Vol 29.1【域外经典】专题导读 | 宋旭光：法律中的可废止性
法律中的可废止性
法理论的一个新课题
宋旭光 | 深圳大学法学院助理教授
中国政法大学法学理论专业博士
近年来，可废止性（Defeasibility）逐渐成为国际法理论学界的热点话题。一方面，已有多次会议聚焦这一问题。例如，2008年3月，英国牛津大学奥里尔学院“法律可废止性”会议（论文集：TheLogic of Legal Requirements, Oxford 2012）；2010年9月，德国法兰克福大学“伦理学、认识论、法律与逻辑的可废止性”研讨会（论文集：Defeasibility in Philosophy, Rodopi 2013）；2015年3月，法兰克福大学又召开了“法律中的可废止性”研讨会，与会学者包括克劳斯·京特（Klaus Günther）、乔纳森·丹西（Jonathan Dancy）、安德列亚斯·穆勒（Andreas Müller）、迈克尔·德·阿劳霍·库尔特（Michel de Araujo Kurth）、露丝·昌（Ruth Chang）、瑟•胡安·莫雷索（Josep Juan Moreso）、苏珊娜·曼特尔（Susanne Mantel）、马蒂亚斯·克拉特（Matthias Klatt）、卡斯滕•巴克尔（Carsten Bäcker）、安德鲁·马默（Andrei Marmor）等诸多大家。三次会议中，两大法系的法学家们汇聚一堂就一个主题进行讨论，也可谓一时佳话！
另一方面，以此为题的论文数量显著增加。仅专著就已有数部，例如，亨利•帕肯（Henry Prakken）的《建模法律论证的逻辑工具：法律可废止推理研究》（Kluwer 1997），王鹏翔（Peng-Hsiang Wang）的《法律证立中的可废止性》（Nomos 2003），巴尔托什•布罗泽克（Bartosz Brożek）的《法律推理的可废止性》（Zakamycze 2004），路易斯德•杜阿尔特•阿尔梅达（Luis Duarte d'Almeida）的《容许例外：法律辩护与可废止性理论》（Oxford 2015）。其他论文更是汗牛充栋，H. L. A哈特（H.L.A Hart）、尼尔•麦考密克（Neil MacCormick）、亚历山大·佩彻尼克（Aleksander Peczenik）、卡洛斯 爱德华多•阿尔乔龙（Carlos E. Alchourrón）、欧亨尼奥•布雷金（EugenioBulygin）、阿伦德•舒特曼（Arend Soeteman）、弗里德里克•肖尔（FrederickSchauer 40 37689 40 15231 0 0 2008 0 0:00:18 0:00:07 0:00:11 3348 40 37689 40 15231 0 0 1768 0 0:00:21 0:00:08 0:00:13 3328、理查德•图尔（RichardH. S. Tur）等如雷贯耳的法哲学前辈，亚普•哈赫（Jaap Hage）、乔瓦尼•萨尔托尔（Giovanni Sartor）、扬-R希克曼（Jan-R. Sieckmann）、胡安•卡洛斯•巴蓉（Juan Carlos Bayón）、威尔弗里德•瓦卢乔（Wilfrid J. Waluchow）、布莱恩•比克斯（Brian H. Bix）等青年才俊，都从各自不同的角度论述过这一问题。法兰克福大学米歇尔·德·阿劳霍·库尔特（Michel de Araujo Kurth）为我们提供了一个全面的文献目录（Defeasibility in Philosophy, 2013）。
Defeasibility in Philosophy, Rodopi 2013
一般认为，可废止性最早是由哈特在其上世纪40年代末发表的《责任与权利的归结》（Proceedings of the Aristotelian Society 49, 1948 -1949）一文中率先引入的。“可废止的”（Defeasible）本意是指土地上的房产或利益之拘束力可被废止或者使其无效。哈特将其扩展为一切概念的性质，即在例外情况下，一个概念的初显性适用可被终结。他认为，不仅有“例外”的规则依然是规则，而且“例外”的清单不可能完全提前确定。
