Vol 29.2【域外经典】法律中的可废止性 | [荷]亚普•哈赫：法律与可废止性

法 律 与 可 废 止 性

Law and defeasibility

>>文|亚普·哈赫，荷兰马斯特里赫特大学教授

>>译|宋旭光，深圳大学法学院助理教授

Jaap Hage

Maastricht University

一、导论

在过去几十年，关于所谓法律中的可废止推理颇有些文献发表。然而，这一可废止性究竟所指为何，对此却甚少有人关注。直观来看，法律推理的可废止性是法律或者法律推理的一个特征，对它的理解也是对法律中所运行之事物的理解。而逻辑体系（例如非单调性逻辑）只是用于洞察独立于这些体系存在的某种现象的方式而已。

当前，法律推理是否真地是可废止的这一问题已经带着几分急迫地被提出来了。系统的关注也因此似乎更多投向了一般可废止性的性质，以及具体可废止性与法律的相关性。而另一个需要关注的问题是：假设法律推理是可废止的，那么对于法律推理的分析是否需要运用某种非单调逻辑。当前已有之讨论的回答是否定的。

本文的结构是这样安排的：首先，我将明确界定可废止性这一观念，在这一基础上区分五种不同的可废止性，分别是本体可废止性、概念可废止性、认知可废止性、证成（justification）可废止性和逻辑可废止性。其次，我将探讨在可废止性的上述任一意义上，法律、法律知识、法律推理或法律证成是否是可废止的。本文对此的回答是肯定的。在这一肯定回答的基础上，我将直面这一问题：可废止法律推理是否应当以所谓非单调逻辑的方式来分析。答案也是肯定的。

Reasoning with Rules（2010版）

Jaap C.Hage

二、可废止性的类型

尽管常常有人主张法律推理是可废止的，但是很少或者根本没有人明确界定此一被断言的可废止性究竟所指为何。为了填补这一空缺，首先就要区分可废止性与非单调性。

   （一）非单调性和可废止性

单调性和非单调性是（形式）逻辑体系的特征。一个逻辑体系是单调的，当且仅当它是这样的：如果一个语句集合S’是S的超集（superset），根据这一逻辑，自S’推导出的结论集合C’是自S推导出的结论集合C的超集。一个逻辑体系是非单调的，当且仅当它不是单调的。从这些定义可以看出，单调性和非单调性是逻辑体系的特征，与法律或法律推理，甚至与一般推理都没有太多关系。某种非单调逻辑对于形塑（model）法律推理可能是有用的，因为法律推理在它依然有待被特定化（specified）的意义上是可废止的。但是，即使如此，逻辑体系的非单调性也是与通过它得以形塑的推理的可废止性不一样的东西。

   （二）本体可废止性与概念可废止性

根据柯林斯（Collins）英语词典，“可废止性”原本是一个技术性法律词汇，表示不动产的性能或土地上的利益被废止，或者（这些东西）被判处无效。哈特（H. L. A Hart）在他的论文《责任与权利的归结》中，将这一观念扩展到有着这一属性的所有概念，即它们有着一系列适用的条件，但是在某一或更多情况下，如果这些情况出现了，就会终止这一概念的初显（prima facie）适用。合同的概念是一个典型范例。在要约和承诺之后合同就成立了，但是在其中一方当事人有意援引一个废止条件（例如，错误的意思表示或不当影响）时，它就可能失去效力。由此看来，关键之处就在于废止条件实际上被请求的（invoked）；废止条件出现的纯粹事实还不足以废止一个合同。因此，废止者（defeaters）必须与合同成立的常规条件相区分，后者并不需要明示的援引。

对于可废止性的这种理解来说，关键之处还在于合同的废止有着溯及力。如果废止是从现时开始（ex nunc）施行，那么就只存在一个事实的变化：在废止之前，合同是有效的，而在废止之后，它是无效的。这样一个事实的变化是十分常见的现象，并不需要可废止性此一特殊概念来指称它。例如，如果一个敞开的门被关闭了，那么在这一事件之前门是敞开的，而在这之后门则是关闭的。说门是敞开的这一事实被门被关闭了这一事件所废止，这是非常奇怪的。

正是由于废止的溯及力，被废止的合同这一情况才显得特别。只要合同还没有被废止，它就是有效的，但是一旦合同已然被废止，它就将被至始视为无效。这是一个颇不常见的现象，且正是因为这一理由它才值得用可废止性这个特殊名称。因为这种可废止性关涉的是事实而非我们有关事实的信念的回溯性变化，我建议将其称作本体可废止性。

在《责任与权利的归结》对废止的讨论中，哈特是将废止与概念而非事实相关联。例如，“（有效的）合同”这样的概念是可废止的，因为如果不提供会废止其可适用性的那些条件，它们就无法被充分地界定。我们可以为概念的这种可废止性引入一个特殊术语，概念可废止性，尽管在我看来，将可废止性与特定概念相关联，比之将其与这些概念所指称的现象相关联，这并不是非常明晰。

   （三）认知可废止性与证成可废止性

我们的信念，即使不是全部，那大部分也是可以修正的。我们所有信念之集合的某些变化是自然发生的，比如因为感官知觉，或因为我们忘记了一些自己曾经知道的事情。其他的变化则是由这样的洞见产生的：根据我们所相信的一些其他事物，某些信念应当被理性地接受或拒绝。这一洞见可以使我们接受应当被理性接受的新信念或拒绝应当被理性拒绝的已有信念。这一信念的可修正性（revisability）也可以称为“可废止性”，我将使用术语认知可废止性来表示这种可废止性。

在我看来，作为一个独立观念的认知可废止性并不是十分有意义，因为它仅仅是表示已经作为可修正性而为人所知的一个现象的另一术语而已。更重要的是，信念可修正性是一个心理学现象，这样的现象与推理或逻辑只有间接的关系。为此，下文我将忽略认知可废止性。

