Vol.25【法理文存】权利的观念 | 范立波：权利的内在道德与做错事的权利
—专题导言—
《权利观念的再思考》
“权利”是现代法律实践中最为基础的观念，也堪称建构法治大厦的砖瓦。在二十世纪之初，放眼看世界的民族先贤就深刻地体察到权利观念的重要性。“权利竞争之不已，而确立之保障之者厥恃法律”，而“权与权相衡”，“平和善美之新法律乃成”（梁任公语）。与之遥相呼应的是世纪末中国法学界关于权利本位的重要论辩，这场论辩打破固有意识形态的观念桎梏，引领国家和民族重新走上现代的法治道路。权利的观念在推动制度的变迁与改进的同时，也彻底重构了公共生活的话语体系。至此，这个革命性的观念发明物实现了法学领域的范式转换。然而，每一革命理念都会经历如此的宿命悖论：在它们对既有观念革命成功的那一刻，自身也往往固化为正统的意识形态话语。在权利主导法政话语之后，学者们开始更务实地关注部门法领域内具体的权利形态和权利现象，以更为精细和接地气的方式来对接权利观念的理想与权利制度的实践。
警惕甚至反对理论上的宏大叙事展示出法学者的理性自制和实践品格，当然值得肯定与赞赏。但这种“理论自信”甚至“制度自信”是否有其客观根据却值得进一步探究。这种自信似乎暗示着，在根本性的问题上，理论上富有深度的争议已经不复存在。然而近几年不断出现的权利争议（动物权利、冷冻胚胎继承权、遗忘权、对恐怖份子的刑讯两难、敌人刑法与人权保护等问题）迫使我们回到权利理论的根基处，去重新审视和思考权利的性质和意义。本专题的策划，正是试图提供这样一个契机，邀请学者在权利观念的根基处反思。这一专题并不直接回答上述实践争议，但为这些争议的实践解决提供概念装置与分析工具。专题所呈现的研究视野也展示出法理学不同于“一般法教义学”的另一面：要彻底反思权利的观念与制度，要求法学者突破现有规范体系与教义学学说，深入到实践哲学、规范伦理学与政治哲学纵深，才可能为这类基础性观念给出一个恰当而充分的理论说明。
法律权利经常以道德权利作为其规范性根基，因此要在规范性的意义上彻底理解法律权利制度的具体安排，首先要探讨道德权利的“道德意义（moral significance）”。范立波的《权利的内在道德与做错事的权利》和朱振的《权利与自主性》不约而同但又各有侧重地处理了这个主题。范文通过批评和发展拉兹版本的权利利益论，论证了“权利的内在道德”，试图兼顾权利以权利人福祉为基础的价值取向，同时又能解释权利的规范性，避开了权利工具论可能导致权利被利益吸收的风险，并由此解释了做错事的权利为何只是一种寄生性权利。朱文则通过重构康德、拉兹以及哈贝马斯的思想资源证立一种以自主性和个人尊严为根基的权利观念，并以此说明权利相对于权力的优先性，弥补权利学派的根本缺憾。张曦的《“权利泛化”与权利辩护》抓住了当下社会各种新颖但琐碎的权利争议带来的权利话语膨胀问题。通过梳理后果主义和道义论为特定权利款项辩护的方案，张文主张最优结果与道义约束双层验证来判断某个具体权利是否应当被纳入法律权利清单中。王凌皞的《公共利益对个人权利的双维度限制》则是在权利的规范理论层面上展开。王文预设权利的利益说，试图通过三种公共利益观来厘清公共利 32 47457 32 15231 0 0 2363 0 0:00:20 0:00:06 0:00:14 3524益限制个人权利的最基本要求，也就是“利益权衡原则”和“平等分配原则”这一双维度的限制方案。
权 利 的 内 在 道 德
与 做 错 事 的 权 利
>>>>范立波
>>>>中国政法大学法理学研究所副教授
是否存在做错事的权利，是一个有趣而复杂的议题。我们经常做道德上错误的事，并且认为有权利这么做。例如，发表哗众取宠的言论、出于妒忌而故意投票给能力平庸的候选人、冷漠地对待街边求助者等。不过，许多权利理论家却提出，“做错事的权利”是一个自相矛盾的概念。其主要理由是，权利具备为行动提供道德辩护的力量，如果做某事在道德上是错误的，我们在道德上就不应该做这件事，而承认做错事的权利，将导致道德上错误的事又变成道德上许可的。我们将此观点称为“不融贯批评”。