但是，这一理念却并没有在法律领域引起过多关注，甚至哈特本人其后都在怀疑这一主张的正确性。如今法律学者对于可废止性的关注是“出口转内销”的典型。受哈特启发，现代论证理论的创始人之一，斯蒂芬•图尔敏（Stephen Toulmin）将这一观念改造成其论证模型中的一个关键要素：反驳（rebuttal），并为修辞、论证以及非形式逻辑学界接受。上世纪70年代，在乔治•波洛克（JohnPollock）等人带动之下，可废止性观念逐渐成为认识论的主流。其后，又扩展到实践推理领域，约翰•塞尔（John Searle）、罗伯特•诺齐克（Robert Nozick）、约瑟夫•拉兹（Joseph Raz）、罗伯特•奥迪（Robert Audi）等人都对这一问题进行了相应的探讨。具体到法律领域，我们不能不提的另一位人物则是阿根廷法学家阿尔乔龙，正是在他的影响下，许多法学家开始从道义逻辑、规范结构或者法律论证的角度来看待这一问题。而非单调逻辑（nonmonotonic logic）的发展又为这一研究进一步推波助澜。当代可废止性的一个重要讨论就在于非单调性逻辑是否能够充分地形塑法律推理的特征。
Stephen Toulmin(1922-2009)
从目前学界的争论来看，可废止性的研究主要从两方面入手：其一，沿袭哈特的路径从“例外”着眼，认为法律概念或者法律标准可能有着一些隐藏的例外，而且这些例外不可能在法律适用之前就被完全列出，因此它们是可废的，这可能会涉及到法律与道德（或正义、衡平等诸多价值）的关系，法律规则、法律原则、法律体系的特征，以及法律规则与法律原则的结构性区别等问题；另一进路则在法律与逻辑领域，认为法律领域内的推论在本质上并不是演绎的，而是可伸缩和扩展的，因此一些之前有效的推论可能由于新资料或者更强的反对理由的提出，而变得无法维持。
虽然可废止性已经成为法理论的一个核心概念，但是正如诸多学者所指出的，这个概念所指究竟为何，我们应当如何理解这一概念，它又与法律或者法律推理有着什么样的关系，对于这三个基本问题，学界却并没有一致意见。根据布罗泽克的总结（Revus 24，2014），可以被当作是可废止的现象至少有十四种：（1）事实，（2）信念，（3）法律概念，（4）规范表述（formulations），（5）法律解释或意义，（6）规范，规则或原则，（7）法律推理，（8）法律地位（positions），（9）法律安排（arrangements），（10）法律主张，（11）法律结论，（12）属性，（13）论证，（14）论证形式。如果不同学者使用“可废止性”这一概念所指称的现象并不一样，那么许多争议可能就是没有意义的“鸡同鸭讲”。
编者精选的第一篇文章，荷兰马斯特里赫特大学教授亚普•哈赫的《法律与可废止性》就是主要面对这样的问题。哈文提供了对法律可废止性的基本问题迄今为止最清晰的勾勒，鉴于此，IVR百科全书的“法律与可废止性”词条即委托哈赫撰写。他的论文主要处理了三个问题：（1）可废止性所指为何？他区分了五种可废止性，即本体可废止性、概念可废止性、认知可废止性、证成可废止性以及逻辑可废止性，并一一给出界定。（2）可废止性与法律或者法律推理有关系吗？他认为，与法律推理有直接关系的是证成可废止性，并且给出了三个理由：程序法上的证明负担是一个主张和反驳的过程；法律证成中发现的脉络是可废止性发挥作用的场域；法律规则可能在特定情境下有例外产生。（3）法律推理的可废止性是否需要非单调逻辑？面对这个问题，哈赫批判了两个著名的法学家即阿尔乔龙和舒特曼的论述，从而提出了自己的主张：法律推理的可废止性当然可以通过演绎推理加信念修正的方法来予以形塑，但是使用非单调逻辑来形塑这种特征却是一种更好的方法。
阿根廷法学家欧亨尼奥•布雷金对于哈文的评论也同样具有较强的学术意义，而且从布雷金的评论中也可以窥探出西语学界的相关情况。我们知道，在阿尔乔龙的带动下，西语学界对于法律可废止性的研究热潮要早于英语和德语学界。布雷金对哈赫的论文给出了一个比较正面的评价，但主要提出了两个异议：第一，哈格教授所举的许多例子根本就不是可废止性问题，这是概念问题；第二，使用演绎逻辑加信念修正去逻辑地形塑可废止论证是非常有用的，这是逻辑问题。但是作为书评，布雷金的很多观点都没有展开，特别是有关哈赫与舒特曼之间的争议。
