学生习作的功能，亦即，借着抱持任何一种自己提出的标准，而以学校老师的姿态来进行评断，并且每当在这个地方或那个地方有某件事情获得实现的时候，就据此来决定，哪些是符合历史书写标准的，以及哪些能够被它称为真理。我所想的其实是，历史书写应该要使自己受到下面这项直观的指引：如同在自然中，真理是彼此并立而存，在历史中，真理就是先后而存。难道一出戏的第一幕，会因为接下去还有第二幕，就显得不那么正当、不那么有价值？历史发展的第一阶段，难道会因为接下去还有第二阶段，就显得不那么必要、不那么真实？
《法学是一门科学吗？》
鲁道夫•冯•耶林 著
李君韬译
注：本推送系“法学的科学性”专题第一期（上篇），原文载《比较法研究》（2008年第1期），感谢译者授权。
ID：lawthinkers
分享
请点击右上角按钮选择发送给朋友或者分享到朋友圈
请长按下方二维码关注我们
回复关键词可阅读往期精彩
发刊词 | 阿列克西 | 德沃金 | 舒国滢 | 法哲学 | 域外经典 | 陈景辉 | 规范理论 | 蒋立山 | 拉德布鲁赫 | 法律科学 | 刘星 | 法律智慧警句集 | 费青 | 白晟 | 东亚法学方法论 | 雷磊 | 张书友 | 剩余学科 | 马驰 | 法理学界限 | 邱昭继 | 田夫 | 潘汉典 | 博登海默 | 方法论立场 | 东亚法哲学 | 一阶理论 | 法理学年会 | 后设理论 | 上下左右 | 青蓝文库 | 概念分析 | 刘叶深 | 朱振
法律思想 | 中国政法大学法理学研究所
每周一三五20:00为您推送