但是，还有另外一种可废止性与认知可废止性紧密相关也容易相互混淆，而前者更加有意思。我们接受某些信念，是因为根据我们的其他信念接受它们是正当化的（justified）。例如，我们相信约翰（John）是应受惩罚的，因为我们相信约翰拥有色情作品且拥有色情作品是应受惩罚的。如果我们不再相信拥有色情作品是应受惩罚的，那么约翰应受惩罚的信念就失去了它的证成。如果我们有了这样的信念：约翰拥有色情作品纯粹是为了科学研究且为了科学研究而拥有色情作品是不应受惩罚的，那么结论同样如上。换种说法，约翰是应受惩罚的这一信念，根据原有信念集合曾是正当化的，但根据新的信念集合它不再是正当化的。我将这种废止，即作为其他信念之基础的那些信念之变化所导致的废止，称为证成废止（defeat）。

通常如果某人的信念不再是正当化的，他就会放弃这些信念，这意味着认知废止是证成废止的自然结果。但是并不总是如此。一个例外可能就在于，人们不去实现自身信念集合之变化的效果，因此导致理性要求的变化没有发生。进一步来说，有时候新的信念的取得或旧的信念的失去都是没有理由的（在证成性理由的意义上）。证成废止与认知废止很显然并不总是携手并进的，除了它们之间概念的区别，这也是区分它们的一个理由。

关于认知的可废止性可参见:

J.L. Pollock, Cognitive Carpentry: 

A Blueprint for how to Build a Person,

(NewYork: MIT Press, 1995.) 

巴蓉（J.C. Bayón）主张这一类型的可废止性是唯一一种与法律相关的可废止性。

   （四）证成废止与可废止推理

证成废止与推理的可废止性之间有着紧密关联。许多论证都是被用来正当化其结论的。这意味着提出这样一个论证的人，如果是真诚的话，其意在通过这种方式表明此一论证的结论是正当化的。根据新信息的涉入，如果这一结论不再是正当化的，那么原有论证（通过这种方式结论得以正当化）也失去了它的力量。可以说，在这一意义上这一论证实际也是可废止的。根据此一解释，需要注意的是，论证的可废止性是证成可废止性的结果（后者是通过论证的方式获得的），但是反过来却并非如此。可废止性主要不是论证而是证成的特点。

   （五）可废止性与“不完全的”知识

从本文所区分的废止类型来看，证成废止与某些逻辑体系的非单调性有着最紧密的联系。若证成废止的发生是因为有新信息增添到某人的信念集合中，这就更加明显了。如果约翰是应受惩罚的这一信念，因为新增添的信念（即约翰拥有色情作品纯粹是为了科学研究且为了科学研究而拥有色情作品是不应受惩罚的）而不再是正当化的，它就和这一现象很类似：一个推导于特定前提的有效论证，因为更多前提被增添进来而变得无效。一个信念集合和一个特定信念之间的证成关系与一个前提集合和一个来自于这些前提的可能结论之间的推导关系，是相互对应的。

因此，一个信念可被称作是正当化的有两种不同意义，对它们的区分是重要的。这里关键的是相对证成意义上的证成。一个信念相对于某个信念集合来说是正当化的，当且仅当如果接受这一信念集合（中的所有信念）那么接受这一信念就是理性的。相对证成必须与绝对证成相区分。一个信念是绝对正当化的，当它本身就是绝对正当化的或它相对于一个本身是绝对正当化的信念集合是正当化的时候。绝对证成是信念的身份（status），正如在一个好的论证中可以从前提传递到结论的真一样。相反，相对证成更像效力（validity）。一个相对正当化的信念“来自于”特定的信念集合，但是这一信念集合中的信念是否正确却是保持开放的。

证成废止关涉的问题是某一信念相对于某人的信念集合是否是正当化的，这里此一信念集合的内容并没有被特定化。证成废止是由信念集合的变化带来的，它的效果则在于某一相对于旧的信念集合是正当化的信念相对于新的信念集合不再是正当化的了。对于一个特定化的信念集合来讲，证成废止就不会发生，因为相对于一个特定集合，某个信念要么是正当化的，要么不是，但是某个信念不可能相对于某一信念集合先是正当化的，其后相对于同一个信念集合又不再是正当化的。

有时候，可废止推理也被描述为运用不完全的（incomplete）知识进行的推理。但是，通过上述分析，一个直接的结论就是，废止并不是不完全知识的结果。对于一个信念相对于某一信念集合是否是正当化的问题，信息不可能是不完全的。所有的相关信息通过定义已经被包含在这一信念集合之中了。对于决定一个信念相对于这一信念集合是否正当化的问题，这一信息是充分的，尽管对于决定这一信念是否是真的，它可能是不充分的。因为证成可废止性处理的是相对证成的问题，而非真或绝对证成的问题，不完全信息与证成废止并没有关联。

   （六）逻辑可废止性

有时候，可废止性的观念也与条件句（conditionals）（逻辑算子）以及规则相关联。一个条件句p → q是可废止的，当下述一个或者更多的可能情况出现时：

1. 如果p → q是真的，那么这并不是必然情况，即p & r → q是真的（否定“加强前件”）；

2. 如果p → q且p是真的，那么这并不是必然情况，即q是真的；

3. 如果p → q且p是真的，那么这并不是必然情况，即q被有效地（validly）推导出来（这里有效是在广义上使用的，而非仅仅指演绎有效，因为若仅指后者，第三种可能就与第二种可能就重合了）。

规则“如果条件那么结论”是可废止的，如果这并不是必然情况，即如果条件被满足那么结论有效。

条件句的可废止性和规则的可废止性都是通过与逻辑系统（可废止的条件句和规则在其中运作）相关联而界定的。这里关注的可废止性主要不是外在于逻辑的、可以借助某一逻辑理论来形塑的现象，而是某些逻辑本身的一个面向。为此，我将排除这些“逻辑可废止性”，之于法律或法律推理的可废止性而言，它们是不太有意义的现象。

更一般地说，对我而言，似乎在关涉法律可废止性的有关讨论中，预期的可废止性类型（如果存在一个清晰的意图的话）多是证成可废止性。因此，下文中，我就将对法律与可废止性的讨论仅限定在证成可废止性的界限之内。

