Vol.22【域外经典】法学的科学性 | [德]康特罗维茨、[美]帕特森：法律科学方法论概要
法 律 科 学 方 法 论 概 要
译者：姚远，南京师范大学法学院讲师
本文为德国巴登省弗莱堡大学的赫尔曼·U. 康特罗维茨教授1927年在哥伦比亚大学夏季学期的研究生课程讲授提纲，课程名为“司法判决理论”。哥伦比亚大学法学院的埃德温·W. 帕特森教授在以下的脚注中穿插了一些主要源自研讨班的例证和评注，为方便阅读，本推送略去脚注部分。
（一）概念
为了界定科学的概念，我们必须从考察知识的理想（the ideal of knowledge）着手。假如“我们‘认识’（know）一个事物”这个命题不仅在事实上是真的而且提出命题者正确地确信它是真的，那么我们就说我们“认识”一个事物。然而，科学的理想在于创造出通过拥有最高可能的知识属性从而超越日常知识的这种知识的总和（a totality of this knowledge which surpasses every-day knowledge bypossessing the highest possible qualities of knowledge）。在现实中各种科学并未达致理想，但它们达致理想的程度与其成功清除个人偏差的程度相一致。这意味着获得如下属性，即知识上的普遍的效力、秩序、一致性、必然性、完整性、方法获取和纯粹智识性（intellectuality），亦即排除所有来自情感、意愿、活动以及各种不同形式的信条的影响。
（二）科学的各种更进一步的属性（这些对其概念而言不是本质性的）
上述属性依赖于（1）内容（2）题材（3）不同科学的种种形式（4）某一特殊科学与其它科学的关联（5）目的。不从这些方面来考量法律科学，就不可能认知（cognition）构成它的各种不同分支。
Logic as theScience of the Pure Concept
Benedetto Croce
1、内容（contents）
就内容而言，无论其题材可能是什么，一切科学除了对命题的表述（formulation）和有序安排（orderly arrangement）而言必要的那些概念、问题和划分，还包含了命题。其中特别重要的一组命题是由评价（即价值判断）构成的，亦即为某对象赋予一项价值并且暗示要求（他人）承认该价值的那些命题。
在表述一个概念时必须遵守两条规则：第一，如果想要避免在一个模糊语词的名头下讨论不相干的对象，则概念界定不是要先于问题的研究，而是要先于问题的展示（presentation）。第二，须将概念界定视为一种技术性（technical）问题而非认知论（epistemological）问题，即概念既非真亦非假，而是对所讨论的问题而言或多或少有助益的。因此，对概念的正确界定仅意味着从一个事物的各种可能限定中选取并陈述对所讨论的科学而言最为多产的那个特殊限定，并依语言惯例（usage）用一个现存的或者杜撰的名字——所选取的那个限定被囊括于其义项之中——来为之命名。经由这样来固定概念的内容，我们并未对事物的实存或其更进一步的属性主张任何东西；这些问题必须经由与概念界定相对的一种研究来回答，后者决不（像实用主义者们所想的那样）是一种便宜（expediency）问题，而是纯粹的真理或错误的问题。
因此，尽管（如上所说）所有科学就其“内容”而言有着同样的逻辑结构，但根据着重点在命题陈述抑或概念分类上，它们可被划分为命题（propositional）科学和概念（conceptual）科学，前者如生物学、社会学或法律史，后者如描述性动物学或一般法理学。
2、题材（subject matters）
就其题材而言，科学可被划分为三组：（1）现实（reality）科学（2）客观意义（objective meaning）科学（3）价值科学。我们将更进一步看到，法律科学的不同分支也属于这三组，但我们不妨经由预期来说明一位律师的日常活动同样穿越这三个世界。比如：一位事务律师向他的客户解释说：“（1）如果做出正确解释，你这个案子会得到一部陈旧但依然有效的制定法支持，因而你应当胜诉；（2）不过这部制定法与我们的现代观念相悖，因而显得不正当；（3）因此，由于我碰巧认识某某法官，他将对该制定法做出狭义解释以至于你会败诉。”这里的（1）涉及客观意义，（2）涉及价值，（3）涉及现实。普通法律人仅仅感知其职守的第一个方面，自然法哲学家着迷于第二个方面，而现代欧美所谓的“社会学”趋势（埃利希、霍姆斯）则倾向于仅仅考虑第三个方面。本文将对这三方面都加以讨论，使其中每一方面各得其所。
