Vol.21【域外经典】法学的科学性 | 凯尔森：法律科学中的价值判断
[奥]汉斯·凯尔森 著
张书友 译
[奥] 汉斯·凯尔森（Hans Kelsen）
（图片来自凯尔森研究所）
法律理论包含两类判断，其皆被归为价值判断，却又迥然有别。一类判断回答守法者之行为及其品质是合法或正确与否，诸如“法律权利”、“法律义务”及“违法”之类概念的含义便出自判断；另一类判断则针对法律本身及法律创制者之活动，其判断立法活动及其产物——即法律——公正与否。当然，若法官亦能造法，其也将承受公正与否之判断；若其仅适用法律，则其行为便如守法者一般，只能问其是否合法。
上述两类判断与关于善恶美丑之判断可有一比。其皆表明客体具有某种积极或消极价值，即此“价值”具有肯定或否定之意义。受评价之客体可为人之行为、法律秩序、法律规则或法律制度。涉及合法与否之判断中所含之价值可称之为“法律价值”（values of law），而关乎公正与否则为“正义价值”（values of justice）。
然则此类判断之意义何在？其究竟确定了什么？上述问题唯有分析关乎法律者——立法者、法官、律师、诉讼当事人及法学家——于作出判断之际所表达之真意才能得以回答。
下面便从涉及合法与否之判断，即对法律价值判断入手分析之。此类判断亦被称作“法学价值判断”（juristic value judgment），即此术语之确切含义。此类判断具有真假值，且其真伪可获检验。考查法学家如何辨识“甲行为合法”或“乙行为非法”之属判断的真伪，便不难确定此类判断之含义。
由于法律常表现为特定实在法——诸如如法国法、瑞士法、美国法或国际法——那么法学价值判断之真伪便总取决于特定实在法秩序。某一秩序中合法之行为在另一秩序却可能非法。那么如何在现行法律秩序中证明盗窃非法而偿债合法？其方法不外乎指出某一般条款（general rule）禁止盗窃而另一类规范规定偿债而已。因此，一旦找到肯定或否定某行为之法律规则，便可消除关于此行为合法与否之疑虑。
我们将规定或禁止某行为之规则称之为“规范”（norm）。规范之特殊意义乃由“应然”（ought）这一概念表达。规范表达某人应为此行为、而不应为彼行为之含义。表达规范之陈述是“应然”陈述。行为若“符合”某法律规范即为合法，若与之“抵触”则为非法，与合法行为截然相反之举即为“抵触”法律规范。换言之，为法律秩序（legal order）认为应然之举即合法，反之即非法。关乎合法与否之法学价值判断乃是对行为与判断者所预设（presuppose）之规范相互关系之肯定或否定。因此，法学价值判断必然预设规范与“应然”之存在，欲明了此类价值判断之意义，则有赖于确定此“存在”（exists）规范之意义。
依通说，每一价值皆系行动一情感态度（motor-affective attitude）意义上的利益之功能，而利益广义上即指欲望与选择。据此，判断客体具有积极或消极价值，便意味着某人对该客体具有积极或消极利益，并因此感觉客体对其有利或有害。那么若有利益这一心理事实便有价值；而当此心理事实消失或改变时，此价值也就不复存在。若客体符合利益，其便为积极价值（affirmative value）；否则为消极价值（negative value）。若非甲符合利益，则甲便违背利益。此利益既可为判断者本人之利益也可为他人之利益。若依此说，价值判断之客体总由实际利益构成，则价值判断便非“应然”陈述而系“实然”（is）陈述。
依上述解释，价值判断自身便不是评价行为。评价乃是人对于客体之情感反应，乃是欲望或意志行为。价值判断只确定客体对某人有价值，其指向一判断行为，然其本身却非此行为。评价乃是行动—情感行为，而价值判断却为认知行为（cognitive）。