权利显然无法使错事变得正确。不融贯批评得出这一结论的部分理由，是误解了做错事之权利的性质。因此，在第一部分，我将阐明做错事之权利的确切含义，说明其为何不是一个自相矛盾的概念。但本文的主要部分，意在发展一种一般权利理论，并将为做错事之权利的辩护，视为一般权利理论的重要部分。第二部分我将批判沃尔德伦为辩护该权利而提出的、关于权利与道德的功能分工理论，即权利保护选择，而道德指引选择，并揭示其内在难题。第三部分则要为权利的内在道德做出论证，进而指出权利不但保护选择，也指引选择和对选择的保护，同时可以更合理地解释权利与道德的功能分工，说明权利为何能够对选择提供独立的保护。最后，我将结合权利实践的规范结构，说明权利的内在道德会在权利实践内部留下不可消除的规范性裂缝。做错事的权利就寄生在这一规范性裂缝中。对错事之权利的分析，不仅展示了权利与道德的功能分工，也要求两者以合作的方式相互促进。
为尽快进入议题，我将简要地指出，本文所要讨论的做错事之权利，是一种道德权利，而不是法律权利或成规性权利。将讨论限定在道德权利，主要有两个理由。其一，后两种权利是由某些社会事实确定的。如果法律授予我们做错事的权利，就存在做错事的法律权利。而我们关注的是在反思意义上，是否存在做错事的权利。道德权利是反思性地确定的。其二，在应该如何行动的问题上，道德被认为具有终极判断的地位。其它权利只有能够被视为一种道德权利或被道德权利支持时，才能具有规范性力量。例如，法律权利也是意图作为道德权利发挥作用的。如果法律承认做错事的权利，但道德不支持这一权利，权利人自己或其他人都不会严肃对待这一法律权利。
将做错事的权利理解为一种道德权利，会面对一项门槛式的批评，即该权利是一个自相矛盾的概念。这一批评预设了对拥有一项权利意味着什么的特殊观点。例如，麦基认为，一项道德权利意味着对自由和一种主张权的合取（conjunction）。也就是说，当P有权利做A时，P可以选择做A，或者说没有被道德要求不做A，且P可以主张他人不得干涉或阻止他做A。正如麦基所言，许多重要的权利都包含了合取的结构。例如，婚姻权、选举权、财产权等，都包含了自由和反对干涉的主张权两个要素。
Theories of Rights
J. Waldron ed.
不融贯批评实际上预设了合取论。采取合取论的理解，承认P有做错事A的权利，就意味着P同时拥有：（1）做A的自由。（2）反对他人干涉其做A的主张权。这种解释具有直觉上的吸引力。但是，如果承认命题（1），就必须承认下述命题：（3）P没有被道德要求不做A。反过来说，假如P被道德要求不做A，P就没有做A的自由。因此，麦基认为做错事的权利在概念上会陷入自相矛盾：某个行为是不被道德许可的，但是，承认该行为是道德权利的对象，将会导致该行为变成道德上许可的。
一些权利理论家试图根据权利与行动理由的关系，来缓解上述显而易见的矛盾。他们认为权利与义务的功能不同。义务可以直接给出行动理由。说P负有做A的义务，P就拥有了做A的行动理由，或者说P应该、必须做A。所以，不存在做错事的义务。但权利通常并不直接给出行动理由。在权利与行动理由之间存在一个空间，可以由权利主体自己决定。这一说法虽然否定了权利具有要求P应该、必须做A的含义，但暗中预设了权利的合取论，亦即P有选择是否做错事的自由。如果没有这一自由，说权利人有选择的空间是没有意义的。但如果承认P有选择做错事的自由，则仍然无法回应麦基的批评。
然而，对拥有一项权利的理解不一定要采取合取论。例如，范伯格认为，“拥有一个权利就是拥有一个有效主张”。具体来说，如果P对Q提出某个主张，且Q有义务承认P的主张，P对Q就拥有一项权利。根据这一理解，拥有一项权利，不必“合取”自由和主张权，也可以“单取”主张权。这并非要否定合取论，而是想说明拥有一项权利的最低限度的条件。在非合取论的意义上，做错事的权利可以融贯地被称为一种权利，因为该权利不是对自由和主张权的合取，而是一种没有自由的主张权（a claim-right without privilege）。也就是说，权利主体仅拥有反对他人干涉的主张权，但没有做错事的自由。
Making Men Moral
Robert P. George