（a）现实世界。一切现实事物都有三个共同属性，即时间性（temporal）亦即实存于时间中、产生效果、可变性。它们要么是空间性的（spatial）因而被称为“物理的”（physical），要么不是空间性的因而被称为“心理的”（psychical）。透过我们的感觉，现实世界被感知为实存的（即此在的），根据时间、空间、原因、效果、实体性这些范畴得到安排，并由此变成经验的对象。探讨经验或现实的科学（即经验科学）曾经根据其题材是物理的还是心理的被划分为自然（natural）科学和道德（moral）科学；但该划分未对心理学主要部分——其方法变得越来越具有实验性和数理性，就像自然科学一样——的方法论特征给予应有的承认。因而最好根据它们所选取的题材的本质性要点是像历史学那样涉及文化价值还是像物理学那样不涉及文化价值，把它们划分为自然科学和文化（cultural）科学（李凯尔特、马克斯·韦伯）。
（b）客观意义世界全部由“理想”事物（即意义构造）构成。这些事物既不产生效果也不可改变。第一组由没有原因因而没有时间属性但可加以数理量度的理想事物构成；它们被称为量（magnitudes）。尤其比如几何图形，它们须与其符号亦即作为其表象的我们的观念或绘图严格分离开来，后者乃是现实事物。
第二组理想事物有原因因而有时间属性，但不可量度。它们可被称为“意义”（significances）。比如一个词组、一条法律规则、一件艺术作品、作为整体的历史或生活的客观意义，并且该客观意义还必须与那些对它们进行反思或生产的人们心中对这些意义的现实但主观的观念分离开来。因而理想事物是非现实的（unreal），但不能被认为没有现实事物作其承载者；例如现实的几何绘图、物理性的艺术作品或者立法者在心理学意义上所意图的制定法。我们的理智（intellect）在不考虑其实存的条件下将理想事物领会（apprehend）为是这个而非别的什么东西；通过运用理性和结果的各种范畴、以统一体的形式来安排它们，该统一体具有单一的概念性存在并且就其本身而言全然一致；把该统一体融入一个更广大的体系，并通过这种建构（construction）来理解（understand）或解释（interpret）它们。
探讨客观意义的科学即建构性（constructive）科学，乃是理性的（rational），对它们可以获得绝对认知（absolute cognition）；例如法律科学的建构性部分力图决定任何可以设想的法律问题，并使法官能够在任何可以设想的案件中给出判断；从原则上讲，这在任何案件中都应当是可能的。它们要么是关于量的科学，尤其是数学，或许还有逻辑；要么是关于意味（signification）的科学，尤其是神学或法律科学的“教义学”（dogmatic）分支，以及建构性历史。前者达致无条件的确定性，后者必须守成于含混的结果（例如存在若干种同样有效的解释）。
Gray, The Nature and Sources of the Law
（c）价值世界把握真理的逻辑（或理论）价值，美的审美价值，以及道德、正义和行为得体性等等的伦理（或实践）价值。它们没有时间性、没有空间性、不产生效果、不可变，因而像理想事物那样是非现实的。但它们不像理想事物那样对现实漠不关心（indifferent），而是与之肯定或否定地关联起来，即它们应当被实现或不应当被实现。价值的这种“应然定在”（ought-to-be-being）即“效力”（validity）是客观的且必然的，它们的效力不依赖于我们的知识和我们的意志。一般说来，价值的这种客观效力的证据在于良知（conscience），对良知的解说（explained）不是经验性的。特殊地来看，理论价值（theoretical value）的客观效力有更进一步的证据承载，即疑问本身意味着对某一可能真理的认可，因而真理是其自身的保证。