三、法律推理是可废止的吗？

下文将要处理的问题是证成废止是否在法律推理中发挥作用。如果证成废止在法律推理中扮演着某一角色的话，那么前一问题就应当得到肯定回答。所有的法律推理都是证成可废止的，这并不是必然的。在下文，我将讨论法律推理为什么是可废止的的三个理由。

   （一）证成废止与证明负担

至少某些法律结论会因为那些在做出决定时未被考虑进来的新信息的原因，而最终成为未被正当化的。这里举两个例子。第一个例子涉及到证明负担的分配。假设维奥莉特（Violet）驾车超速且被予以公诉。如果检察官成功证明了她驾车超速且无其他事情发生，法官的结论（维奥莉特是应受惩罚的）就获得了正当化。但是如果维奥莉特通过陈述下列事实为自己辩护：自己的孩子身患急症且她是在为了及时送孩子去医院这一不可抗力的情况下超速的。如果这一辩护被法官接受，那么前述结论的证成就失效了。换句话说，维奥莉特是在不可抗力的情况下行动的信息，扮演了维奥莉特因为驾车超速而应受惩罚此一结论的证成废止者的角色。

也可以根据证明负担的分配对这一例子作出另一个解释。巴蓉（Bayón）已经指出，证明负担的分配同样可以以程序规则的方式进行解释，这些规则允许法官在犯罪行为被证明且不可抗力未被证明时确认被告人有罪。这一解释关注的是程序面向而非犯罪嫌疑人是应受惩罚的这一结论是否是正当化的这一问题，废止似乎并非关键之处。

但是，在对证明负担的这一解释中，证成废止大概也发挥了一定作用。指示法官在哪一情况下能够确认犯罪嫌疑人有罪的那些程序规则，反映了在哪一情况下法官相信犯罪嫌疑人是应受惩罚的是正当化的。法官的这一预设：某人是应受惩罚的，被默认为是未被正当化的（无罪推定）。因此，必须证明犯罪嫌疑人实施了应受惩罚的事实。当这一事实被证明时，法官相信犯罪嫌疑人是应受惩罚的就是仅此（pro tanto）正当化的。但是如果被证明（犯罪嫌疑人实行应受惩罚的事实）拥有证成根据，那么犯罪嫌疑人是应受惩罚的信念也就不再是正当化的了。因此，程序规则仅允许在犯罪嫌疑人从事犯罪行为被证明而且证成根据没有被证明时，法官才能确认犯罪嫌疑人有罪。程序规则之于证明而非事实的这种关涉，是某种形式的可废止性推理处于关键所在的显证（signs）。

胡安·卡洛斯·巴蓉

(Juan Carlos Bayón) 

西班牙马德里自治大学教授

(Universidad Autónoma de Madrid)

（二）证成废止与发现的脉络

即使不考虑证明负担的分配问题，依然有证据证明证成废止在法律推理中发挥着作用。导向具体个案之解决的法律推理常常被分为两个“阶段”。在第二阶段，有时被称为证成的脉络、一阶证成或内在证成，特定案件的法律结论展现为一个演绎有效论证的结果。这一论证的大前提是（全称量化的）实质条件句（类属[generic]案件的描述作为它的前件，相应的法律后果作为它的后件）。小前提是对于当前案件（相关事实）的描述。第一阶段，称为发现的脉络、二阶证成或外在证成，由一系列（一个或以上）论证构成，通过这些论证大前提的真（或有效性）被确定。

前述两阶段的区分，其背后的观念是法律判断必须是可普遍化的（universalisable）。如果某一案件有一个特定的法律结论，那么在所有相关方面类似的一切案件也都应当有着类似的法律结论。证成脉络的大前提确定了案件的哪一方面与附着于它的法律后果是相关的以及这一法律后果是什么。在下文中，我将称它为案件-法律结论对（case-legalconsequence pair，CLCP）。案件-法律结论对是（之于类似当前案件的那些案件）法律是什么的一个具体化。论证的第一阶段就是去确定这一案件-法律结论对的内容。

如果法律推理在概念上可以分为上文所勾勒的两个阶段，证成的脉络（在其中案件-法律结论对被适用于当前的案件）可以演绎推理的形式来表示，证成废止在其中没有发挥作用。如果第二阶段的结论是不正确的，案件-法律结论对就同样也是不正确的。证成废止，如果其在法律中发挥作用的话，那么也应当是在第一阶段即发现的脉络中去寻找。

就我来看，证成废止在发现的脉络中所发挥的作用似乎是显见的。让我们首先回到维奥莉特的例子中。她虽被发现有超速罪行，但是却因为某个被适用的证成根据而成为不应受惩罚的。维奥莉特不应因超速而受惩罚的结论可以通过下述的演绎论证而成为合法化的（legitimated）：

案件-法律结论对：确切说，那些驾车超速却没有超速之证成根据的人应当因超速而受惩罚

案件事实：维奥莉特超速了，但是却有这样做的证成根据

因此：维奥莉特并不应当因超速而受惩罚

由此来看，发现的脉络是由一个或更多以上述演绎论证之案件-法律结论对为结果的论证构成的。这一脉络首先可能在于，有一个规定超速应受惩罚的规则存在且因此那些超速的人会因为超速而应受惩罚。仅此，那些超速的人应因其超速行为而应受惩罚的信念就是正当化的。但是，如果将证成根据及其带来的效果考虑进来的话，这一信念就失去了它的证成。取而代之的是，仅此，根据规定了超速应受惩罚的规则和有关证成根据的规则，确切说，是那些驾车超速却没有证成根据的人应当因超速而受惩罚。显而易见，在两个或者更多规则结合成案件-法律结论对时，证成废止发挥了作用。