General Theory of Value
Ralph B. Perry
若客体之价值关乎某利益，则称“价值判断”为一类特殊判断便是误导。此种认识论使得判断之内容不属现实领域。但依此解释，其确定之“价值”皆为真实存在。那么根据此种理论上，价值与现实（存在）便并非彼此对立。
然而，若价值判断所确定者乃是评价客体与判断者预设之规范（即“应然”）间的关系，则价值与事实便判然两立。此规范理论借鉴了关于行为合法与否之判断：即行为是否符合判断者所预设规范中之应然。此种价值判断恰与评价行为相类似。价值存在于“应然”之意义上，因而与一切事实迥异。唯有将价值视为客体与规范之关系，价值判断与事实判断之别始有意义。
然则确定法律规范存在之判断与确定利益存在之判断能否等量齐观？一旦作出肯定回答，上述价值之规范理论便岌岌可危了。而用以表达规范意义之“应然”也就将被还原（reduced to）为自然事实；法律价值也难于幸免。
此种建立法的心理理论之企图实属屡见不鲜，法律就规范曾被描述为国家或立法者“意志”之表达。然而若稍加审视，此“意志”之虚假性原本一目了然。
称某规范存在一语之具体意义取决于证明其存在之方法。下面试以“悔婚是否违法”为例说明之。设依某些国度之法律秩序，婚约具有拘束力；而其他国家则否。再设所研究之法律秩序具有民主性。那么“悔婚违法”之判断便可通过援引规定婚约具有拘束力之现行规范证明；而此规范之存在则可其属于包含对此类情形之规定的有效（valid）法律秩序证明。而此例中之法律则因由议会通过而有效。
议会之决议乃一自然事实，发生于特定时空之中。其经常被视为意志行为——一“集体意志”行为。集体意志一词表示多人对特定事项具有相同意志之情形，即多人之意志指向同一目标。而在上述事例中，议会成员意志之共同客体则为规定婚约具有拘束力之法律的内容。
至于对议会决议之心理学解释正确与否姑且存而不论。然而议会决议无论如何皆为自然事实。描述“议会决议”过程乃是对描述现实之一部。若以议会确曾作出此一决议之事实来证明该法律规范存在，则法律规范之“应然”也就一变而为“实然”，进而某人“应”依法为某行为云云也就等同于描述确曾有人决定该人须为该行为。设议会决议确为集体意志行为，则对此情形之描述便应是确实有人意欲（will）此行为。若上述推理无误，则关乎合法有否之判断便应断言该行为符合（或不符合）某人意志。那么利益理论便不仅适用于法律价值判断也适用于法学价值判断。然而，下文将证明此种对法律价值之解释纯属无稽之谈。
将利益理论适用于法律价值，乃是将法律规范与创造该规范之行为混为一谈之结果。二者乃是必须加以明确区分之相异实体，否则便无法对法律现象做出令人满意之描述，下面将举一例阐明之。
若将规范当作意志之表达的话，则因议会决议而生之法律规范显然从作出此决议之际开始存在，而此时任何意志皆已不复存在。纵然该法律曾承载过任何意志，而通过此条法律之后，议会成员转而讨论其他问题之时，关于该法律内容之意志也已烟消云散。由于法律诞生于法程序结束之际，则其便不“存在”于立法机关组成人员之意志中。若欲证明法律规范“存在”，法学家不必诉诸任何心理学现象：法律规范之“存在”并非心理学现象。法学家于立法者不再意欲法律之内容时仍认为该法律存在，纵然不复有一人有此意志也甚无碍于此。立法者故去多年而法律犹“在”不仅可能，而且是属司空见惯之事。
既然法律于在立法程序完成之际始“存在”，则法律必然与该程序有别。职是之故，为区别于创制规范之行为，法学认识论便创造了另一术语以描述其“存在”，即“效力”（validity）。规范之“存在”便是其“效力”，也即“应然”这一概念所表达之意义。规范有效便意味着人依其内容而行。作为意志行为的规范创制行为则谈不到所谓“效力”的。要么有要么没有；其“存在”表达“实然”之含义。