但价值的客观效力不必然意味着其普遍性，即其对每个人的同等拘束性（obligatory character）。这种普遍性在理论价值中是确然的（certain），因为逻辑上不可能设想有不止一个真理；但它在审美价值中只是盖然的（probable），而在实践价值中是极为非盖然的（highly improbable）。因而实践价值的效力只是相对的，即不同的实践价值契合于不同类型的良知，这些类型由对不同终极目标的承认而被区分开来。
而且，价值需要一种承载者（Träger），该承载者即客观意义。如果不先理解其客观意义，则我们无法对一项命题的理论之真或一件艺术品之美做出判断。同样，伦理价值也不内在（innate）于现实的、个别的行动，而内在于其原则，它必须被阐释为一种一般化（generalization）过程。价值透过理由（reason）得到认知，即透过认可一种有义务的行为方式；这一推理的范畴主要是目的论范畴：手段与目的。道义论（deontological）科学或价值科学乃是认知论、美学、伦理学（按照对该词的最广义理解）的哲学（philosophical）科学，以及相应的批判（critical）科学（对科学、艺术、政治等的批判）。这第一个（很可能第二个也是如此）直接探讨真和美这两种价值。但实践评价即“这是好的（good）、正当的（just）、恰切的（proper）等等”这样的主张，不是普遍有效的，不能构成一门（如上界定的）必定是普遍为真的科学内容，而仅仅构成其题材。于是，社会主义不能被科学地证明是正确的（right）经济体系，而对社会主义的信念则当然能够成为不同科学的题材，例如历史学。所以实证主义似乎有正当理由做出如下宣称：实践价值的科学仅仅是关于现实评价亦即人们实际如何判断的经验知识，因而仅仅是特殊的一组经验科学。不过价值科学的特性可以由相对主义来维系，后者的要义在于：（1）系统地安排能被一致地设想（consistentlyconceived of）的所有评价，而非仅那些已在历史过程中发展起来的评价；并且（2）以假设（hypothetical）命题的形式把它们与不同类型的良知协调起来。例如，如果某人的良知令其承认祖国的伟大乃是至高价值，则他应当依据“无论是对是错，那也是我的祖国”这样一条原则来行事，而如果在他看来至高价值乃是大写的正确（the Right）对各民族的支配，则情况恰好相反。所以，假如该体系完整的话，作为一个整体的它（而非单一价值）就取得了普遍效力。根据所指涉的是一切行为的终极标准和目的，还是实现它们的手段，这种相对主义乃是双重的。一方面，它支配着实践哲学科学：伦理学、法哲学、国家哲学、经济哲学等等。另一方面，它支配着相应的政治（或批判）科学。从这里尤其导出如下情况：从经济内容中剔除实践评价这一人们聚讼不已的要求，是有正当理由的。
3、形式（form）
就形式而言，科学可被划分为体系（systematic）科学和个别化（individualizing）科学。前者（1）阐发了各种一般概念，要么是例如马这样的“正常”（normal）型要么是例如经济人这样的“纯粹”（pure）型，并且（2）（如果可能的话）表述出精准的（exact）自然法则和社会法则，或至少是模糊的统一性（vagueuniformities）。体系科学关注若干事物的共性。个别化科学旨在型构有关特殊事物和个别关联的概念；它们关注某一事物独具一格的（peculiar）东西。以形式和题材作为分类基础，我们可以把经验科学划分为四类：（1）体系的自然科学，例如力学；（2）体系的文化科学，例如社会学，包括法社会学；（3）个别化的文化科学，例如所有种类的历史科学，包括法史学；（4）个别化的自然科学，例如物理地理学。同样的区分还适用于建构性科学，例如数学（它对事物进行一般化处理），以及对特殊的宗教或法律体系的各种解释（它们对事物进行个别化处理）。所以，最终也可从价值科学中区分体系的哲学科学和个别化的批判科学。
4、关联（relations）
就各自的前提而言，科学可被划分为应用其它科学的科学（即“应用”科学）和自身得到应用的科学（即“被应用的”科学）。“应用”科学包括诸如所有的个别化科学，因为它们总是预设一般化科学，从中借用或应当借用其一般概念和因果法则。而另一方面，一般化科学也运用个别化科学，后者为前者提供归纳的素材，例如法社会学预设了法律史和经济事实的历史，反之亦然。