让我们来考虑证成废止的第二个例子，它不仅仅阐明了在不同的法律规则结合成一个案件-法律结论对时证成废止是如何在发现的脉络中发挥作用的，而且阐明了有关非法律世界的事实如何在这一过程中发挥作用的。假设一个叫做泰克斯皮亚（Taxopia）的国家引入了车辆税。各种车辆按照它们的重量进行分类。为此，三个立法文件分别被起草了。第一个立法引入了车辆税。它同时赋权政府建立对车辆进行分类的一套类型体系。第二个立法是政府制定的，即引入了上述类型体系。它同时赋权财政部长制定规章，通过这一规章将特定税额赋加于不同类型的车辆。第三个立法就是财政部长行使这一权力的结果。因为在泰克斯皮亚，也在更多其他国家，税收是制定政策的一种方式，因此第四个立法就决定对轿车的车辆税提高20%。因此，萨克斯皮亚最终有了四个立法文件（其中三个是规定一般车辆税的，第四个是特别处理轿车的车辆税问题），这些立法文件涉及到附加税数额：有关车辆的一般规定且通过增加税额为这一规定创设了例外。

上述对泰克斯皮亚税法的描述，正好遵循了立法的（主要）路径，也即法律渊源的路径。通过识别一系列案件类型且为每一种类型规定其经济后果，我们可以以案件-法律结论对的形式表征（represent）这一法律。理想上讲，这些案件类型应当是相互排斥的，且在一起穷尽了所有的法律可能性。例如，假设立法区分了五种类型的车辆。第一种基本上是自行车或其他非机动车辆。第二种为小型机动车，例如大多数摩托车和机动脚踏车。剩下的三种类型基本上是各种桥车，也包括某些重型摩托车、卡车等。因为并不是所有后三种类型的车辆都是轿车，所以为了征税，这三种类型的车辆又被分为作为轿车的类型三至五的车辆和作为非轿车的类型三至五的车辆。这样，最终我们就有了八种车辆集合，每一种都有其自身的车辆税税额。这些集合都是这样的：每一集合的所有成员都附带相同的经济后果，但同一集合的成员不能附带不同的经济后果，一个成员不可能加入两个或以上这样的集合。

上述进路是受阿尔乔龙（C. E.Alchourrón）和布雷金（E. Bulygin）启发。

参见C. E. Alchourrón and E. Bulygin, Normative Systems.（作者注）

因此，重要的是要注意到，集合的数目不仅仅依赖于立法，也依赖于这个世界的其他事实。例如，类型三至五中是否存在除轿车以外的其他车辆，或者类型一和类型二中是否存在轿车，了解这些事实也很重要。而且，即使立法不发生变化，这些可区分的集合数量也可能变化，例如，由于重型电动车的建造，所以在类型五中引入了非轿车。

我们可以把描述法体系（的一部分）的第一种方式叫做通过渊源进行的（by sources）描述，第二种方式叫做通过案件-法律结论对进行的描述。如果我们只通过渊源进行描述的话，那么法律推理（即通过渊源进行的推理）就关涉到一个理论建构的过程，在这个过程中，所有对于当前案件有作用的规则都必须被考虑、被解释且如果必要的话还要被结合在一起。这一过程可以在发现的脉络中被辨识出来，它涉及可废止推理，因为将一个新的规则纳入考量，可能会导致根据最初考量的渊源而获得正当化的案件-法律结论对不再是正当化的。在有关世界（关于存在何种车辆，哪些是轿车）的新信念被纳入考虑时，同样也会如此。在上面的例子中，将有关轿车的特殊规则纳入考量，就导致了有关车辆税的一般案件-法律结论对失去了它的证成。

如果我们拥有一系列案件-法律结论对，我们就可以通过指出它们的类属案件以及附着于类属案件的法律后果在具体的个案中正当化法律决定。理想来讲（当这些案件-法律结论对是穷尽的且相互排斥的时候），某个具体个案落入一个以上相关的案件-法律结论对的范围之内是不可能的，因此一旦相关的案件-法律结论对被找到之后就无需另寻其他。运用（with）案件-法律结论对进行的推理是在证成的脉络中被识别的，它是不可废止的。但是，有关（about）案件-法律结论对的推理是在发现的脉络中识别的，它是证成可废止的。

值得一提的是，通过渊源这一方式进行的可废止推理，依然可能直接证成一个特定个案的法律解决方案。这并不是必然的：先表述（formulate）一个一般的案件-法律结论对，再将这一案件归属于它，然后案件的法律解决方案就被正当化了。对于拥有自身法律解决方案的每一个案件来说，它们都应当有这样一个案件-法律结论对存在，这似乎是必然的，但是从这种必然性并不能推出这一案件-法律结论对必然在对这一案件之解决方案的证成中发挥作用。在发现脉络中，用以证成案件-法律结论对的那些论证，可以被重新表述（通过将它们具象化）以达到这样的效果，即它们能够直接导出当前案件的解决方案。如果这一进路被采纳，导向具体个案之解决的论证就完全为证成废止所影响。

似乎很明显，可废止推理在法律中发挥着作用，但是这并不意味着所有的法律推理都是可废止的。我们已经看到，将法律证成分为两个阶段是可能的，其中第一个阶段，即发现的阶段，包含着可废止性推理，然而第二个阶段，即证成的阶段，是由演绎的且因此不可废止的推理所构成的。但是，我已经简要地论证了，通过让发现阶段直接处理当前具体个案的法律后果可以绕开这一区分。

如果这一进路被采纳了，那么这种唯一必要的推理就是可废止的。因此，我的结论是，在法律中，我们会同时遭遇可废止的推理和不可废止的推理，而用不可废止的推理部分代替可废止的推理部分是不太可能的，但是，至少在很多情况中，跳过不可废止的推理部分却是可能的。

   （三）法律规则的可废止性

为什么法律推理是可废止的，第三个理由在于这一假设：发现常常无法提前确定的隐含例外总是可能的，在这一意义上，法律规则是可废止的。这一假设为人们所广泛地分享。但巴蓉却对此提出了异议，因为在他看来，这并不是法律规则的必然特点（它们因此才是可废止的）。即使规则是过度包含的（over-inclusive），或在起草这一规则时某些相关原则没有纳入考量，一个法体系依然可以不允许规则有例外。我将通过一个例子讨论巴蓉对这一观点（法律规则是可废止的）的质疑。