支持非合取论的一个重要理由，是对行为性质的道德评价，与是否应该对某些行为进行干涉，并不完全是一回事。尽管干涉在实践中并非一个界限清楚的概念，但可以确定的是，干涉不只是对某个行动做出价值判断，也不只是通过说服与论证来影响他人行动，还包括对他人采取行动。而要证成干涉的正当性，不能只考虑行动的对错，还要考虑对他人采取干涉行动的性质或后果。因此，下述情形完全是可能的：根据道德的要求，P不应该做A；但同样根据道德的要求，P有反对他人干涉其做A的主张权。这一表述并没有任何使得P做A在道德上正确的含义，相反，它承认做A是错误的，但强调P做A错误，并不能证成干涉是道德上许可的。
做错事之权利令人困惑之处，就在于它包括了两个看似矛盾的命题：（1）P没有做A的自由。（2）P拥有反对他人要求他不做A的权利。而其它权利则承诺了一定程度的自由。但这没有表明做错事之权利在概念上是不融贯的。承认做错事的权利不会导致一个道德错误的行为变为道德许可的行为。当然，正如罗尔斯所说，从逻辑上阐明概念的可能性，只是建立理论一般结构的一种手段，且其价值依赖于它所产生的理论是否健全，因而依赖于对该权利的证成。但概念分析也界定了证成的目标：任何对做错事之权利的辩护，都应该说明这两个命题为何可以同时为真。
既然做错事的权利只是“单取”了反对干涉的主张权，对该权利的辩护就需要说明反对干涉的理由。沃尔德伦在其颇有影响的论文中，明确主张做错事的权利是反对干涉的主张权，并提出了一种有代表性的辩护思路，即认为该权利可以通过在相应范围内的选择对于个人生活的重要性得到辩护。沃尔德伦认为，“存在特定类型的选择、特定领域内的关键决定，对个人的整全性（integrity）与自我建构（self-constitution）有特殊的重要性。”而这一事实也被权利理论所普遍关注。沃尔德伦写道：
“在权利理论所关注的广泛行为领域内，个人选择被视为对个人人格操守十分关键。某种程度上，在这些领域内做出决定也就是决定一个人想要成为什么样的人。”
沃尔德伦认为，如果将做错事排除在权利对象之外，将会导致选择失去其所具有的重要性。沃尔德伦将选项区分为三类：道德所要求的（morally called for）、道德所批评的和与道德无关的。基于这一区分，沃尔德伦指出，如果我们赞成麦基的观点，将权利对象限制在道德许可的范围内，也就是将权利限制在道德所要求的和与道德无关的对象。然而，由于道德要求的选项之份量总是会胜过与道德无关的选项，我们只能选择道德要求的选项。在这种情形下，说一个人有权利做正确的事，不过是说他没有权利做任何其他事而已。这会导致选择及备选项等观念失去意义。我们可以将此观点称为“选择不可能命题”。
如果我们修改麦基的方案，将权利对象限制在与道德无关的对象，并且承认其不会被道德要求的行动所取代，但仍然将错误选择排除，情况会如何呢？沃尔德伦认为结果会更糟糕。因为实现这一方案存在两种选项。其一是先确定什么是道德所要求的，再将其它对象交由权利处理。但如此一来，留给权利保护的就只有“人类生活中平庸与琐细的部分”，例如，是从下巴还是脸颊开始刮胡子、选择草莓味还是香蕉味冰激凌等。其二是假定权利先进入该领域，而让道德处理剩余的部分。按照这种方式，假设权利将重要的对象纳入保护之下，道德就会对这些事项失去管辖权。但是，设想道德在权利先行划出的重要行为领域中不起作用是不可接受的。我们可以将此观点称为“两难困境命题”。
沃尔德伦正确地注意到，权利与行为对错的道德之间存在重要分工。分工理论捕捉到了一个权利实践的重要直觉：拥有一项权利并不等同于做道德许可之事。当P宣称其有做A的权利时，他与其说是在主张“做A是道德上许可的”，毋宁是在强调其做A不需诉诸A的道德评价。换言之，“有做A的权利”这一说法本身就预设了下述主张：权利可以独立于行为对错的道德评价，而对行为或选择提供保护。我们可以将其称为权利相对于行为对错之道德的独立性命题（下文简称“独立性命题”）。
按照沃尔德伦的观点，权利的独立性体现在其与道德的功能分工，而不是适用领域上的分工。采取适用领域分工的理解，虽然会赋予权利独立地保护选择的地位，但这要求我们承认权利管辖某些行为，道德管辖另一些行为，就会导致上述“两难困境”。而沃尔德伦主张权利与道德的功能分工，是指权利保护选择，而道德指引选择，但两者都可以适用于同一行为领域。沃尔德伦认为采取这种功能分工的观点，既可以解释权利的独立性，也不会导致两难困境：个人选择涉及我们生活中的重大决定，应该得到权利的保护，但权利的道德不能取代行为对错的道德，后者仍然会进入权利实践，对选择发挥指引、评价和批判功能。