5、目的（purpose）
就目的而言，科学要么是理论的要么是实践的。前者认为认知就其本身而言是目标，后者教导人们如何通过应用恰切的手段来产生所欲求的现实变化。像前述第4个属性，这一属性在三个世界中都找得到。实践经验科学例如外科学或策略学；建构性科学例如后面将会谈到的法律科学的教义学部分（即特殊法理学）；价值科学例如批判科学。一切实践科学都必然是“应用性的”，因为它们预设了相应的理论科学：例如教育学、心理学、外科学、解剖学等等。知以先见，先见以先行（Savoir pour prévoir, prévoir pour prévenir）。
（一）概念
“法律”这个术语指以裁判者（judge）为其恰当适用者的、有关外部行为的那些规则的总和。需要对该定义中的各种术语做一番说明。
1、总和（totality）要么是素材性的，即根据其内容而组成，例如宪法或刑法；要么是历史性的，即根据法律的地方性、时间性、人种性、国别性而组成。例如欧洲法、现行法、罗马法、奥匈法。
2、“规则”（rules）不同于自然法则，并不陈述实际发生什么，而陈述在某些情形下应当发生什么。因而对任何规则而言，本质性的东西是其内容被认可是某种应为之事。这就把规则与仅仅描述事实上的（经济的、语言的或社会的）习俗（habits）的一般陈述区分开来，后者可能是惯例（根据其源远流长而得到尊重）或时尚（根据其新颖性得到尊重）。就其效力理由而言，规则须被划分为三类，或者说须从三方面进行考察（规则经常同时属于其中的两类或三类）：（a）命令（Commands），源自被认可的权威的实定意志（positive will），而无论其内容正当与否（just or unjust）；（b）规范（Norms），其内容被良知认可为是正确的（right），亦即值得通过行动来实现，而无论其源自什么；（c）教义（Dogma），其必须被认可为属于一个自洽（self-containedbalanced）体系因而不得不被非批判地或作为教义来接受，无论其内容或起源是什么。命令是现实事物，规范是价值，教义作为第三种东西，因此必定是理想事物（即客观意义）。
法律规则属于这三类中的哪一类呢？它们不能被视作实定命令，理由有很多，比如一切现实事物都在持续改变，但法律规则可以在不确定的（indefinite）时间内保持不变，又比如现实事物即便不被人所知也会产生实际效果，但法律规则在不被人所知或被人遗忘的时间段内根本不产生效果（have no effects whatever）。它们也不能被视作规范，因为那样的话我们就无法理解不正当（unjust）法的拘束性。当然，这并不意味着拒绝如下观点，即通过人们的思想和行动而获得的对规则的实现，或者规则的价值，不能作为法律思考的论题；但法律的现实或其价值都不是法律本身。于是，法律必须被视为由教义构成，并且只有这一看法才使得对法律体系的结构和对法律科学最重要部分即特殊法理学的理解成为可能。法律必须被公民作为教义来遵守，被律师作为教义来解释，亦即不涉及有关其起源的历史学或社会学问题，也不涉及有关其正当或不正当的伦理学或政治学问题，而是持续关注整个体系的内在一致性（the inner consistency）。
3、如前所述，就作为法律规则之对象的人类行为而言，该行为：就形式而言，要么是作为要么是不作为；就内容而言，要么是对规则的适用要么是对规则的遵守；就外延而言，指任何行为【不存在“法律空白”（rechtsleerer Raum），即法律世界中没有真空（vacuum）】；就其人格主体（personalsubjects）而言，要么是自然人（naturalpersons）的行为要么是法人（corporations）的行为；就其对象而言，仅指外在的亦即有形的（corporal）行为。内在的或心理的行为当然对于法律规则的表述和适用非常重要（例如恶意、意图、过失、错误），但从不构成这些规则的对象。就是说，法律绝不对某种心理行为做出规定，例如要有某种意志或某些情感；人以彷佛具有那种意志或那些情感那样从事外在行为，这就够了。这是法律规则与宗教或道德规则间的本质差别。因此，合法（lawful）行为在康德的合法律性（legality）——与道德性（morality）相反——意义上也是外在的。假如法律压根儿不处理意志问题，那它对意志的动机可能是什么更不关心，只要该意志外在上合乎法律。相反，从道德观点来看，动机决定了某一行动是好是坏。