正如其他法体系一样，荷兰法律也有有关无权处分人将动产转让给善意第三人的规定。这一规定必须处理的法律问题在于对至少两种利益之间的冲突予以解决。一种利益是被转让财产的所有者的利益，他想继续作为所有权人。另一种利益是善意第三方，他也期望成为被转让财产的所有权人。荷兰的规定（民法典第三章：第84-86页）平衡了这两种利益，规定在某些情况下第三方成为财产的所有权人，但在另一些情况下，原所有权人将继续保有所有权，无论如何都至少保有三年的期间。商业活力的利益也将对这一论题如何被规定产生作用。

假设在常规案件中民法典的规定为冲突利益带来了恰当的平衡。但是，假如在某些例外案件中这一规定却运行不佳，且如果我们想要为这些案件带来新的平衡，那么就应当做出不一样的结论。支持法律推理可废止性的一个论据就是，虽然在常规案件下这些规定能够提供良好的结果，但是这些规定却不应当被适用于特定的例外案件。例如，在特定的案件中，这一规定可能会选择保护善意第三人，在这些案件中，结论是善意第三人成为新的物权所有人的论证是初显（prima facie）正确的。但是，一旦新信息导致了例外情形的出现，这一结论就不再是可欲的了。

存在两种极端的方式来处理例外案件（在其中，规则为案件提供了“错误的”解决方案）。其中一个极端方式是，在这些案件中忽视相关的规则，依赖在背后支撑这些规则的原则以及所有最终可能相关的其他原则，在这些所有相关原则的基础上计算出最佳结果。根据这一进路，规则的出现并没有为法律决定的作出造成任何差异，因为只有在适用规则的结果与适用其背后原则的结果相互一致时，规则才会被适用。对于原则来说，规则成为多余的了；它仅仅是一个“经验法则”（rule of thumb）。其中另一个极端方式是依然适用规则，而不论这一结果根据相关的原则是否正确。根据这一“固化”（entrenched）模式，规则的可适用性使得处理当前案件的那些原则成为多余的了。

通过描述上述两种极端的方式，我认为一条中间道路是可能的。这一中间道路就是将可适用的规则作为作出法律决定的起点，但是却保留这一可能：当根据相关原则规则的结论是不可欲的时候就背离这一结论。这一背离的可能是否应当被使用，不仅仅依赖于对相关原则进行衡量的结果，而且还依赖于这一事实：对规则的背离将会消减法律的确定性和立法者的权威，这两者都是不能背离规则的理由。规则的可适用性作为支持规则之结论的一个独立理由，附着于这一理由的分量大小决定了这一中间道路是更接近第一种极端还是第二种极端。

如果巴蓉是主张规则的例外是否可能是一个法律问题，那么他是正确的。不允许任一规则出现例外的法体系是可以想象的。然而，我并没听说过任何这样的体系，而且我也怀疑巴蓉是否听说过。他并没有给出任何实例，而且我认为根本就没有这样的实例。法体系为什么应当偶然允许规则出现例外有着许多非常好的理由，对于为什么如此，肖尔（Schauer）所给出的有关规则之过度包含的描述已经提供了足够好的洞见。巴蓉所说的那种不允许规则之例外的法体系，其存在也许仅仅是纯粹理论上的可能性。

F. Schauer, Playing bythe Rules 

这样一个纯粹理论上的可能性是否不足以得出这一结论，即规则服从于（amenable）例外不是一个逻辑问题？逻辑处理的是什么是逻辑必然的这一问题，一个不允许规则出现例外的法体系理论上存在的可能性就足以表明例外的可能性不是逻辑必然的。至少，巴蓉可能会这样论述。

在回答这一问题之前，我想指出的是，如果规则是可废止的，这并不意味着每一个规则都必须在一个或以上案件中存在事实上的例外。它甚至也不意味着多数规则在一个或以上案件中存在事实上的例外。它仅仅意味着，对于每一个规则来讲，存在这样理论上的可能性：在目前或未来的某一案件中应当为这一规则创设例外。只有这一理论上的可能性不存在的时候，规则才不是可废止的。

不仅之于一般意义上的规则是如此，之于一个特定的规则也是如此。一个特定的规则是不可废止的，当在某一案件中应当为这一规则创设例外甚至在理论上都是不可能的时候。可废止性并不要求在实际案件中这样的例外存在，甚至也不要求某人能够想象其中存在某个例外的案件。无法想象并不表明规则就是不可废止的。只有当不可废止性是由作用于规则之逻辑行为上的限制推导出来的时候，它才能显现。除非某个法体系对于部分或全部规则的适用采取了极端的固化模式，否则那些对于规则之逻辑行为的限制就是不存在的，这些限制可能导致规则是不可废止的。但我并没有听说过任何对其全部规则采取极端固化模式的法体系。

如果不存在其中规则都是不可废止的真实的法体系，如果这样的体系似乎是不可能真实存在的，那么规则是可废止的是不是就是逻辑必然的呢？或者我们必须作出一个更强的要求：这样的法体系的存在甚至是不可想象的吗？这一问题的发问就表明了试图回答它的无益性。必然性何时成为逻辑必然性是一个惯习（convention）或者实用问题。把某些知识当做是不可修正的知识，这有用的吗？或者我们是否应当将其当做是纯粹的“领域知识”？我认为，对于法律规则来讲，假设规则的可废止性是一个必然特征是有意义的，有必要将对它的研究与对实在法的研究相区分。在我看来，这就意味着巴蓉的反对意见并没有多大意义，法律规则的可废止性提供了法律推理为什么是可废止的的第三个理由。

四、法律推理需要非单调逻辑吗？

下一个要处理的问题是，我们是否需要非单调逻辑来表征这样的现象：一个信念根据信念集合B1是正当化的，但是根据（通过对B1进行一处或以上改变而形成的）信念集合B2就不是正当化的。在继续讨论这一问题之前，我将要排除一些议题。首先，我想忽视的是涉及某一信念为另一信念取代时的一些变化。这些变化可以分解到放弃旧信念和采有新信念之中。因此，唯一留待讨论的变化就是对旧信念的放弃和对新信念的采有。

