Vol.30【域外经典】法律中的可废止性 | [德]卡斯滕•贝克尔：规则、原则与可废止性
卡斯滕•巴克尔
Carsten Bäcker
德国基尔大学教授
Christian-Albrechts-Universitätzu Kiel
[德]卡斯滕•巴克尔 著
宋旭光 译 雷磊 校
“每一条规范要么是一项规则，要么是一个原则”。罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的这一陈述，以排他性定理（Exklusionstheorem）（即排他性识别定理）为人所知，它可以被当作是原则理论的核心原理。这一原理引发我们关注阿列克西理论最基本的假设之一，它预设了规则和原则是有区别的。但是，如果规则和原则是有区别的，那就需要一个标准，通过诉诸这个标准，原则和规则之间的区分可以被识别出来。在本文中，我主张这样的一个标准位于可废止性（defeasibility）的观念之中。
可以确定的是，阿列克西在他自己的理论中已经为区分规则和原则提供了一个标准。这一标准在阿列克西有关原则理论的最早作品中已经有所阐述，它并不是将“可废止性”而是将“被实现”（being fulfilled） 当做区分的关键点。阿列克西将规则理解为要么被遵守要么不被遵守的规范，换句话说，就是“总是被实现或者不被实现”。另外，他将原则当做是可以在不同程度上被实现的规范：正如其所言，原则“可以在不同程度上被满足”。正是由于这一区别，阿列克西将规则当做是确定性命令（definitive commands），而将原则当做是最佳化命令（optimizationcommands）。依据这种区分，规则在它们被实现的时候是绝对地被实现的，然而原则的实现却是渐进的（gradual）。这一对规则和原则的区分可被称为经典区分。
对于扬-雷纳德·希克曼（Jan-Reinard Sieckmann）和奥利斯·阿尔尼奥（AulisAarnio）而言，这一建立在绝对实现或渐进实现之上的经典区分却并不能让人信服。他们认为，原则是（要求进行）最佳化的命令（commands to optimize）。而（要求进行）最佳化的命令是要么完全被实现要么完全不被实现的。由此，原则是确定性命令，也就是说，它们也是规则。为了回应这一反对意见，阿列克西引入了一组新的概念区分，区分了最佳化的命令（commands to optimize）与被最佳化的命令（commandsto be optimized）。通过这一方式，原来作为（qua）最佳化命令的原则观念变成了两个层面。作为最佳化的对象，被最佳化的命令位于客体层面。在阿列克西修正后的理论中，这是原则的层面。最佳化的命令处于元层面，即规则的层面。因此，虽然阿列克西将最佳化的命令理解为规则，但是却把被最佳化的命令理解为原则。规则与原则这两个概念共同构成了最佳化命令。对于阿列克西来讲，上面所说的反对意见以及在回答这一反对意见过程中对于原则理论的修正并不会导致原则理论的崩溃。相反，它们“只是[给予]它鲜明的关注”。“为了简化的原因”，正如阿列克西所言，他，也包括追随他的马丁·博罗夫斯基（Martin Borowski），仍然继续将原则当做最佳化命令。
在本文中，我并不打算讨论这一问题：此一修正后的经典区分作为区分规则和原则的标准是否合适。相反，我将主张另外一个标准，这一标准（至少也）具有更为简化的优点。
《法：作为理性的制度化》
[德] 罗伯特·阿列克西 著
雷磊 编译
我的区分是根据可废止性理念来界定它们的分别。用简单的范畴来展现这一论述：可废止性应当被理解为容纳例外的能力。如果我们把目光投向规则，那么它们一般来说都是有例外的。但是，这些例外无法被终局地列举出来，这归功于此一事实：引发未来案件出现的情境是未知的。因此，法律规则总是具有容纳例外的能力，即，它们是可废止的。相反，在这一意义上，作为最佳化命令的原则并不能容纳例外。而且，未来案件的情境与其他条件（例如，相竞争的原则）一起都已经蕴涵在最佳化的概念之中了，因此成为适用原则本身的一部分。这是说，最佳化必然是相对于当前所有情境的。因此，为了适用一个原则，我们必须贯彻最佳化——因此也必然将当前所有情境纳入考量。所以，在适用原则中不可能有例外出现。换句话说，原则是不可废止的。