Jeremy Waldron
纽约大学法学院法学与政治哲学教授
初看起来，沃尔德伦对做错事的权利提供了一个融贯的辩护：权利的功能是要对个人生活的重要选择提供保护。如果权利只能保护道德许可的选择，权利的道德就会因选择不可能性，而完全被行为对错的道德所吸收。而将权利限定在道德无关的对象又会面对两难困境。因此，要使权利独立地保护重要选择成为可能，就必须允许做错事之权利存在。但是沃尔德伦的理论也存在严重的困难。
就“选择不可能命题”而言，一些理论家已经指出，即使将权利对象限定在道德许可的选项中，选择仍然是可能和重要的。在道德许可的领域，存在足够丰富的选项，它们之间并不存在某种客观的效力位序。在很多情形下，并没有决定性理由支持一种选项。许多道德许可的选项彼此之间是不可通约和不可比较的。即使是道德无关的选项，也并非如沃尔德伦所言，总是会被道德要求的选项所取代。而在道德要求的领域中，我们对如何实现某个道德要求，也存在充分的选择空间，而这些选择对形成个人人格操守具有重要意义。因此，即使坚持权利的功能是保护重要选择，做错事的选项也不是必须的。
如果说针对选择不可能命题的批评，还需要对选项是否足够充分做更进一步的考察，下述批评却是原则上的。沃尔德伦的功能分工理论似乎承诺了一个观点，亦即权利保护的选择是任意的。说权利保护任意的选择，并不是说沃尔德伦承认做错事的自由。在说明做错事之权利的概念时，沃尔德伦明确采取了非合取论的理解，也就是说，他认为该权利只是反对干涉的主张权，而不包括做错事的自由。说权利保护的选择是任意的，也不是说选择不应该接受行为对错之道德的指引，而是说选择是否符合行为对错的道德要求，并不是使其得到权利保护的必要条件。换言之，即使选择在行为对错的道德评价方面是错误的，该选择仍然会被权利保护。
我们尚不清楚的是，沃尔德伦是否真的承诺了权利保护任意选择的观点。沃尔德伦强调权利与道德的分工并认为权利的功能是保护选择，似乎支持权利保护任意选择。但是，沃尔德伦又认为保护选择的理由，是选择对个人整全性和自我身份建构具有重要利益。如果沃尔德伦坚持这一观点，就会面对一个不同的两难处境。个人整全性和自我身份建构都具有规范性内涵。例如，自我身份建构的核心是道德的自我建构（moral self-constitution）。而道德概念本身包含了非任意性。如果选择的目标是要促进道德的自我建构，权利就不能保护任意选择，而是要保护可以促进道德的自我建构的选择。选择性保护虽然未必会否定做错事的权利，却会否定沃尔德伦的功能分工理论。因为权利应该保护哪些选择，不能单纯由外部道德决定，否则权利就不能对选择提供独立于道德的保护。假如权利保护选择的指引是由权利给出的，权利就不只是保护选择，也指引选择。
（一）拉兹的权利理论
对沃尔德伦的批评已经表明，权利不可能保护任意的选择，但是，如果不存在某些内在于权利的规范性指引，权利又会失去对选择提供独立保护的能力。因此，在这一部分我将发展一套替代性理论，将权利内部的指引能力与我称为“权利的内在道德”的观点关联起来并为之辩护。我将论证权利的内在道德，提供了一种更好地看待权利的方式：权利不仅保护选择，而且是通过指引选择的方式来保护选择的。承认权利也提供指引，不会抹杀权利的道德与行为对错之道德之间的功能区分，相反可以更合理地解释了权利的独立性，以及两者的分工与联系。在下一节中，我将进一步结合权利实践的结构阐明做错事之权利的性质。
拉兹的权利利益理论（the interest theory of rights）为讨论权利的内在道德提供了一个不错的起点。粗略而言，拉兹是在权利与义务的关系中把握权利性质的。拉兹认为权利不仅关联着特定义务，还是要求他人负担特定义务的规范性基础（the normative grounds）。换言之，权利与义务不只在逻辑上相关联，两者之间还是证成性关系(the justificatory relation)。基于这一考虑，拉兹提出了关于权利的下述命题：
当且仅当X能够拥有权利，且其它事情相等，X的福祉（ well-being）的某个方面，是将他人置于某个义务之下的充分理由时，X拥有某个权利.