《尼各马可伦理学》
亚里士多德著，廖申白译注
4、法律不是关于外在人类行为的唯一规则；礼数（manners）和习惯（customs），或曰风俗（mores, Sitte）同样如此。法律与习惯间的差别常被认为在于强制（coercion），不过这个观点在两方面都是假的，因为习惯从来都可以被强制实施而法律有时却不可以，例如涉及主权者或最高法院的那部分法律。另一个宣告法律而非风俗乃是国家命令的定义同样没有价值，因为它排除了诸如教会法、国际法和习惯法（customary law）这样的现象。真正的区别在于其可裁判性（justiciability），即裁判者的得当适用（the propriety of application by a judge）。我们用“裁判者”（judge）来指称这样一个权威人物，他通过有意识地适用程序规则和决定规则或至少（事实上）根据此类规则走程序和决定，来对个别的纠纷或疑问案件进行决定。习惯和礼数不适于这样的适用，因为试图这么干的人会变得荒唐，在某些情形下甚至会变得可鄙，因而丧失权威。另一方面，裁判者是受人尊敬的人物，他越是长久地和一致地适用规则就越是变得伟岸崇高。的确，假如我们采纳这一标准，我们就应当把某些此前一直被视作纯然习惯性的规则视为法律。特别是所有那些由体育裁判、仲裁人和其他准裁判人员适用的规则，例如商业惯例、游戏和体育规则、决斗仪式等等。但这不是反对意见（objection），因为这些规则的逻辑结构、对它们的科学探讨和社会发展与那些一直被称为法律规则的规则非常类似，因而应当被纳入同一概念。当然这并不意味着它们以和国家法同样的方式拘束裁判者，或者它们对他确有拘束力。但如下事实将表明我们这种更加宽泛的法律观念是丰硕有益的：它使我们能够采纳对可裁判案件——无论是通过国家任命的裁判者还是通过别的形式——的决定所必需的一切不同形式的规则。
通过把前面界定的科学概念适用于法律的概念，并排除比较法理学——它并不是法理学的一个分支，而是若干分支所共有的方法，我们就得到了下列对整个法律科学的划分。
（探讨法律客观意义的）建构性分支 | （探讨法律实现的）经验性分支 | （探讨法律价值的）道义论分支 | |
对一般法律（宪法、刑法、商法、海事法等）的体系性认知 | 一般法理学 | 法律社会学 | 法律哲学 |
对特殊法律（罗马法、英格兰法、德意志法、欧洲法等）的个别化认知 | 特殊法理学 | 历史法理学 | 立法法理学 |
法律要么是正式法（formal law），即经历并完成了某种特定的型构或整合（formation or integration）过程的法律，要么是“自由法”（free law），即尚未完成这些过程的法律。在这两种情况下，它要么是明定法（“实定法”），即已被明确宣布（declare）为法律的规则，要么是默会法（implicit law），即可被有决定意义的行动（significant actions, concludente Handlungen）承认为法律的规则。自由法具有比正式法无限重大的实践意义，假如案件实际上由真正的正式法来判定，则诉讼通常而言就是多此一举。
（一）正式法包括
1、正式的明定法（formal explicit law），即：
（a）制定法，其依赖于原初的（original）立法权威，
（b）议会法令、法院规则、规章、条例、法规等，其依赖于经委任的（delegated）立法权威，
（c）判例法或曰法官制作的（judge-made）法，其依赖于习惯性（customary）权威。这种形式的正式法为某些法系所特有，特别是盎格鲁-撒克逊法系，并通常但错误地被法官自己视为宣布出来的（declaratory）（即“默会的”）法律。
2、正式的默会法（formal implicit law），即通常意义上的习惯法。
正式的明定法的型构或整合过程依其不同形式和各自国家的实定法而有不同。它包括立法过程（含制定法的审议、争论、表决、批准、公布和生效）、条例的颁行和公布、先例的发布及其被收入官方或非官方判例汇编，等等。