通过这一方式，即诉诸可废止性观念，由原则理论的核心原理所背书的规则和原则之间的区分得以维持。为了支持这一命题，我将首先转向对可废止性这一概念以及规则的可废止性的有关文献进行讨论。然后，我将论证作为最佳化命令的原则的不可废止性。最后，作为附加内容，我将提出一种三维度的原则概念。
（一）可废止性与规则
在我看来，可废止性的观念是由哈特（H.L.AHart）在其1948年的论文《权利与责任的归属》（The Ascription of Responsibility and Rights）中首先引入法哲学的。依照哈特在这一论文中的论述，作为法律现象的可废止性是由语词“除非”（unless）来界定的：
“当学生已经学习了英国法中对于有效合同之成立所要求的积极条件时，[……]他对于合同这一法律概念的理解依然是不完整的[……]。这些条件，尽管是必要的，但并不总是充分的，他还必须学习何以能够废止（defeat）声称某个有效合同存在的主张，即使前述条件都是被满足的。这个学生还必须学习如何理解语词‘除非’。”
自从哈特写下这些文字之后，他关于可废止性的观念已经成为一个被广泛讨论的话题。这已经在数种文献中被批评过、也被阐明过。最近，有两部特别关注法律推理的论著讨论了可废止性。其中一部是巴尔托兹·布罗泽克（Bartosz Brożek）的研究，题目是《法律推理的可废止性》（Defeasibility of Legal Reasoning），出版于2004年。在本书中，以乔瓦尼•萨尔托尔将可废止性表述为“非单调推理”（non-monotonic reasoning）的思想为基础，布罗泽克对可废止性提出了一个复杂的三层面分类。对于布罗泽克来说，存在认知可废止性、道义（deontic）可废止性和开放结构。之于道义可废止性，布罗泽克区分了程序的可废止性、事实的可废止性、概念的可废止性和论证的可废止性。布罗泽克追随萨尔托尔，试图通过非单调逻辑的方式来逻辑地洞察可废止性。他的可废止性概念可以称为广义可废止性。
另一个近期的研究是王鹏翔（Peng-HsiangWang）的《法律证立中的可废止性》（Defeasibilityin Legal Reasoning），同样出版于2004年，是德文专著。与布罗泽克相比，王鹏翔提出了一个狭义的可废止性观念，这似乎与哈特的“除非-现象”的传统更为接近。对于王鹏翔来说，可废止性由规则-例外-结构构成：一般来说，如果一个规则的条件被实现了，那么其结论就推导出来。如果一个例外出现了，那么这一结论就被废止了。于是，尽管在这样一个案件中规则的条件被实现了，但结论并不能推导出来。王鹏翔将可废止性界定为因为例外而被废止的可能性。与布罗泽克不同，王鹏翔主张，作为证明法律论辩的非单调特征的一个现象，可废止性可以通过诉诸经典的即单调逻辑的方式予以处理。为了达至这一目的，他引入了理论变迁或理论修正与“部分符合收缩”（partial meet contraction），由卡洛斯·阿尔乔龙（Carlos Alchourrón）、彼得·迦登佛斯（PeterGärdenfors）和大卫·梅金森（David Makinson）为符号逻辑所阐述的。在例外的案件中，最初的前提集合被扩大了。在经典逻辑中，前提集合的扩张并不排除之前的前提集合所推导出来的结论。因此即使当前案件被当作是一个例外，之前规则的结论依旧可以被推出。在经典逻辑中，处理这种情况的唯一方式就是改变之前集合的前提。
王鹏翔，中央研究院法理学研究所副研究员
文中所涉专著的德文题目为
“Defeasibility in derjuristischen Begründung”
(Baden-Baden: Nomos, 2004)
用一个简单的例子即可以阐述王鹏翔的进路。在当代社会中有着这样的规则，它们可能在每一个被承认的法体系中都妥实地存在。其中一个就是有关杀人的规则。此一规则有着不同的语言表述，例如，它的内容可以表示如下：“任何导致了他人死亡的人都要受到惩罚。”假定这一案件：即某人导致了他人的死亡（H），他将要受到惩罚（P）。这一运算能够非常容易地运用经典逻辑来表述。因此：
(1) ∀x(Hx→ OPx)
(2) Ha
(3) OPa (1),(2)
通过一些基本的逻辑运算，结论（3）就从（1）、（2）演绎地推导出来。但是，还有另一个共同规则，依照它某人可能不受惩罚，即如果他是出于正当防卫而行动。这可以被表述如下：