拉兹的权利命题包含了两个要点。首先，拉兹认为权利主体应该具备“拥有权利的能力”（capacity of possessing a right）。拉兹所谓的“拥有权利的能力”，不只是指理解和行使权利的能力，而是强调只有其福祉具有终极价值（ultimate value）者，才有资格成为权利主体。例如，动物的福祉不具有终极价值，所以动物缺乏拥有权利的能力，而个人福祉则具有终极价值，因此，个人具有拥有权利的能力。
其次，该命题呈现了权利的规范性结构：X因为I而对Y拥有权利。I是权利对象Y对X福祉所具有的利益。拉兹所谓的利益不是指权利主体所欲望的一切事情，而是指可以“使他的生活内在地更好”的东西。所以，拉兹将权利与个人福祉关联在一起。拥有一项权利应该对权利拥有者来说是好的，而不只是对他人是好的，或对某些事业来说是好的。拉兹的这一观点为证成权利提供了一个重要视角，这就是将权利的证成指向了权利对象之利益对个人福祉的贡献，对何种对象能够成为权利提供了实质性指引。
拉兹认为其权利命题对权利之规范性地位提供了一种独特理解，亦即一项权利主张只是一个从终极价值到义务的漫长论证的中间结论（intermediate conclusions）。与沃尔德伦相比，拉兹似乎更倾向于调和下述两种主张：将权利与某些道德许可的利益关联起来，但仍然承认权利具有独立地位。例如，我选择做教师是道德许可的。如果谁干涉我，我可以诉诸做教师的价值论证来反对干涉。但是，如果我有选择做教师的权利，由于权利是他人义务的规范性基础，我就可以不诉诸做教师的价值，而是用权利回应干涉。看上去权利提供的保护与道德是一致的，但权利提供了一个独立于道德论证的反对干涉之理由。
然而，从严格的分析意义上说，“中间结论”观点并不能支持权利的独立性命题。理由很简单，如果权利之规范性来自于权利对象之利益对个人福祉的重要性，在权利对象之利益的重要性与一项权利主张的有效性之间就必然存在可传递性。这就会导致两个结果：如果权利对象之利益对权利人福祉足够重要，该重要性判断就提供了将他人置于特定义务之下的充分理由，权利在实践推理中是冗余的。而当利益评价不具有权利证成所要求的重要性时，该对象就没有资格作为权利加以保护，说P对该对象拥有权利也不会提供独立的规范性力量。
拉兹对权利的独立性提供了两项辩护。其一，权利可以节省价值论证所需要的时间和精力。这一辩护只是将权利视为一种便利措施。权利关涉到个人福祉的重要方面，我们总会找到重要理由展开从利益到义务的实质论证。其二，在一个对终极价值存在深刻分歧的多元社会中，权利为社会合作提供了中间结论。不过，这一辩解与其说是对权利独立性的证成，不如说依赖于对权利独立性的证成，亦即在乎终极价值的人，为何会接受中间结论，特别是当特定选择与其终极价值观点不一致时，仍然会以中间结论来排除终极价值的要求。
The Morality of Freedom
Joseph Raz
（二）权利的内在道德
尽管存在上述问题，拉兹的权利命题在原则上仍然是正确的，可以通过解释得到改进。可能是出于理论的一般性考虑，该命题的表述隐藏了一些重要内容，使其看上去更像一项义务命题而非权利命题，似乎我们只要证成了一项义务，权利就变成了一个附随的结论。但是，证成一项义务与证成一项权利并不完全是一回事。许多权利都包含了选择。而对包含选择的权利之证成，比单纯的义务证成多出一个环节。我们可以将拉兹的权利命题展开如下：
权利命题Ⅰ：当且仅当X能够拥有权利，且其它事情相等，（1）X福祉（ well-being）的某个方面，是将他人置于某个义务之下的充分理由；（2）由X来控制他人的义务，也是X的福祉的重要方面，X拥有某个权利。
条件（2）意味着由权利主体来控制他人的义务，对权利主体的福祉具有重大利益。若采取宽泛的解释，条件（2）也可以被拉兹的权利命题所吸收。拉兹没有明确提出条件（2），可能是考虑到并非所有的权利都包括控制他人义务的内容。但是，忽视条件（2）会导致其命题无法阐明权利的条件。正如拉兹所指出的，个人福祉取决于个人目标和实现目标的能力，而实现目标的能力受制于社会环境和文化的一般特征。每个社会对个人福祉都会有相当不同的理解，但对个人福祉的某些理解，可能会证成广泛的义务，却不会出现权利观念，至少权利不会对该社会具有普遍的重要性。而这种社会与拉兹的权利命题是相容的。
将条件（2）明确展示出来，可以更清楚地理解权利的条件及其与特定公共文化的联系。权利广泛地保护了选择的利益。权利实践的出现及其繁荣，在很大程度上取决于由条件（1）所证成的“广泛义务”，至少应该有相当数量的义务，可以通过条件（2）的检验。如果这一说法成立，那么，权利就只能在特定的社会环境中出现。条件（2）揭示了权利与自主的关系。自主并不是个人福祉必须具备的构成要求。在某些社会环境下，非自主的方式可能更适合提高个人福祉。