称某行为“创制”规范乃是打一比方，其真意在于是在某“实然”之行为与规定“应然”行为之法律规范间存在特殊关系。此即行为与其意义之关系，而法律规范便是该行为之特殊意义；也正由于此特殊意义，该行为始被称为规范创制行为。唯有当此种以法律规范为其意义之行为发生时，才能认为法律规范存在，法律之“实在性”（positiveness）也正在于斯。“实在”法一词之含义便在于法律乃特定行为所“设定”或创制之规范体系。
法律因其实在性而有别于所谓自然法（natural law）。自然法规范并非如实在法规范一般被认为是某人有意识之造物，而是被想象为不受人之愿望与意志影响而存在于自然之中，且可以藉对自然之观察而获知。所谓自然法本系正义观念之一种表现形式，然而本文无意于对自然法评头论足，而只针实在法加以考察。姑且假设规范创制行为乃意志行为，则称此行为创制了有效规范便意味着有人对某规范之内容表达了意志，而人们须按照此意志而行。规范创制行为与其意义（即该行为创之规范）之关系颇类似于于大脑中的心理过程与心理现象，诸如思维与感觉之平行关系。规范不能脱离开其创制行为而独存；但二者却在类别上（totogenere）迥然有别。创制行为乃规范之必要条件（conditio sine qua non），但都不是其充分条件（conditio per quam）。
若将法律规范自身被当作国家、人民或立法者之意志，则“意志”一词便不能再用以描述以规范创制行为为代表之心理现象，而应被赋予全新含义。称法律规范之“意志”要求为某行为，不过是对“人应为此行为”这一观念之比喻，其实这俩种说法之结果并无二致。那么“应然”便是一种非心理学意义上之意志。
某行所制之法律规范可能被另一相反行为（an actus contrarious）所创之规范废止，这更加清楚地表明规范与其创制行为有别。后行为所废止者并非前行为：发生在时空中之行为无法被另一行为废止。则遭废止者乃是前行为所创之规范。其被废止或被“撤消”意味着失效。那么并非后行为废止了该规范，惟有后行为创之规范才有此种效。此情形若已法律格言表述便是人尽皆知的“后法废前法”（lex posterior derogat priori）。规范被废止或被撤消，即规范失效意味着其不复要求人依该规范“应”为之举。这再次清楚地表明离开“应然”之概念便无法充分描述法律现象。
即使不发生任何相反行为，法律规范也可能丧失其存在，即失效——规范依自身之意义而仅在特定时间内有效。制定法可于其条文内载明终止效力之时间。此情形中规范丧失“存在”之时并非立法者对规范内容丧失意志之际，而是由规范自身确定。法学家欲此时间，大可不必猜度规范制定者之心意，只须分析其所创规范之内容即可。
Kelsen's 1905 dissertation was about political allegory in Dante Alighieri.
（from Wikipedia）
通过将规范创制行为想象为以规范内容为其客体之意志行为，利益说似乎至少发现了法律价值之间接适用方式。即便如此，某行为合法（或非法）之陈述仍不能理解为该行为（或相反行为）当真某人所意欲。但其或可理解为为该行为符合（或违反）了以其内容为客体之意志行为所创制的规范。但纵然此种利益说的修正版本也不能运用于法学价值判断。规范创制行为并不必然是以规范内容为客体之意志行为，对于议会民主制立法程序之分析将澄清这一误解。
依宪法而令法律生效之议会决议绝非以法律内容为客体之集体意志，除非法律之合宪通过以议会每一成员皆实际上意欲此法之内容且明示其意志为要件。然而实际情况却非如此：宪法只要求多数议员对该法投票赞成，其即可生效。法律效力并不因少数人反对该法之内容而受影响。若法律内容为甲，则反对者所意欲者则为非甲，而反对票却也是立法程序不可或缺之部分。创制甲法律规范之行为仅体现指以甲为其客体者（赞成者）之意志，而反对者之意志却以非甲为其客体的。