(1) ∀x(SDx→¬OPx)
(2) SDa
(3) ¬OPa (1),(2)
很显然，将这两个规则放在一起，在某人是因为正当防卫才导致了他人死亡的案件中，一个悖论就出现了。逻辑上来说，两个相悖的结论如下：
(1) ∀x(Hx→ OPx) ∧ ∀x(SDx→¬OPx)
(2) Ha∧ SDa
(3) OPa∧ ¬OPa (1),(2)
这里的解决方式是创制一个新的规则。依照这个规则，杀害了他人的人要受惩罚，除非他/她是出于正当防卫而行动，或者从正面表述为，出于正当防卫而杀害了他人的人不受惩罚。
(1) ∀x(Hx∧ SDx→ ¬OPx)
(2) Ha∧ SDa
(3) ¬OPa (1),(2)
为了导向这一规则所要求的逻辑运算即是修正前提集合。之前的规则∀x(Hx→ OPx)以及∀x(SDx→ ¬OPx)被修正为：∀x(Hx∧ SDx→ ¬OPx)。于是，在出于正当防卫而杀人这一例外出现时，就不会有棘手的结果出现了。通过这种方式，也就是通过修正大前提，在未来案件中可能出现的每一个例外都可能得以处理。为了应对修正前提集合的需要，王鹏翔使用了复杂得多的方法，但这是其方法的核心；它被称为信念修正。对于这一方法的细节或批评都并非这里的兴趣所在。
本文的兴趣在其他地方。依王鹏翔所讲，法律规则一般来说都拥有这一容纳例外的能力。他认为，通过鉴别出规则所有的例外并因而创制一个没有例外的新规则来消除这一能力，是不可能的。王鹏翔主张，这完全是不可能的，因为在未来案件中可能出现的例外不可能被穷尽地列举出来。为了支持这一主张，他提出了一个重要理由：人类设想未来情境的能力有限。这一理由恰是哈特在分析法律的开放结构时提出的理由：
“第一个障碍是我们对于事实的无知；第二个障碍是我们对于目标的相对不确定。如果我们所生活的世界只具备有限的特征，而且我们能够知道这些特征的所有组合模式，那么我们对于每一个可能性就能够预先加以规定。我们能够制定出在适用于特定个案时绝不需再做进一步选择的规则。既然我们能够知道每一件事情，所以我们就能事先采取措施，并以规则做出规定。这将会是一个适合‘机械法学’存在的世界。
很明白地，这不是我们的世界。人类立法者不可能预知未来可能发生之所有可能情况的组合。”
总而言之，规则的可废止性来自于人类预知所有相关情境的能力有限，因此也
来自于规则相应的结构缺陷。如果规则的条件被实现了，那么结论就推导出来，除非一个例外出现了，也就是说，如果a，那么b，除非c。因为设想所有的例外是不可能的，因此创制一个没有例外的规则也是不可能的。所以，根据王鹏翔和哈特的假设，法律规则必然拥有容纳例外的能力。可废止性的这一狭义的观念就是我在本文中所采纳的观念。为了明晰之故，我将可废止性界定为容纳例外的能力，这些例外不能被预见也不能为所有未来案件穷尽地列举出来。
（二）可废止性与原则
我认为，和规则不同，原则不可能有例外，因为在原则每一次被适用时，当前所有情境都被纳入考量，这是原则结构的一部分。对于原则结构的简单一瞥将有利于我们阐明其结构的此一面向。
1. 原则的结构
据阿列克西所言，原则是最佳化命令，最佳化命令是去最佳化被最佳化之命令的命令。这就导致原则具有下述结构：
(P) OOpt(Op)。
用阿列克西的话说，P的整个表述是最佳化命令，即OOpt(Op)。OOpt是（要求进行）最佳化的命令，而Op则是被最佳化的命令。我们可以把被最佳化的命令当作是最佳化的目标。
为什么最佳化的目标必须是一个命令，这确实不太清楚。被最佳化的条件或目标是其所应当成为的条件和目标，这样说可能比较好。但是，这并不意味着它必然是一个命令；它可以是任何一个条件或任何一个其他的目标。通过这种方式，我们扩展了这一概念结构。因而，作为最佳化命令，原则结构之表述的一个可能就变成：
(P’) OOptZ。
这意味着，它是被命令的（O）：这一目标或条件（Z）要以最佳化的程度（Opt）被实现。与建立在阿列克西关于最佳化的命令与被最佳化的命令的表述P相比， P’这一表述更为不复杂。我相信一个单一的命令算子对于表述整个最佳化命令而言是充分的。
2. 规则与原则之间的区别：可废止性
通过这一表述，作为最佳化命令的原则和作为确定性命令的规则之间的区分就变得可能了。作为确定性命令的规则即是：
(R) Op