阿根廷布宜诺斯艾利斯大学法学院
( Universidad de Buenos Aires )
真正针锋相对的回应来自于论战的当事人，阿姆斯特丹自由大学荣休教授阿伦德·舒特曼，他的文章从逻辑的角度讨论了：我们是否需要一种特殊的法律逻辑来处理法律论证中的可废止性？他的主要论点有三：其一，法律判断关涉重大，需要的是完全证成，而这种完全证成只能借由形式（单调）逻辑来完成；其二，非单调逻辑或非形式逻辑都不是形式逻辑的替代选项，它们位于发现的脉络，而不能用于法律判断的证成；其三，单调逻辑和非单调逻辑都可以用来处理可废止性问题，但是使用前者的优势在于它不仅将可废止性置入前提之中从而刻画了法律的可废止性，也保障了法律结论的完全证成。更为重要的是，通过本文的分析，我们能够更清晰地看到，形式逻辑的捍卫者与图尔敏、佩雷尔曼（Chaїm Perelman）所代表的论证（修辞）传统之间，虽有无法被忽视的重要歧见，但却并非一种绝对对立的或者替代与被替代的关系。一个看似有些简单却颇受启发的可能思路就在于：将内部证成划归于形式逻辑，而将外部证成当成实质论证的战场。至少，麦考密克等人就已经在做这种尝试。
德国基尔大学教授卡斯滕·巴克尔的《规则、原则与可废止性》无疑是从规范结构的角度讨论可废止性的代表论文，因此受到诸多关注。本文也被翻译成葡萄牙语在巴西刊出。巴克尔所捍卫的主题是：规范与原则具有结构上的差异，可废止性可以作为区分二者的标准。立基于阿列克西（Robert Alexy）的原则理论，他认为：作为确定性命令的法律规则之所以是可废止的，是因为引发未来案件出现的情境是未知的，因此总是可能出现未能预期的例外；而作为最佳化命令的法律原则之所以是不可废止的，在于最佳化意味着所有的相关情况都被纳入考量，所有支持例外的可能理由都已经成为适用原则本身的一部分了，因此原则无法容纳例外。行文最后，巴克尔还提出了原则的一个三维度观念：自然语言表达之原则陈述；作为规范的原则；原则的目标。
既然巴克尔的论证是建立在阿列克西理论之上的，作为当代法律论证理论的翘楚，后者对可废止性的看法当然值得一提。阿列克西教授虽然没有专文论述相关问题，但在其为帕肯著作撰写的书评（Argumentation 14, 2000）中，还是可以探出几丝端倪：阿列克西并不否认可废止性是法律论证领域的一个重要问题，但是他却同时指出通过实质蕴涵的方式同样可以形塑法律论证的可废止性，因此我们（帕肯）必须得论证为什么可废止蕴涵比实质蕴涵相比更有优势。这就回到了舒特曼与哈赫所争论的问题之中，而对这一问题的讨论就讲超出规范逻辑和规范结构的视角，而进入到实质考量领域之中。
而对于规则、原则与可废止性的相关讨论，巴克尔也仅代表了一种观点。巴克尔文中还讨论了萨尔托尔以及哈格与佩彻尼克的观点，前者和多数法律实证主义的观点类似，认为规则与原则之间的区分仅仅是程度上的，因此，即使可废止性可以作为一个区分标准，也无法从结构上对二者进行区分；而后两者则认为规则和原则都是可废止的，虽然二者可废止性的来源有所不同。除此之外，两篇专文的讨论也值得一提：托马斯·布斯塔曼迪（Thomas Bustamante）的《原则、规则与可废止性》（SSRN, 2011）以及曼纽尔·阿蒂恩萨（Manuel Atienza）和胡安·鲁伊斯·马利龙（Juan Ruiz Manero）的《规则、原则与可废止性》（The Logic of Legal Requirements, 2012），二者大抵捍卫了与巴克尔类似的观点，只是前者更为强调了支持可废止性的规范理由：民主社会中反法律（Contra Legem）判决的可能，而后者则是通过指出法律的内在可废止性来源于规则无法正确实现其背后的价值（原则），从而反驳实证主义有关法律内容之识别无涉道德推理的观点。
Frederick Shauer
David and Mary Harrison Distinguished Professor of Law at the University of Virginia.