姑且设赞成者皆以法律内容为其意志。而下文之分析将表明就连这一假设业同样站不住脚。熟悉议事程序者不难明了议员往往在并未了解法案内容或其核心部分之时便投票赞成。人无法意欲其不了解之物。至于议员在对其一无所知之法案投票时其真实意志究竟何在且存而不论，此现象本身已足以其意志并非法案之内容——宪法也未曾规定赞成法案者皆必须了解其内容，其只要投票即可。若法律所涉内容牵涉甚广，则其内容便只能为少数议员所知。
多数赞成法案者并非出自对法案内容之了然，而是基于其对提案人之信任或对党魁之服从义务。当然反对者可以继续较真，认为必有人意欲法律之内容者。这固然不假，但此辈之意志在宪法上往往无足轻重。
最后，不要忘记法律乃是以语言表达，因而往往摸棱两可而需法律适用机关以不同于立法者意志之方式加以解释。因此所谓规范乃以其内容为客体之意志行所创云云显系虚构。然而规范既然存在，则必有“创造”规范之事实。
规范创制行为并不必然是以规范内容为客体之意志行为，当法律规范非由特定机关创制，而系习惯之产物时尤其如此。习惯法（customary law）规范要求人依惯习而行。当社会成员遵循特定的行为模式达到一定时间，在社会群体中便生一种信念，认为人之行为应遵循此模式。此情形中生成法律规范之行为不以规范内容为其客体，也并无可将规范归结为其意志之立法者。那么关乎合法与否之价值判断甚至不能间接地当作以该行为（或相反行为）为其客体的意志之陈述。
然而，此处的法学价值判断或许貌似事实陈述：称某人行为合法似乎仅意味着此人实施了皆习焉之行为。将价值判断还原为事实判断这一谬误，仍是将规范与其创制行为混为一谈之恶果。人在某种下为某行为之习惯事实隐含着人应如此行为之规范。然此事实却不等同于规范，正如同议会通过法案这一事实并不同于其所产生之规范一般。描述人们实际上如此行为的“存在”意义之规则，有别于规定其应当如此行为的“应当”意义之规范。
同样，也不能自“存在”意义之规则中合逻辑地导出规范：实然无法推出应然。自然事实——尤其是意志行为——惟有在另一规范对其作出规定时方能成为规范“存在”之原因。正如惟有预设“人应当依惯习而行”（这一规范），清偿债务时加付半分利益这一事实才会产生规定百分之五利率之法律规范。预设之规范令习惯成为规范创制行为，正如宪法对议会赋予立法权一般。此规范必为成文或不成文宪法之一部，即规范秩序中规制立法之一部。正是此规范构成一切具体习惯法规范之效力根据（reason for the validity），其乃习惯法秩序中一切法学价值判断之基石。
规范之效力根据为“人为何应依规范而行”这一问题提供了答案。由于“效力”乃规范之特殊存在方式，则规范之效力根据便是其存在之基础。规范之效力根据总为另一规范而非事实。有创制规范之行为而无撤消规范之行为这一事实仅为规范存在之前提却非其根据，即其仅为必要条件而充分条件。惟有当另一更高规范将规范之存在系于此行为时，该行为始能造就此法律规范。下位法律规范之效力来自上位法律规范之赋予。若问某规范何以有效，答案便是另一（上位）规范规定了作为此（下位）规范产生条件之事实，即前者决定了后者之产生。
若继续追问规范之效力，那么最终会到达这样一条规范：其创制不由另一更高规范决定。规范之效力根据并非如产生结果之原因一般无穷无尽，其必然存在某个终极根据，即基础规范（basic norm），并由其充任一切归属某法律秩序之规范的效力渊源。尽管每一规范之存在皆以特定事实为条件，但并非事实而系规范构成体系内一切规范据以存在——即有效——之根据。这清楚地表明规范有别于作为其条件之事实。