自主的价值也依赖于社会环境和文化的一般特征。因此，权利也只有在一个将自主视为个人福祉核心要素的文化中才能出现并得到繁荣。
由此可见，权利本身就包含了特殊的道德立场，亦即对以自主为核心的个人福祉的尊重。在这种特定的个人福祉观中，自主不只是促进个人福祉的工具，还被认为是个人福祉的构成性价值。对自主的工具性理解只关注到了自主的外在利益，亦即自主地行动可以更好地追求外部目标的利益。但自主也具有内在利益，这是一个人只能通过自主地行动才能获得的特殊利益。自主的内在利益存在于下述观念中：我们不只希望过一种善好的生活，还希望我们是自己生活的“作者”。自主选择在特定的生活方式与行动者之间确定了内在的联系，使得他可以确认自己在何种意义上是其生活的创造者，而这种确认又与个人对自己的价值感、对个人能力和计划的自我肯定、可以正当期待的社会承认关联在一起，构成了个人的自尊和尊严。而各种外在利益也只能通过自主的内在利益，才能对个人福祉有所贡献。例如，婚姻对个人福祉是有价值的，但被迫的婚姻却不会对个人福祉做出贡献。
不过，上述论证在何种意义上支持权利具有内在道德，尚不清楚。我们可以借助塞尔的一对重要概念来阐明这一观点。塞尔区分了调整性规则（regulative rules）和构成性规则（constitutive rules）。调整性规则是用来指引做某事的规则，其所调整的行为是先于且在逻辑上独立于该规则的，其表达式为“做某事”（Do X）。而构成性规则的主要功能是要产生或定义（create or define）一种新的行为形式。被构成的行为形式，不是先于或独立于规则而存在的，而是在逻辑上依赖于规则并由规则所定义的。其表达式通常是“X算作Y”（X counts as Y）或者“在情况C中，X算作Y”（X counts as Y in context C）。
Speech Acts：
An Essays in the Philosophy of Language
John R. Searle
按照塞尔的区分，尊重以自主为核心的个人福祉这一原则，就存在两种理解。由于该原则在逻辑上是先于且独立于权利的，我们有理由将其视为调整性规则。这一理解与权利的工具论是相容的。拉兹的“中间结论”观点就是一种权利工具论观点。不过，拉兹可能误解了其权利命题应有的含义。其权利命题不是指引去做某事，而是要回答，在哪些情形下，一个要求可以算作权利。“X因为I而对Y拥有权利”作为一种规范，也是要定义“在情况C下，某个要求算作权利”。而在C中，权利对象对个人福祉具有的重要利益I，是使该要求算作权利的关键要素。权利的存在无法在逻辑上独立于该规范，因为缺乏成为权利所需要的利益I，某个要求就不可能算作权利。根据这一理解，尊重以自主为核心的个人福祉，就不只是外在于权利的道德原则或目标，还通过“情况C”构成了权利，因而从构成的意义上说，该道德原则也是权利的内在道德。
从构成性的角度看，承认某个要求可以算作一项权利，实际上是创造一种地位或功能，使权利拥有者可以做他本来不可能做的事情。这种实践差异也体现在权利与行为对错的道德之间。就道德而言，P欲对Q提出一项义务要求，该要求应当能被P、Q接受为彼此之间道德关系的共同裁断（joint verdict）。假设Q对该要求之道德评价不足以支持一项义务断言，他将不会将该要求视为一项义务，P也不能将Q置于义务之下。但是，假如P拥有一项权利，P就可以做其本来不可能做的事情，也就是在其选择不能成为Q的共同裁断时，正当地将Q置于特定义务之下。
权利之内在道德为权利的地位或功能提供了规范性基础。权利包含了“X因为I而对Y拥有权利”的结构，因此，权利主体的选择不可能是任意的，而是应接受I的指引。因为I对于某个选择是否算作权利而言是构成性的。只有在根据I可以得到证成的行动范围内，个人选择才能作为权利得到保护。这一解释避免了“选择不可能命题”诉诸错误选项之必要性可能导致的争议，同时又不会遭受“两难困境”的诘难。权利与道德仍然存在重要的功能分工：权利可以对根据I获得证成的个人选择予以保护，但其保护方式只是要求义务人采取或不采取相关行动，而不要求其接受权利主体对选择的道德评价。道德仍然会介入到权利实践中，但权利亦有其独立的地位。而其独立地位不是因为权利是中间结论。权利之所以能够排除义务人从终极价值到义务的论证，是因为权利的内在道德承诺了一个为义务人共享的终极道德判断，这就是尊重以自主为核心的个人福祉之终极地位。正是这一终极判断支持了权利和选择的独立地位。