第二，我想要简要探讨一下对旧信念的放弃这一问题。我们并不需要非单调逻辑处理这一现象。演绎逻辑能够非常好地表征它：根据某一前提集合是正当化的信念，在这些前提中的某个或更多前提被放弃时，它不再是正当化的了。一个能够从某个前提集合演绎推导出来的结论并不必然能够从这些前提的任一分集合中演绎推导出来。如果“是正当化的”（being justified）被（错误地）当做是意指“演绎推导出来”，那么一个根据某一前提集合推导出来的结论就必然不再是正当化的了，如果这些前提中的一个或以上被放弃的话。

因此，唯一需要特别考察的就是这一情况，即当一个信念根据信念集合B1是正当化的，但是根据信念集合B2（它是B1正确的超集）不是正当化的。这种情况与逻辑体系L的非单调性特点很类似，依照L，S是可以从B1中推导出来的，然而却不能从B2中推导出来。证成可废止性处理的是信念集合和信念的“被正当化”（is justified by）的关系，这里非单调逻辑处理的是语句集合和语句之间的“被推导”的关系。因此，乍一看，通过非单调逻辑的方式来逻辑地表征证成废止，大抵是可以做文章的。然而，某些作者反对这一进路，考察他们的辩护理由是有意义的。

《建模法律论证的逻辑工具：

法律可废止推理研究》

作者：（荷兰）亨利·帕肯 

译者：熊明辉

   （一）阿尔乔龙对非单调逻辑的批评

无论是法律领域之内还是法律领域之外，非单调逻辑都已经被用来处理论证的可废止性。但是，有人可能依然认为这样的逻辑是无用的，或者甚至是建立在混淆之上的。非单调逻辑的运用是建立在混淆（即对逻辑与信念修正的混淆）之上的观点，是由阿尔乔龙（Alchourrón）提出来的。我将通过一个法律实例的方式来展现他的论证。

阿尔乔龙是从可废止条件句这一现象入手来研究可废止性的观念的。他的基本观点是可废止条件句是一个在“常规”（normal）情况下有效的条件句。“如果某人是小偷，那么他是应受惩罚的”这一条件句的可废止性就使得它实际是说，在常规情况下小偷是应受惩罚的。假设小偷是应受惩罚的这一条件句对于12周岁以下的小偷是无效的。处理这一情况的一个方式就是使用非单调逻辑：“约翰是小偷”推出“约翰是应受惩罚的”这一论证在“约翰未满12周岁”时是无效的。处理这一现象的另一个方式是重新界定这一错误的信念（即小偷是应受惩罚的），将其改为12周岁以及12周岁以上的小偷是应受惩罚的。从这一意义上来讲，即同样可以推导出某人应受惩罚的条件是此人既是小偷又并非未满12周岁，此一信念修正在逻辑上与使用可废止条件句具有相同效果。因此，问题就出现了：使用可废止条件句究竟有什么作用。因此，阿尔乔龙写到：

“……当某人必须去完成表征不完全知识的任务时……他将面临着下列困局。要么使用概念上较强的语句（一般条件句），这带来了许多有趣的结果，也预设了所有相关的危险，因此经常需要准备去对信念进行修正；或者运用概念上更弱的可废止条件句，它几乎是完全有保证的，代价却是失去了大部分（如果不是全部）有趣的结果。我们必须在天堂乐园的安静黑暗和日常生活的危险光线中做出选择。”

在我看来，与阿尔乔龙的批评相关的两个要点似乎应当被指明。第一点是通过演绎逻辑与信念修正结合的方式逻辑地处理可废止性是可能的。非单调逻辑对于处理可废止性并不是必须的。

接着就应当指出第二个要点，即我们是否应当优选非单调逻辑而非演绎逻辑与信念修正的结合，这是一个实用性问题。可能并没有一个普遍的优选方案。根据引文，当阿尔乔龙表达他自己对于信念修正而非非单调逻辑的偏爱时，他（与其他人相比，至少）心中已经有了科学理论的建构。如果某人认为科学理论建构的目的在于对于类法律（law-like）关联的精确描述，阿尔乔龙对于信念修正的偏好就是可以理解的，因为非单调逻辑的运用只会掩盖一个（仅能被可废止地适用的）理论的不正确性。例如，牛顿力学是错误的（在某个意义上），因为它只有在涉及到较小的速度时才能给出正确结果。但是，甚至在从事科学理论建构时，我们依然可能选择一个有着有限适用范围的相对简单的法则（因此使用非单调逻辑去形塑法律适用），而非普遍使用的法则，即以高度复杂的内容（例如，相对论力学更为复杂的内容）为代价选择更广的适用范围。因此，下面需要面对的问题就是法律证成的性质所导向的是对信念修正的优选，还是非单调逻辑的运用。

   （二）舒特曼论法律证成

舒特曼（Soeteman）明确给出了支持信念修正、反对运用非单调逻辑的必要论据。在他看来，真正的证成必须总是建立在一个演绎有效的论证之上。他写到：

“……只要一个论证无法被演绎地分析，结论就是无保证的。只要一个论证没有被以演绎有效的方式重构，结论就可能是可选择的，因此结论就不是完全正当化的。”

舒特曼进一步强调了这一“完全的证成”在法律中最为重要，原因在于法律判断的重大影响。他的论点在于因为法律结论的重要性，它们必须被完全正当化，而只有当一个可选择的结论是不可能的时候这个结论才是完全正当化的。

关于这一论据，至少有两点评论需要交代一下。第一，法律结论超越任何怀疑，这可能是高度可欲的，但超越任何怀疑的结论在人为事物中却几乎难以企及，因此对于这一不容置疑之结论的要求可能根本就是在要求做不可能之事。显然，我们应当努力做到最好，但是我将论证的是，非单调逻辑的运用并没有干涉这一努力。