按照古老而正确的理论，正式的习惯法乃是经由长期的或经常的惯例——外加法律肯认即确信一条习惯性规则适于在法院中被适用——而被型构出来。这种惯例绝不仅是某种大众的实践，正如以前人们所信奉的那样（民间法），而总是要由法官、公证人和其他法律人来塑造和阐发的（司法惯例，亦即法学家法）。
Holmes，The Common Law
（二）自由法可被划分为：
1、初生之法（nascent law），即假如已经历并完成型构过程（而非仅仅进入该过程）就会成为正式法的法律；
2、所欲之法（desired law），即适用它的那些人希望成为正式法的法律。这两种形式又可以要么是（a）明定法，要么是（b）默会法。
所有这六种形式的法律都是为了占有法律规则以便判决任何可以想象的案件所必需的，而鉴于现存正式法的不完整性，假如无法适用自由法规则，那么判决将是不可能的。要解决从如下事实中产生的一个问题它们也是必需的，即一方面不容否认的是，法官们经常（尤其在盎格鲁-撒克逊国家）创造新的正式法，另一方面我们无法接受如下观点，即所判案件在法官判决之前根本不受法律支配，或者受到相反的正式法支配。假如我们承认这些案件受到自由法的支配，那么问题就解决了。而且，在法律生活中这六种形式能够被无一例外地遵守。这对正式的明定法和正式的默会法而言显而易见，不过对另外四种形式举几个例子或许有些帮助。
初生的明定法（Nascent explicit law）包括：
（1）从制定法的各个准备阶段（动议、争论等）中总结出来的规则，如果所讨论的问题并不是悬而未决而是已由现实的立法团体做出决定的话，那它们就将成为现实的制定法。这一理论既证明同时也限制了制定法的司法适用过程中那些准备性研究的使用价值；
（2）已经公布但尚未生效、然而立刻就成为不容置疑是“法律”著作的著作的题材的那些制定法。
所欲的明定法（Desired explicit law）包括：
（1）根据1907年《瑞士民法典》第1条，假如该法典或习惯法都未包含所需条款并且法官本人就是立法者时他会制定（enact）的规则。
（2）解释性法律（interpretativelaw）的一部分，这些解释伪装成对制定法的纯然宣布但（几乎无一例外地）无法从制定法中严格地演绎出来，实际上不过是解释者所欲的制定法。
初生的默会法（Nascent implicit law）包括：
（1）商务实践和其它惯例中的默会规则，它们要么产生过于新近因而还没有变成习以为常的惯例，要么依然欠缺法律肯认，只是逐渐地从纯礼仪（decency）或政策规则中或从习俗中分化出来；
（2）在提及“善良风俗”（bonimores）、“善良家父（bonuspater familias）的习俗”、“善意与信赖”、“事物的本质”、“生活所迫”、“衡平”、（假如未被承认是正式法的一部分）、“正义”、“公共便利”等等时，制定法和司法判决所暗指（allude）的规则。这些概念乃是纯标准（即空白概念），在由实体规则填充之前不能被适用。
（3）在一些程度观念——如（汽车立法中的）“超速”、“不正当压力”（undue influence）、（对孩子的）“适度纠正”、“过失”——中所意示的规则。
所欲的默会法（Desired implicit law）包括：
（1）解释性法律的另一部分，即从事解释的法律家希望通过司法实践将之变成正式的默会法的那些解释；
（2）作为（大陆法系意义上的）司法先例之基础的规则，大陆法系法官希望其它上级的、同级的或下级司法管辖去遵循该规则（尽管不能迫使他们那样去做），因而它逐渐变成了正式的习惯法（即司法惯例）。
（3）当法律仅仅确定了最高刑和最低刑时，对违法者施以刑罚所依据的那些定量评价规则。
所有这些形式的适用次序将在稍后论及。
大陆法系视为法典“解释”的那些东西大多是自由法，即改头换面的所欲的明定法。盎格鲁-撒克逊国家视为对既定判例法的单纯适用的那些东西大多也是“自由法”，即改头换面的所欲的默会法。对某一制定法规则的建构或对某一司法意见的解释是可疑的，这一事实证明逻辑上严格的（logically stringent）判决是不可能的；而声称法官所审案件与某一先例“类似”，这通常意示了一种主观评价，即两个案件中的差别无关紧要（insignificant），还意示了对如下情况的承认，即没有在其完满个别性上（in its full individuality）支配所审案件的既定规则。所以，法律人事实上总是面对着法律“漏洞”（gaps），而这表明了：