即使将法学价值判断之工具应用于产自立法行为而非习惯之规范时，其结论也并无不同。若帮会分子决定对某夜总会收“税”（即保护费），尽管通过威胁，其或可得偿所愿，但该决定仍不构成任何法律规范，因而也无法作为法学价值判断之基础。法学价值判断以法律规范为前提，且只承认经法律授权之人创制者为法律规范。这恰是立法机关成员与帮会分子之区别所在：前者具有法律权威，因一名为宪法的法律规范之赋予而具有创制法律规范之权。议会通过之法因符合宪法规定之程序而有效。宪法规范便是立法所以有效之根据。非但如此，在此意义上，宪法乃是比立法所生规范更高之规范。制定法与习惯法皆基于宪法；正如作为个别规范（individual norm）之法院判决基于制定法一般。所谓此法律规范“基于”彼法律规范，意味着后者乃前者之效力（即“存在”）根据。议会之立法权出自宪法，而帮会之决定却非如此。因此议会通过税收法案之合法；而帮会之类似举动却属违法。立法者创制之法律规范预设宪法规范，同理，对某行为合法与否——即符合或违背某立法——之价值判断也预设立法者之行为合法这一价值判断。
后者乃是对立法与宪法之关系的陈述。宪法也如制定法或习惯法规范一般，乃人之造物。其生于习惯或系“宪法之父”有意为之，宪法与其创制行为之关系亦同于因宪法而生之规范与创制该规范之行为的关系。制宪活动亦因存在更高规范才成其为规范创制行为，正如制定法所以有效乃是由于其位宪法授权者所立。既然宪法乃是制定法具有效力或规范性存在之根据，那么宪法缘何有效？我辈何以将“宪法之父”所创者当作有拘束力之规范？宪法之效力，即其规范性存在又得自何种渊源？当然，宪法自身之效力必来自于另一规范，规范只能自另一规范获得其效力，正如“应然”只能得自“应然”而非“实然”除此之外别无他途。
赋予某宪法效力之规范可为前宪法，即新宪法依其规定而制。然而诸宪法中必有为天下先者，而首部宪法“之父”之权威——即人们遵守其所制之规范——本身不可能来自为何立法行为所创之实在法，而只能是承认首部宪法并依其立法者之预设。法律科学通过法学思维之分析揭示了该预设。上述分析之结果即：若欲将首部宪法及依该宪法生之规范当作有拘束力之规范，则只能预设有一规定人应依初始宪而行的规范存在。此规范即一国法律秩序之基础规范，惟有预设该规范（非实在法规范）才得以讨论有拘束力之整个法律秩序，则此基础规范可称其为一假设规范。此规范乃是特定国内法律秩序中一切可能法学价值判断之基石。
《纯粹法理论》
凯尔森著，张书友译
因此一国之法律秩序便是一法律规范等级体系，其可极端简化为下述图例：最底为法律适用机关创制之个别规范；其所从出之制定法及习惯法规范雎于其上；再往上便是作为制定法欲习惯法之根据的宪法，此即作为实在规范秩序之法律秩序的顶层。“实在”规范即人之行为所创之规范，下位规范因上位规范而有效。若不将国际法视为高于国内法之法律秩序，则一国宪法便代表了国内法秩序之最高位阶，其不能从任何实在法规范而只能从法学思维预设之规范——即假设之基础规范——中获得其效力。
法学价值判断也如法律规范一般具有位阶性。既然每一法学价值判断皆确定某行为与一法律规范之关系，则此类判断亦构成一个与法律秩序结构相似之体系。法学价值判断可针对个人或规范创制与适用机关之行为。对前者之判断即可依据法院（或其他法律适用机关）所创之个别规范，也可以直接根据作于前者效力根据之一般法律规范。因此，关乎守法者行为合法与否之陈述，便表明此行为遵守（或违反）了法院之判决抑或作为司法判决基础之制定法或习惯法规范。