美国弗吉尼亚大学法律特聘教授弗里德里克·肖尔绝对是美国法学家中独树一帜的那种！在实用主义盛行的美国捍卫法律形式主义的观点，而且还搞得风生水起，他的作品不时让人感觉是不是看错了国籍（难道不是美国人？！）。国内关于法律思维与法学方法的论辩，让肖尔的《像法律人一样思考》（Harvard 2009）也一时火热，听闻本书即将由雷磊教授等人翻译出版，颇是值得期待！肖尔教授已有多篇专文论述可废止性，例如，《例外》（The University of Chicago Law Review 58, 1991），《可废止性是法律的本质属性吗？》（The Logic ofLegal Requirements, 2012），《论法律的开放结构》（Defeasibility in Philosophy, 2013）等。本专题的第二篇文章《论法律规则被假设的可废止性》是肖尔倾力颇多的一篇。和前文几篇不同，他的专注点不在于逻辑和规范分析，而在于法哲学思考：是不是所有的法规范或法体系都必然具有可废止性？肖尔的观点是：法律规则是必然可废止的这一立场是部分令人困惑、部分冗余和部分错误的，虽然法律规范偶然具有可废止性未必是一件坏事情，关键在于我们要对引入这一偶然性质的产出-收入进行评价，也就是法律的适应性与稳定性之间的衡量和取舍。而在《可废止性是法律的本质属性吗？》（译文发表于《法律方法》2015年第17卷）中，肖尔教授进一步扩大了论证的范围，他从柏拉图、亚里士多德进行追溯，再到近来的哈特-富勒论辩，可谓是旁征博引，论证细致，他首先承认：可废止性的观念和制度历史上早已有之；英美等国的法体系确实具有可废止性；可废止性有时候未必不是一件好事情。但是，这并不代表每一个法体系都必然具有可废止性，相反，形式主义也就是不可废止性反而是许多法体系的主流观念和选择。当然，肖尔的论证之根据主要在于：规则是无法自己决定自身如何适用的，对它的适用是一种现实选择，也就是说，法律规则和法律体系是否具有可废止性是一个描述性问题，而非规范性问题。
总之，法律中可废止性的问题所关涉的不仅是法律论证的可废止性或非单调逻辑之于法律推理的应用这样的技术问题，也关涉到法律规范（规则、原则）的逻辑结构、开放结构等分析问题，还关涉到法律的性质或合法性等哲学问题，目前又和法律作为行动理由的性质关联起来。虽然前述问题未必非要置于可废止性这一主题之下进行讨论，但是对于它们的讨论却使得可废止性成为法律理论的核心问题之一。对于可废止性（可辩驳性），中文世界已有於兴中（《法律方法与法律思维》2005年第3辑）、邱昭继（《法律科学》2005年第4期）等学者专文介绍，希望本专题的译文能为国内相关研究带来更多帮助。
《法学方法论论丛》（第三卷）
舒国滢 主编
中国法制出版社
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本文系“法律中的可废止性”系列专题导言，原文作为“编者按”刊登于《法学方法论论丛》（第三卷）。
感谢宋旭光博士授权。
ID：lawthinkers
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