权利之内在道德为辩护做错事的权利提供了基础，但完整的辩护还需要考察权利实践的特殊结构，说明权利之内在道德在权利实践中是如何指引选择的。虽然此处无法详述这一结构，但先引入两种权利概念对目前的议题而言会有帮助。我将指向某个行动或选择范围和领域的权利称为一般权利，而将与特定行动相关的权利称作具体权利。例如，某人发表某篇论文、做某次演讲的权利属于具体权利，而表达自由的权利则是一般权利。
一般权利在权利实践中具有重要地位。首先，一般性是权利功能的必然要求。罗列具体权利既是不可能的，相对于促进自主生活这一权利的基本功能来说，也是不充分的。权利要最大程度地促进自主，就应该尽可能地与各种有价值的行动方式保持协调，同时还要允许权利主体创造和发明新的行动方式。因此，权利总是以财产、表达、婚姻、出版等抽象范畴指称权利对象，且使用中性词汇来界定权利所要求的行动，以便更好地向各种已存在或尚不存在的合理选择保持开放。
其次，一般权利与具体权利的关系，不是归纳性的，而是证成性的。归纳性关系是指，由于P对A、B、C拥有权利，而A、B、C属于某个一般行动范围或领域D，所以P对D拥有权利。相反，P的具体权利是由P对D拥有的一般权利证成的。例如，发表论文或演讲的具体权利，是由表达自由的一般权利证成的。说两者是证成性关系，并不是说在权利实践中，一般权利总是先于具体权利出现。在很多情形下，我们面对的都是具体权利问题。证成性关系只是强调，一项具体权利要能够得到辩护，必须诉诸于一般权利。
一般权利与具体权利的证成关系，似乎是通过涵摄方式进行的。涵摄只考虑一般权利与具体权利的“逻辑”关系。假设X和Y是一般性范畴，分别指向不特定的权利主体和权利对象，而P和Y1则代表具体的主体和对象。再假设X对Y拥有权利。根据涵摄模式，如果P和Y1可以分别涵摄到X和Y之下，P对Y1就享有权利。涵摄模式看上去可以对具体权利提供强有力的保护，但它误解了权利推理的模式，也不能解释复杂的权利争议。采取下面的表述可以清楚阐明权利推理的关键要素：
一般权利：X因I而对Y拥有权利。
具体权利：P因I而对Y1拥有权利。
尽管我们更关注具体权利对象所具有的直接而特殊的利益，但一项具体行动是否应作为权利受到保护，既不是单纯取决于具体行动与一般权利之间的涵摄关系，也不是取决于该行动本身的重要性或其对特定行为人的特殊利益，而是取决于该行动是否具有证成一般权利的利益I。例如，P可能认为其发表的演讲非常重要，或发表演讲可以扩大知名度，或获得丰厚的报酬，但其发表演讲的具体权利，是由表达自由的一般权利所指向的利益I所证成的。
具体权利具有“P因I而对Y1拥有权利”的结构，突显了权利的指引功能。权利不仅指引权利主体的选择，也指引权利对选择的保护，或者说是通过指引选择来保护选择的。首先，权利对象指向之利益对权利主体福祉的重要性，对权利而言是构成性的，权利主体在选择如何行动时，应该选择能够实现I的行为，使其选择在构成意义上可以被算作权利。其次，这也表明权利并不保护任意的选择。如果某个选择根本缺乏证成权利的利益I，该选择就构成不了权利，不会作为权利得到保护。例如，商业言论虽然具有重要利益，但不具有表达自由权指向的利益，就不得被当作表达自由的权利来保护。在某些行动中，证成一项权利的利益I，可能会被其它对个人福祉来说重要的利益胜出，该行为也会失去作为权利保护的基础。所以，表达自由的权利不会保护诽谤和侮辱他人的言论。
然而，“P因I而对Y1拥有权利”的结构，也导致了权利在保护选择时，必然面对一个悖论式的难题。一方面，某个行为要作为权利来保护，应该满足“P因I而对Y1拥有权利”的要求。另一方面，证成一般权利之利益可能具有多个面向，甚至会存在争议，且利益的实现总是程度性的，而特定行为是否以及在多大程度上对P的个人福祉贡献了由I所标识的利益，是一个非常复杂的问题。不存在一个判断某个行动是否最佳或充分地实现了I的标准。如果我们根据“P因最佳或充分地实现了I而对Y1拥有权利”，来确定一个行为是否应该作为权利保护，权利就会变成特殊的价值推理，个人选择也不再具有独立地位，反而会使权利实践变得充满争议。因此，权利要为选择提供独立的保护，又必须在一定程度上阻断权利保护与“P因最佳或充分地实现了I而对Y1拥有权利”之间的联系。
如何解决权利独立地保护选择的功能与权利证成性理由之间的内在紧张，并不存在一般性的解决方案，而是取决于一个社会的权利实践及其惯例。但不管其惯例内容如何，由于权利承诺了自主在个人福祉中的核心地位，每一个社会在确定权利保护的惯例时，都会以有利于自主的方式进行，例如，将利益评价的权利部分交给权利人，而不允许他人以价值判断来剥夺其权利。这种做法会在权利实践内部留下一个规范性裂缝（normative gap），导致拉兹所指出的权利实践的不对称性，亦即“某一权利的价值、该权利被给予的重要性，或权利应被遵守的严格程度，在很多情况下，与权利对于权利所有者的价值相比并不相称”。例如，某件旧衣服对我虽然没有价值，我仍然对其拥有权利，而这可能是因为我所在的社会存在一个保护财产权利的一般惯例，例如，在不存在明显损害其它重要利益的情形下，对财产之价值的判断应交由权利人自己判断。而这一惯例显然赋予了自主比价值考虑更重要的份量。