而关乎司法判决合法与否之价值判断则涉及该判决与制定法或习惯法规范之关系，回答此判决是否遵守（或违反）了制定法或习惯法之问题——上文所述关乎个人行为合法性之判断亦包含此内容。而称某一立法行为或习惯合乎法律（合法）之价值判断，则意味着其符合宪法赋予立法机关或习惯的创制法律之权。那么终便产生了这样一个问题：宪法——更确切地说乃是制宪活动——是否合法，进而宪法是否为有法律拘束力之规范？显然，只要该宪法并非该国历史上之首部宪法，便可对其进行此种价值判断。此判断之内容为该宪法之制定遵守或违背了前宪法关于其修正之规定。然而，当面对历史上首部部宪法之时，此种价值判断是否仍就可能？显而易见，若不假设首部宪法之制定合法，便无法确保议会立法或习惯造法之合法性，并因而无法衡量法院判决是否合法，最终必然失去判断个人行为合法与否之标准。职是之故，肯定首部宪法合法性之价值判断乃其他一切法学价值判断不可或缺之基础。
所谓肯定首部宪法之合法性，其含义在于：所有制宪者皆从某一规范获得授权。然而若不超出国内法之边界便无法找到任何能满能达此目的之实在法规范。正如我辈所知，此规范并非为意志行为所创制，而系法学思维预设之规范。惟有假定此一规范以始能保证其他一切法律规范之“存在”并对其作出法学价值判断。有人难免会推测最初制宪者之权或许出自神授。上帝之诫命当然亦为规范，但却系超验（transcendental）规范，其虽非人所能经验者，然就宗教信仰而言却属“实在”——此规范乃由超人意志所创。而此“实在”规范惟有当我辈乐意服从上帝之诫命时方才有效。而后者并非任何人类或超人行为创制之规范，而仅仅出自人类思维之假设。若我辈拒绝接受上述行而上学之解释，便只得止步于那个出自预的基础规范。
尽管此基础规范并非法律社会中的任何组织依更高规范之规定而创，而纯系法学思维中之假设，但其却非任意之假设。对法律思维之分析表明，法学家只有当一基于宪法之法律秩序具有实效（effectiveness）之时才认为此宪法有效。此即实效原则。某法律秩序具有实效，即此秩序中之机关与个人大体上依该秩序中之规范而行。纵然某一规范依其自身之意义本应适用或遵守，而实际上并未被适用或遵守，此法律秩序作为整体仍具有实效。此乃法学家在将制宪活动解释为规范创制行为并将宪法解释为法律规范时提出之原则。据此，在以之为基础创制的法律秩序整体上具有实效时，便对该宪法赋予效力。那么，实效原则便是一条基础规范。法学思维假设无论何时该规范皆承认国家之一组列规范为有效宪法。此规范也表述如下：惟有当一法律秩序整体上有实效时，才须遵守之。当此一原则适用于某一具体法律秩序，即某国之国内法时，其即为此规范体系之基础规范。承认宪法有效且制宪活动合法之价值判断就意味着该宪法符合此普遍基础规范。
实效原则纯系法学之预设，这一点在法学家对革命加以解释时尤其显而易见。革命包含宪法更替之事实，但此种更替却并非出自前宪法之规定，而系凭借暴力。在法学家看来，剥夺旧宪法效力及其合法“存在”之事实恰是其失去实效，即其不再符合确立实效原则的一般基础规范。新宪法一旦具有实效——即当其符合此原则之时——便被认为有效，而新政府在革命中获得之权力及其所创之宪法也惟有当其建立起有实效之秩序时方被承认为合法权威。
实效原则乃是就法律秩序整体而非单个法律规范而言。某法律规范甚至可以虽有效而并不具有实效：规定法官应惩罚窃贼之法律规范惟有在法官实际上惩罚了窃贼时始有实效，然而惟有此规范有效，才能判断不惩罚窃贼之法官的行为非法。单个法律规范之实效并非其效力的条件，否则就绝无可能做出否定的法学价值判断——即关于行为非法之判断。但是若某法律规范始终不具备实效，此规范也将因遭废弃（desuetudo）而丧效。
另一方面，惟宪法有效，单个法律规范始有效；每一法律规范之效力皆依赖于宪法。而依基础规范，宪法却只有当法律秩序具有实效时才有效。那么，法律秩序作为整体之实效乃是每一归属该秩序之单个法律规范的效力条件。