（一）漏洞问题的重要意义
法律思想史向人们展示了两种相反对的根本趋势【形式主义的（formalistic）与合目的性的（purposive】，它们在欧陆总是你方唱罢我登场：注释法学家与后注释法学家（从12世纪直到15世纪）；文艺复兴法学家与自然法法学家（从16世纪直到18世纪）；历史法学派与自由法学派（19世纪和20世纪）。形式主义的或消极性的（passive）趋势——其在权力分立的教义中得到最准确的表达——趋向于严格按照法律在历史上发展出来的样子来认知和适用法律。合目的性的或生产性的（productive）趋势——其在盎格鲁-撒克逊国家总是（如果说不在理论上）在现实中居于支配地位——拒绝该教义，而趋向于将法律作为在不断改变的生活事实中对生活进行控制（controlling life in its changing facts）的手段来使用。前者因此青睐（尤其是被制定出来的）刚性的（rigid）正式法作为其题材，而后者则青睐恒常变动的（fluctuating）自由法。不过这两种趋势都一直恪守禁止法官在任何情况下拒绝审判的原则（“禁止拒绝审判”），以及制定法的拘束力（binding force）原则。因而，形式主义流派必定把正式法视为没有漏洞和矛盾的封闭体系（“封闭性理论”），而生产性流派则应当认为正式法受制于漏洞（“漏洞理论”）。
不过这一对峙局面总是被两个事实搞模糊。一方面，较古老的生产性趋势（后注释法学家、自然法法学家和一般意义上的盎格鲁-撒克逊律师）同样将法律视为一种封闭的体系，因而认为他们不得不把他们自己的法学的和司法的创造伪装成对法律的单纯适用。另一方面，消极性趋势的信徒们（注释法学家、文艺复兴法学家和历史法学派）从不满足于简单的适用，而是（通常基于各种体系性理由）以一种或窄或宽的解释来转变既定法律。就生产性流派而言，该历史现象容易被谅解，因为在自由法学派登场之前，他们没有关于他们自己程序的恰切（adequate）观念，并且迫切地欲求把该程序视为单纯认知性的（cognitive）因而是纯粹科学性的。然而，对消极性流派的创造活动不能以如下方式来解说（他们经常这样尝试，而且从他们的角度来看，这在当时是不可避免的），即把他们的活动描述为发现潜藏（latent）但有效的法律，因为这样的法律将不是正式法而是自由法。（传统的、逻辑的、语文的和历史的方法完全不适合于发现和适用自由法。）因而必须承认，正式法受制于漏洞，并且这些漏洞必须以自由法来填充（即自由法理论）。
《为法学而斗争 法的定义》
[德]赫尔曼.康特洛维茨 著
雷磊 译
（二）漏洞问题之解决
1、文本漏洞与自由解释。按照是缺失法律规则本身还是仅仅缺失对其自身目的的恰切文本表达，我们必须区分实质（material）漏洞和文本（textual）漏洞。因而文本漏洞必须以“自由解释”（free interpretation）来填充，该解释通过在广义或狭义上（广义包括类推过程）来理解法律从而使法律合乎其本身的目的。该目的绝不等于立法者的主观意图，或者法律所保护的利益，或者支配各个法律规则的抽象原则。必须到规则适用所引发的当下社会效果中去寻找该目的，其先决条件是这些效果是可欲的亦即它们会证成当今对该规则的制作。不借助社会学、经济学和心理学等方面的反思和研究，当然就无法查明这一点。（惹尼）
按照忽略法律目的转而采纳的是作为法律根基的历史意图还是法律的字面意思，我们会碰到法律科学的四种畸变（aberrations），它们是自由解释的对立面。要么是伪历史解释（与真历史解释不同，后者并不把规则的历史根基与其当下目标混淆起来），要么是字面解释。字面解释要么是（1）机械的（mechanical），假如未把目的纳入考虑范围；要么是趋向性的（tendential），假如解释者假装立足于法律文字进行解释，其实却要么在不承认目的的条件下贯彻该目的，要么压制该目的而以另一个目的取而代之（“目的无视”、“目的伪装”、“目的歪曲”）。