它表示：“p被做，这是被命令的（O）”。正如前面所述，一个原则是OOptZ。它表示：“Z被最佳化地获得，即尽可能地实现Z，这是被命令的（O）”。通过这种方式，以P’为形式的原则可以被表征为或被界定为去最佳化地实现一个目标的命令。这一表征完全符合阿列克西对于原则的理解。用阿列克西的话说：“原则要求某事在法律上和事实上都最大程度地被实现。”
如果对规则（Op）和原则（OOptZ）进行比较的时候留心一下它们的结构，规则与原则之间关键的结构性差异就变得明显起来。这种差异位于Opt的涵义之中。原则总是蕴涵着（要求进行）最佳化的命令，然而规则只是要求某些事情在特定条件下被做。因此，最佳化的行动是原则的特征：为了适用一个原则，我们必然要去最佳化。
最佳化意味着通过将所有相关情境纳入考量以最大可能地实现目标。但是，如果所有相关情境都被纳入考量了，正如原则要求的那样，那就不存在任何例外了。原则并没有“例外”条款。相反，在适用规则的时候并不需要去将所有的相关情境纳入考量。如果条件被实现，那么结论就推出。规则中的条件总是有点复杂且紧密联结的情境集合，在这些情境下结论被推导出来，而不管未来的什么情境可能是关键的。因为在适用规则时“除非”条件总是可能从并非之前条件一部分的那些情境中出现，所以规则是被废止的并必须被修正。原则总是不需要被修正的。
Robert Alexy
A Theory of Constitutional Rights
3. 所有的相关情境：没有可废止性
但是，“所有的相关情境”的观念却指向了这一事实，即我们无法了解所有情境，包括当前和未来的。因此，在最佳化的概念中所包含的是我们不了解所有事情的事实。因为设想所有情境是不可能的，于是尽可能地将那些已被认可为相关的情境纳入考量（也就是最大可能地去实现一个目标）对于原则的适用就是充分的。因此，规则可废止性的主要理由（人类没有能力去设想所有情境导致这一事实，即：我们不了解所有事情）是适用原则的结构性条件之一。
总结来说，在通过最佳化的方式来适用法律原则时共有三种情境集合要被纳入考量之中：（1）知晓的程度，（2）事实的可能性，（3）法律的可能性。以这三种情境集合为基础，原则的目标能被最大可能地实现。根据这一理念，原则是不可能有例外的，因为在根据所有已知的相关情境来最佳化的过程中，被认为是对抗原则目标之实现的所有理由都已经被纳入考量了。因此，例外的所有可能理由都已经是最佳化程序的一部分了。换句话说，原则不可能有例外；它们是不可废止的。
4. 反对意见：原则的可废止性
对于规则和原则可以通过可废止性观念进行区分的主张，有许多反对意见。下文中，我将主要讨论两种反对意见，分别是由（1）乔瓦尼•萨尔托尔以及（2）亚普·哈赫（Jaap Hage）与亚历山大·佩彻尼克（AleksanderPeczenik）所提出的。这些学者的反对意见有一个共同点，即他们都将原则当做是可废止的。下文将要表明，这些学者的反对意见，就其对于原则的这一共同理解来说还有一个共同之处，也就是他们所犯的错误。
（1）萨尔托尔：一个纯粹程度的区别
在萨尔托尔看来，“规则与原则之间的区分，即使是建立在可废止性之上的话，它也不是有着不同逻辑结构的规范范畴之间的分立，而最多就是经验和程度的差别。”在萨尔托尔看来，规则和原则这两种类型的规范都是可废止的，唯一的区别就是“每一规范[展现的]的这些面向的广泛性。在某种程度上我们可以说，只有当一个规范的前件包含精确描述的语词，它对于其他规范的优先性（它的相对重要性）是完全确定的时候，它才是一个规则；只有当一个规范的前件包含不精确的或评价的语词且它的优先性是不确定的时候，它才是一个‘原则’”。
就规则与原则之间的这一程度性差别来说，萨尔托尔并不正确。事实上，原则和规则一样，在它们的前件中都可能包含不精确的或评价的语词。因此，它们之间的区分并不能建立于此。相反，它们的区别在于，原则要求相对于所有相关情境的最佳化，而规则要求相对于其前件中已经穷尽列举的特定情境的实现。因此，规则和原则在结构上是不同的。