职是之故，实在法规范之存在必须预设：（1）该规范所属之法律秩序之实效性；（2）存在“创制”该规范之行为；以及（3）不存在任何废止该规范之规范。
关于某行为是否合乎某法律规范之法学价值判断隐含了对该规范存在之判断。如前所述，规范之存在——即其效力——有别于事实之存在，此乃问题之关键。然而法律规范之存须以特定事实为条件，那么此存在便可藉证明此事实存在——此规范所属之法律秩序具有实效以及“创制”此规范之事实存在——而获客观验证。依据合预设基础规范之实效原则判断历史上首部宪法之合法性（效力）之时，虽难对规范创制行为加以检验，却可验证由此宪法所生之法律秩序是否具有实效进行——实效本属可客观验证之事实。既然法学价值判断可经受此种客观验证，故法律价值乃是一客观价值。
在规范说看来，法律价值即便在其他意义上亦属客观。依此说，有价值之客体对于一切判断者皆一视同仁。相反，依利益说，客体仅对与客体有利害者、意欲（或不欲）此客体者始有价值。而规范说却以为，诸如“合法”与“非法”之属的法律价值仅存在于行为与法律规范之关系中。只缘行为之价值并非仅针对特定个人（譬如行为人）或仅针对以其意志行为创制法律规范者（如果法律规范是如此创造的话）而言；行为之合法与否乃是对“任何人”而言，正如同物体轻于或重于空气上对“任何人”也并无二致一般。
法律价值之客观性仅限下述意义：价值存在便意味着法律规范之存在（即有效），且此客观性依赖于对基础规范之预设。此预设惟有当可客观验证之事实存存在之际始能作出。承认基础规范，便可将法学价值判断付诸客观验证，但预设此基本规范却非理所当然。固然客将合法行为解释为合乎特定规范，但我辈称之为“法律秩序”者也只是可能而非必之解释方案。独裁者也乐意判断“合法”与“非法”行为、判断“法律义务”和“法律权利”，但其只会将社会行为理解为一方强迫另一方之行为屈从其愿望与利益之过程——其对规范说不以为然，却对利益说情有独钟。一言以蔽之，独裁者拒绝“人之行为应合乎特定规范”之预设基础规范。
此即有人将规范、“应然”之观念斥为意识形态（ideology）之原因所在。意识形态之功用不在于描述与解释现实，若将作为规范秩序之法律当作意识形态，则此意识形态也与其他意识形态颇有不同，尤其有别于形而上学（metaphysics）。尽管法律规范并不等同于任何自然事实，但其存在仍可藉特定事实而获客观验证。纵然将法律规范体系视为一种意识形态，则其也是也是与特定事实平行之“意识形态”。此事实构成法律秩序整体上之实效，并在实践中决定个别规范之创制与废止。若将“社会”二字理解为可藉规范加以解释的话，此事实即为社会事实。该社会现实与法律之关系一如“权力”（power）与规范之关系。在就此而言，可将法律视为现有历史性权力之特殊意识形态，而此权力则往往被等同于国家。国家乃是被“法律”背后之权力。此种法与国家二元论常被表述为社会实现与意识形态之二元论，后者以前者为条件并为前者所决定。
General Theory of Law and State
Hans Kelsen
正义价值就其本质而言则不同于法律价值。评价某法律秩序或具体法律制度公正或不公，其意并不同于称一餐饭“好”或“差”，后者仅表明饭菜是否合乎本人口味。称某法律制度，诸如奴隶制或私有财产制公正或不公并不意味着评价者与此制度利害攸关。利益说无力解释其之真意并对其加以正确分析。其实此类陈述表明着此制度符合或违反了陈述者所预设为有效之规范，称某情形公正与否之判断便宣告其支持某一客观价值。
实际上充任正义标准之规范往往因人而异且彼此冲突。譬如自由主义者将自由作为正义理想，而社会主义者则鼓吹平等。当发现此鱼与熊掌不可兼得时，自由主义者便选择自由，却复出不平等之代价；而社会主义者则以抛弃自由为代价而选择平等。自由主义者认为公正之社会秩序在社会主义者眼中却极端不公。某情形之公正与否云云仅对预设了一定正义规范者才有意义，而此规范也仅对于基于某原因意欲规范之内容者才是存在。