做错事的权利就寄生在这一规范性裂缝中，且只是权利不对称性的特定情形。这一解释能更好地定位做错事的权利。做错事不像婚姻、出版、言论一样是独立的一般权利类型。这表明做错事对个人福祉缺乏一般的重要利益，不可能作为一般权利获得证成。做错事的权利只与具体行动有关，且只能存在于与某些一般权利的联系之中。具体来说，做错事的权利需要满足两个条件。其一，与权利的不对称性现象一样，做错事只是指某个行为在较低程度上实现了证成一般权利的利益I，而不是说该行为根本不具备I所标识的利益。这是将其作为权利保护的前提。其二，该行为侵犯了其它重要利益，本身是错误的，不应该去做的。
因此，确实存在做错事的权利，但该权利是寄生性的。寄生性表明权利主体本没有充分理由选择某一行动。其行为不仅会受到关于行为对错之外部道德的批评，也会面对权利内在道德的谴责。但其仍然拥有反对他人干涉的权利。这一权利不同于基于外部理由的不干涉。基于成本考虑，或担心将干涉的权力赋予政府，会导致政府权力过大等外部理由，也可以证成不干涉的正当性。但基于外在理由的不干涉，并不意味着行动者拥有反对干涉的权利。此种意义上的不干涉，更多地是基于更重要的考虑暂时容忍做错事的行为。如果某些外部事实消失了，干涉可能就是正当的。而做错事的权利寄生在权利内部的规范性裂缝之中。权利的规范性裂缝不是权利的边缘情形或偶然现象，而是本质性的，内在于权利实践的一般结构中。权利只能通过保留规范性裂缝的方式来运行，因而做错事的权利不仅是不可消除的，还可能是相当广泛的。
做错事的权利之存在，不仅凸显了权利的内在道德与行为对错之道德，确实存在重要的功能分工，也指出了两者之间相互依赖和相互合作的关系。一方面，道德实践依赖于权利。权利通过保护重要的行动领域，使得个人可以自主地进行道德的自我建构。另一方面，权利所具有的“P因I而对Y1拥有权利”的规范结构，虽然限制了做错事之权利的界限，最大程度地保障了权利与行为对错之道德的一致，但权利内部的规范性裂缝，也为道德批评提供了广阔的场所。由于个人福祉包含了主观面向，道德应该尽量通过道德论证和说服等非强制性方式，来促成行动者内部的反思和接受。权利通过保护某些错误选择免受强制性干预，可以促进道德通过论辩而对个人福祉有所贡献，但此举也表达了对人们自主地进行道德反思和行动之意愿和能力的信任，希望通过道德论辩来弥补规范性裂缝，改进权利实践。因此，权利实践必然会伴随道德论辩，并在很大程度上也依赖于道德论辩的成就。
Ethics in the Public Domain:
Essays in the Morality of Law and Politics.
Joseph Raz
对做错事之权利的讨论，可以澄清关于权利性质的两个错误观点，其一，权利保护任意选择，而道德指引选择。其二，权利只能保护道德许可的选择。这两种观点都无法解释权利的独立性。权利的独立性是由权利的内在道德所支持的。权利不仅保护选择，还通过指引选择来促进以自主为核心的个人福祉，但也会在权利内部留下一个规范性裂缝。做错事之权利就寄生在这一裂缝中。权利保护做错事，并不会使错事变得正确，相反，承认做错事的权利揭示了权利与道德的区分与联系：权利保护道德实践的重要领域，但也依赖于道德论辩的成就。如果我们频繁地通过寄生性的方式行使权利，又缺乏经由道德论证和说服来改进权利实践的意愿和能力，权利实践就会因失去内在道德的支持而自我挫败。
☞☞☞
本文系“权利的观念”专题第一期，载《华东政法大学学报》（2016年第3期）。
感谢范老师授权。
文中黑体与斜体部分为原文所注；为阅读方便，推文已将脚注省略。
ID：lawthinkers
分享
请点击右上角发送给朋友或分享到朋友圈
您可以选择——
长按下方二维码关注我们
点击菜单：立言—专题阅读
回复关键词可阅读往期精彩
发刊词 | 阿列克西 | 德沃金 | 舒国滢 | 法哲学 | 域外经典 | 陈景辉 | 规范理论 | 蒋立山 | 拉德布鲁赫 | 刘星 | 法律智慧警句集 | 费青 | 东亚法学方法论 | 雷磊 | 张书友 | 剩余学科 | 马驰 | 邱昭继 | 田夫 | 潘汉典 | 博登海默 | 方法论立场 | 东亚法哲学 | 一阶理论 | 法理学年会 | 后设理论 | 上下左右 | 青蓝文库 | 概念分析 | 刘叶深 | 朱振 | 耶林 | 康特洛维茨 | 凯尔森 | 肖尔
法律思想 | 中国政法大学法理学研究所
每周一三五20:00为您推送