第二点评论在于提醒大家注意绝对证成和相对证成的区别。一个结论相对于一个前提集合是正当化的，如果对这一结论的接受对于那些接受这些前提的人来说是理性的。一个结论是绝对正当化的，如果它自身是绝对正当化的，或者它相对于那些自身绝对正当化的前提是正当化的。在我看来，舒特曼对于无瑕疵之法律结论的要求，实际上就是要求绝对地正当化，而非相对地正当化。即使法官的意见是从一个包含了错误前提（即他从事了犯罪行为并因此被送进监狱）的前提集合演绎推导出来的，一个被送进监狱的人也会感到自己被不公平地对待。而在舒特曼的意义上，无瑕疵法律证成所要求的就是结论从真的前提中演绎地推导出来。

对于舒特曼来说，非单调逻辑只能在常规性预设的假定前提之下才能正当化一个结论。没有这一预设，论证就是难以让人信服的。但是，如果常规性预设被增加到前提中去，那么论证就成为演绎有效的，论证的结论对于那些接受这些前提的人来讲就是不可避免的了。例如，约翰是小偷，除了例外情况之外小偷应当受惩罚，因此约翰应当因此受惩罚，这一论证是可废止的，但是通过增加这一前提，即在约翰这一案件中，小偷应受惩罚的规则没有例外，前一论证也可以被演绎地分析。

可以提出两个论据来反对这一研究进路。第一个论据在于，如果某人想使用逻辑来形塑证成的话，逻辑的任务就在于回答这一问题：根据此人的其他信念，对某一信念的接受是否是正当化的。在其中，这些其他的信念是固定的。为了使得结论看起来是正当化的（根据其所接受的信念演绎推导出来）而为论证增添前提并不是可行的策略。更具体一点说，为了演绎推导出结论“约翰是应受惩罚的”，而为前提“约翰是小偷”增添另一前提“如果约翰是小偷，那么他是应受惩罚的，”这不是可行策略。后一前提的真只有在某人知道约翰是应受惩罚的的时候才能确定，但是论证的功能恰恰就在于确定这是实际情况。可是，在论证起作用的情境中，给出的信息只有约翰是小偷，而非他是应受惩罚的。逻辑所要回答的问题是：如果约翰是小偷且除此无他，那么接受约翰是应受惩罚的，这是否是理性的。

在这里，我的一般论点是逻辑主要是在已有前提不允许结论之演绎这样的语境中发挥作用的。要求前提必须是完全的（completed）以使其衍推出结论，这会使得逻辑在这些语境中毫无用处，因为所增加的前提的真根本无法确定。然而，这并不表明论证会预设这些前提。论证所预设的是这些前提为结论提供了充足的支持，以使得根据这些前提而接受这一结论是理性的。这一预设关涉的是信念变化的理性，而非某个或更多前提的真。

S. E. Toulmin

The Uses of Argument

根据舒特曼的进路，一个可废止的论证能够以一个附有增添（常规性）前提的演绎有效的论证所取代。反对这一观点的第二个论据就是它将不确定性的原因从可废止论证的有效性转到了增添前提的真上。法官判决的相对证成已经完成，但是绝对证成并没有变得更强，因为为什么约翰最终是不应受惩罚的的可能理由在两种情况下都是一样的。如果存在一个证成根据，那么在演绎逻辑之下，它是以诉诸前提（没有证成根据）的错误性而被处理的。而在非单调逻辑之下，它是通过为规则创设一个例外的方式来处理的。因此，带有不确定前提的演绎逻辑与带有确定前提的非单调逻辑之间的区分似乎并没有带来什么不同。相比于带有不确定前提的演绎逻辑，非单调逻辑的使用并没有增加不确定性。

但是，有人可能会说，二者之间确实存在区别，因为使用演绎逻辑的法官在决定惩罚约翰之前必须确定规则没有例外，而他若使用非单调逻辑，则只要可能例外的出现没有被论及，他就可以完全不顾及这种可能例外的出现。但是，这样的论据赋予了逻辑过于重要的角色。而这样一个逻辑并不能决定法官的探索性任务。无论是使用非单调逻辑还是使用单调逻辑，法官都可能有着搜集所有与其判决相关的信息的任务。如果这一信息包括小偷应受惩罚这一规则存在例外，使用非单调性逻辑与使用单调性逻辑作出的判决都是一样的，即约翰不应当受惩罚。

更一般地讲，为了分析法律证成我们选择了逻辑分析，这种分析不必须要对法律判断的结果有任何影响。任何可以通过使用单调逻辑与信念修正合法地完成的事情，也都可以通过非单调逻辑的使用来完成，反过来也是一样。因此，法律证成毋庸置疑的重要性并不必然对逻辑的选择（通过这一方式来分析法律决定的作出）产生作用。运用何种逻辑是一个实用性问题，而且，正如我在本节第一部分所论述的，非单调逻辑之于证成废止来讲是初显上的明显选项。

五、逻辑的性质

尽管非单调逻辑之于证成废止来讲是初显上的明显选项，但依然存在很多对这一逻辑的抵制。对于这一现象一个可能的解释是非单调逻辑根本没有被当做“真的”逻辑看待。在第四部分第（一）小节所讨论的阿尔楚罗的批评似乎就是一个实例。为了对这样的批评进行探讨，我将对逻辑的性质着重讨论。

逻辑的功能在于论证的评估。在论证中，一个或者更多的理由被引证（adduced）以支持对某一结论的接受。在此基础上，两个问题出现了：关涉这些理由的那些陈述是真的吗？——假设这些陈述是真的——接受这一结论是理性的吗？从传统上来讲，逻辑的功能就在于提供能够用来回答第二个问题的标准。

以这种方式系统地讲，逻辑的性质是非常宽泛的。例如，逻辑有着回答这样一个问题的任务：假设约翰是小偷，那么接受约翰是应受惩罚的这一结论是否是理性的。更精确来讲，这一理性的问题可以被表述为：在前提被接受为真的预设下，把结论当做真的予以接受、当做假的予以拒斥或者予以推迟判断，是否是更加理性的。

与这一宽泛的功能相比，现代逻辑至少已经以两种方式对此进行了限定。第一，通过将任何可能被看做是领域知识的东西当做“内容”而转移出逻辑王国之外，从而缩小了逻辑的范围，逻辑就只处理论证的“形式”问题。第二，对于论证结论之接受的标准变成“如果前提为真，则结论必然为真”，从而那些为其结论提供较少支撑的论证也被宣布为无效。简而言之：逻辑已经被限定为演绎逻辑了。