自由主义与社会主义皆绝非唯一正义理想。正义规范之内涵对于和平主义者与帝国主义者、民族主义者与国际主义者当然大相径庭。初民社会更与所谓文明社会之正义观念格格不入。故根本无法确定唯一正义规范。至于宣称某社会制度公正或不公者最终表达的不外乎其利益，只不过甚至其自身都未意识到而已。此类正义往往自诩为超脱人类意志而独立存在，当这其采取“自然法”之形态时尤其貌似客观。依自然法学说，正义规范内在于自然——即人或事物之本质，人类只能认识却不能创造或影响该规范。此说乃典型谬论，其不外乎主观利益之客观化。
就此而言，利益说的确与正义价值相宜。其实此价值无关乎利益而仅与规范相关，然而判断者之立场却与规范截然相反，并非客观确定，而是基于自身之主观利益。那么便不可能有唯一正义标准，“正义”这一名目下所涵盖之大相径庭甚至相互冲突理想不知凡几。
有别于正义，实在法却属独一无二。即使考虑到各国法律秩序之存在，特定领土范围内也只有一实在法。其内容可以凭借客观方法毫不含糊地加以确定，并以可客观验证之事实作为构成法律价值之条件。实在法规范与特定社会现实对应，而正义规范却非如此。就此而言，法律价值乃客观价值，而正义价值则系主观价值。纵然不少人具有相同之正义理想，但也丝毫不影响其主观性。法学价值判断因可由客观事实验证，故其见容于法律科学——但请注意：在个案中判断某行为合法与否之权乃是操诸有司而非学者之手；而对于正义价值之判断则无法加以客观验证，因而在法律科学便无立足之地。对正义之判断乃是道德或政治价值判断，其与法学价值判断截然相反：其貌似客观价值，主张客体对人人皆有价值，更假设一据说客观上有效之规范。然此规范之存在与内容皆无法以事实验证，而全凭判断者一己之心。
通过考察法律科学中所出现之价值判断可得出下述结论，其对于一般价值理论同样重要：
（1）价值并未必关乎利益，而是可能基于与规范之关系而存在。
（2）规范（“应然”）之概念对于描述特定现象而言不可或缺，其不具有形而上学之含义，而系法学上或任何其他“规范”科学之范畴。
（3）若称某客体具有价值之乃是基于客体与利益之关系，则此陈述为事实陈述。将其在认识论上作为“价值判断”而区别于其他陈述实属毫无道理——“价值判断”所以有别于于事实陈述，乃在于其客体与判断者预设存规范之关系。规范之意义应被理解为“应然”，其与“实然”对立。故价值判断类颇似于评价行为。
（4）价值客体若仅对于对与其利害相关者始有价值，则此其具有主观性，作为价值标准之规范的存在与内容皆仅由预设该规范之人决定者即属之；若客体对人人皆有价值，则此其具有客观性，作为价值标准之规范的存在与内容皆由可客观验证之事实决定者即属之。
《凯尔森：纯碎法理论》
张书友著
注：本推送系“法学的科学性”专题第二期，原文载《法律方法与法律思维》（2007年），感谢张书友老师授权。
ID：lawthinkers
分享
请点击右上角按钮选择发送给朋友或者分享到朋友圈
请长按下方二维码关注我们
回复关键词可阅读往期精彩
发刊词 | 阿列克西 | 德沃金 | 舒国滢 | 法哲学 | 域外经典 | 陈景辉 | 规范理论 | 蒋立山 | 拉德布鲁赫 | 法律科学 | 刘星 | 法律智慧警句集 | 费青 | 白晟 | 东亚法学方法论 | 雷磊 | 张书友 | 剩余学科 | 马驰 | 法理学界限 | 邱昭继 | 田夫 | 潘汉典 | 博登海默 | 方法论立场 | 东亚法哲学 | 一阶理论 | 法理学年会 | 后设理论 | 上下左右 | 青蓝文库 | 概念分析 | 刘叶深 | 朱振 | 耶林
法律思想 | 中国政法大学法理学研究所
每周一三五20:00为您推送