2、实质漏洞和法律的自由型构。实质漏洞必须以各种不同形式的自由法来填充，其次序部分地由实定规则来规定，部分地由法律哲学方面的考量来规定。就其各自的效力而言，不同的法律形式遵循着与法律形式的各种理想相对应的同样次序：确定性、稳定性、平等性、客观性、一致性、精确性和权威性。因而，正式法优先于自由法；在自由法的种种形式中，初生之法优先于所欲之法，而在这两组中，（依前述理由）明定法优先于默会法。结果出现六重级别制（sixfold graduation），其中每一级别（grade）都仅仅旨在填充紧接着的更高级别的漏洞。该理论与通行实践的最大实践差别在于，当下实践在其无意识的主观主义中（in its unconscious subjectivism）把解释性规则放在与制定法同一层面上因而放在第一级别中，而我们则承认这些规则不过是所欲的明定法，将它们置于第五级别。
自由法的型构与适用乃是“自由的法律发现”（Freie Rechtsfindung）的目标。初生之法的型构预设了对新近法律史和当下社会状况的知识，以及在先例不属于正式法的某些国家中对先例的使用。这里又要借助于社会学的各种研究和概念。所欲之法的型构掌握在“法学相对主义”（juristic relativism）手里，后者尤其适用于型构所欲的明定法，它指在可能存在不同制定法解释的情况下，在它们与制定法目的能够相融的范围内，须将它们系统地集中起来继而非此即彼地加以适用（systematically collected and then alternatively applied）：按照是这个解释还是那个解释允许实现制定法的目的，某一次采用这个解释，另一次采用那个解释。假如无法查明该目的，则采用解释者的司法理想。尽管其对立面看起来是真实的，但唯有这一方法才能为法学理论赋予科学性、削减司法实践的不确定性并清除其专断性。
法律的自由型构的对立面导向法律科学的其它三种畸变，它们都是“法律概念主义”（legal conceptualism）（即耶林所批斗的“概念法学”）的样本，仅其专断性（arbitrariness）这一点就足以拒绝它们。这一专断性在于如下可能的做法：（1）从若干同样可能的解释中仅挑出某一种，将之作为唯一能够填充漏洞的解释加以适用；或（2）不关心所审问题或案件的独特性，以一种矫情的合乎整个体系的方式来填充漏洞；或（3）通过把某个概念不妥当地从某一技术上充分发达的分支转至某一不那么发达的分支来填充漏洞。第一种做法是图式型（schematical type）法律概念主义，第二种做法是伪体系型（pseudo-systematical type）法律概念主义，第三种做法是交叉遴选型（cross-selective type）法律概念主义。
（三）利益考量（利益法学）
利益考量与自由法理论有关，但它不是从漏洞问题发展出来的，因而部分地达致了其它结果。我们必须区分利益调查与利益权衡（这里的利益一词同时涵盖了理想利益和物质利益）。前者旨在彰显法律所保护的利益。后者是对前者的一种应用，在从社会学和心理学方面对利益进行陈述之后（富克斯）以此来决定专门的抽象问题或具体案件。评价标准因而要么是超法律的，一般而言是经济学的或社会学的，要么是法律的。超法律标准有时是保护社会强者的利益【柯勒的法律超人理论（legal superman theory of Kohler）】，或者相反，是保护弱者的利益【法律情感主义（“好法官马尼奥”）】；两种标准都必须被作为阶级正义（class justice）的类型加以拒绝。法律标准在各种相冲突的利益中支持由法律本身所青睐和保护的利益（图宾根学派：黑克、马克斯·吕默林）。
（四）结果
如此这般的法律思想只对纯理论来说才是足够的，并且甚至只在理论按照法学相对主义的路子展开时才如此。然而，法律科学之应用难免牵涉法律人的全部个性（包括情感和意愿）。因而，不借助超法律的和超科学的元素，法律科学就无法一展身手。
注：本推送系“法学的科学性”专题第三期，原文的哲学部分和法学部分，分别刊载于《北航法律评论》2011年第1辑和《法律方法》2011年总第11卷。
感谢姚远老师授权。
ID：lawthinkers
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