但是，在理性接受与演绎之间并没有必然关联。事实上，证成废止的存在就预设了存在一些情境，在这些情境中，一个信念相对于一个信念集合是正当化的，即使它并不是从这一集合演绎推导出来的。将逻辑限定为演绎逻辑有着一些缺憾，即它将归纳、设证（abduction）和许多形式的实践推理从逻辑评价中予以排除，或以演绎标准的衡量将它们归为无效。

如果将逻辑当做是对理性接受之标准的研究，这些缺憾就能够得以避免。根据这一观点，逻辑所处理的是这一意义上的论证，即某些语句被引证以支持对其他语句的接受。作为对语句真值之必然关系的研究，演绎逻辑与我们应当理性信仰什么并没有关系。它只是提供了可能被认为与理性信念（修正）理论相关的数据（q必然为真，如果p → q和p都为真）。下面来自以色列（Israel）文章的引文就阐明了这一点：

“肯定前件规则首先且主要是建立在以形式化限定的语形学实体（的集合）之上允许某种特定的语形转化的规则。（实际上，首先且主要来说，它‘真地’不是规则；它‘真地’只是在一个由符合语法规则的公式所组成的有序对与一个符合语法规则的公式之间的二度关系而已。）……符合演绎转化规则之集合并不是理性信念的充分条件；……真正的推论规则是引导信念确定和修正的规则（更好称为：政策）。”

如果某人持有这样的逻辑观念，非单调逻辑的运用就是建立在对逻辑性质的混淆之上的。这一混淆就是我们试图让逻辑去做它本来并不去做的事情，也就是让它为根据其他信念而持有某些信念的评价提供标准。但是，一旦我们采用作为理性接受之标准的更宽泛的逻辑观念，精确来讲，逻辑的目的就是提供“信念确定和修正的政策”。或多或少，也可以说，根据演绎观点，逻辑处理的是真以及语句真值之间的关系。而根据广义观点，逻辑处理的是证成。

根据演绎观点，逻辑本质上是单调的。如果根据某一前提集合结论是真的，那么即使有了更多前提这一结论也必然是真的。演绎逻辑的单调性是直接从逻辑的演绎性质推出来的。更进一步来说，演绎逻辑所处理的真的观念（比喻地说）本身就是单调的。如果根据一系列事实，语句是真的，根据更多的事实，它就不可能是假的。

如果逻辑处理的是证成，那么事情就变得截然不同。根据定义来讲，证成是相对的，也即相对于证成所立基的前提。一个被某个前提集合正当化的判断是相对于这些前提是正当化的。如果前提集合改变了，那么相对于旧的前提集合的证成与相对于新的前提集合的证成就不一样了，即使新集合是旧集合的扩展。正如真理比喻来说是单调的一样，证成比喻来说则是非单调的。根据广义观点，逻辑处理的是证成，因此本质上是非单调的。

我所能想到的选择演绎逻辑的唯一理由就是某人可能像以色列一样相信只有演绎逻辑是“真的”逻辑，而且相信（例如）证成与这样的逻辑没有任何关系，与运用逻辑的人也没有关系。有关“逻辑”这一语词的正确意义的讨论并没有多大意义，所以我并不打算主张以色列的观点是错误的。相反，我所主张的是，一个结论根据某人所相信的其他事实是否应当被理性地接受，对此进行评价的工具，不管我们叫它“逻辑”或者其他名称，都不应当有单调性这一属性。

《法律逻辑研究》

作者:(荷兰)亚普·哈赫 

译者:谢耘

六、结论

在本文中，我试图回答三个问题，即可废止性是什么，它是否在法律领域之内出现，以及我们是否需要非单调逻辑来处理可废止法律推理。我的结论是，如果区分不同类型的可废止性是可能的，那么对于我们的目的来讲，最有意义的类型是证成废止。证成废止是这样的现象：一个结论根据某个信念集合是正当化的，但是根据另一个信念集合（它是前一个集合的超集）却不是正当化的。

证成废止在法律中发挥着作用，不仅在证明负担的分配上，也在发现的脉络之中（在其中案件-法律结论对被表述出来，它是在法律决定的演绎证成中使用的）。

非单调逻辑几乎是对证成废止的描摹（如果“被正当化”被“被推导出”所取代），而且它对于证成废止的逻辑分析非常有用。但是，用演绎逻辑与信念修正的结合总是可以代替这些逻辑。虽然在某些情况下，这可能是有益的，但是尽管舒特曼的论据对此表示反对，但法律证成似乎并不处在这些情况之中。

☞☞☞

本文系“法律中的可废止性”专题第一期，载《法学方法论论丛》（第三卷）。

感谢宋旭光博士授权。

文中黑体为原文所注，蓝字为小编所注；为阅读方便，推文已将注释省略。

ID：lawthinkers

分享

欢迎点击右上角发送给朋友或分享到朋友圈

往期

若读有所感，您可以选择——

在下方留言

长按下方二维码关注我们

点击菜单：立言—专题阅读

回复关键词阅读往期精彩：

发刊词 | 阿列克西 | 德沃金 | 舒国滢 | 法哲学 | 域外经典 | 陈景辉 | 规范理论 | 蒋立山 | 拉德布鲁赫 | 刘星 | 法律智慧警句集 | 范立波 | 费青 | 东亚法学方法论 | 雷磊 | 张书友 | 剩余学科 | 马驰 | 邱昭继 | 田夫 | 潘汉典 | 博登海默 | 方法论立场 | 东亚法哲学 | 一阶理论 | 法理学年会 | 后设理论 | 上下左右 | 青蓝文库 | 概念分析 | 刘叶深 | 朱振 | 耶林 | 康特洛维茨 | 凯尔森 | 肖尔 |做错事的权利 | 格林兄弟

法律思想 | 中国政法大学法理学研究所

每周一三五20:00为您推送