但是，萨尔托尔的反对意见原本针对的是德沃金对于规则与原则的区分。对于萨尔托尔来讲，德沃金“似乎将两种不同类型的规范之间的逻辑区别完全建立在可废止性之上，也就是他所称的规则和原则。”如果这确是如此的话，那么本文所主张的区别就并非完全原创了。因此，我们应当简单地来看一下德沃金的区分。1977年，德沃金就已经明确“法律原则与法律规则之间的区别是逻辑性差异。”但是，德沃金的这一区分来自于这一理解：规则是以全有全无的方式适用的，其中“规则可能有例外，但如果是这样，单纯陈述规则而没有列举例外将是不精确且不完整的。”但是，为了对规则有一个精确的陈述，必须通过列举例外并因而修正规则而将这些例外纳入考量。在这一点上，其与我本身的进路并没有区别。对德沃金来说，“在理论上没有理由能说明为什么不能加上所有的例外。”这里就很清楚了，德沃金并不青睐可废止性现象：规则的例外不能被穷尽列举。在德沃金看来，另一方面，对于原则来说，反例并不能被当作是例外，“因为我们不能寄希望藉由更大篇幅地描述那条原则以掌握这些反例。”再一次地，德沃金错过了根据可废止性区分规则和原则的关键点，即这样一个事实：反例不仅“即使在理论上也是不可能（穷尽）列举的”，而且它本身就是原则适用的一部分。
因此，即使德沃金的区分可能有着相似的根基，但这并不是可废止性，在任何意义上都不是我在这里所使用的这个观念。因此，德沃金并没有采纳可废止性（这被理解为容纳例外的能力，即那些无法为所有的未来案件提前预见且穷尽列举的例外）作为区分标准，而是将可能的例外的数量作为区分标准。因此，萨尔托尔的反对意见可能针对的是德沃金的区分，但是却并没有针对我的区分。
Ronald Dworkin
Taking Rights Seriously
（2）哈赫与佩彻尼克：作为促成性理由的原则
与萨尔托尔一样，哈赫与佩彻尼克将规则和原则都理解为可废止的。对他们而言，两种类型的规范都有例外：“如果在一个具体个案中规则有例外，那么这个规则就不能被适用于这一案件。”因此，对于哈赫与佩彻尼克来说，“我们可以说，如果存在一个例外，那么这个规则就不能被适用，即使它是可适用的。”也就是说，“规则的例外排除了规则的适用。”而且“如果某些相关因素没有适当地被考虑进来的话”，这样一个例外就会出现。
这是有关原则的另一个故事：“如果原则[的]例外出现的话，[……]原则就不被适用，即使它的条件被满足了。”因此，到目前为止，规则看起来并没有什么不同。但是，正如哈赫与佩彻尼克所主张的，“对于原则，唯一的例外就是存在一个覆盖这一案件的规则。”“如果一个规则适用于一个案件的话，[……]原则[……]就变成不相关的。”这里的理由在于他们的这一理解：原则是促成性（contributing）行动理由，要求某个目标被取得，而规则则是决定性（decisive）理由，在其与作为促成性理由的原则相抵触的时候，它们是作为排他性（exclusionary）理由运作的。对于哈赫与佩彻尼克来说，这种不相关性“仅仅是[原则的]可废止性的一个原因”。更为重要的是他们所讲的第二个原因，根据这一原因，原则的可废止性是其作为促成性理由之本质的一部分。“促成性理由的衡量是可废止性的第二个原因。”如果一个原则逊于另一个原则，那么第一个原则就被废止了。
但是，正如我上面所讲的，如果获取优势的相竞争的原则或相冲突的规则被理解为相关情境的一部分，那么哈格与佩彻尼克所提及的原因都不会导致原则的可废止性。因此，作为最佳化命令的原则不能被废止而只是被简单地适用，只有在包含着相竞争的原则或支持相冲突规则的理由没有胜于它的时候，它的实现才是可能的。
文中所及哈赫与佩彻尼克的观点可参见
Law,Morals and Defeasibility
( Ratio Juris,13,305-325.)
三源于可废止性理念的规则与原则之间的区分带来了进一步的结论，它超越了这一纯粹的差异。这些结论关涉（一）规则和原则的不同的初显性（prima facie）特征，（二）原则的一个三维度观念的主张。
（一）规则和原则的初显性特征
随着作为可废止规范的规则与作为不可废止规范的原则之间的区别，可以为规则和原则的不同初显性特征提供一个说明。正如阿列克西所言，规则表现出初显性特征，因为它总是“可能将某个例外包纳进待决案件中”。原则表现出不同的初显性特征：它们是由初显性命令构成的，因为原则“缺少可以决定其自身内容的资源”。
规则与原则之间关于其自身初显性特征的结构性区别可以通过可废止性观念得以说明。规则是初显的，是因为它是可废止的。带来未能预期之例外的情境总是可能出现。但是，原则是初显的，却不是可废止的。它们是初显的，因为它们的确定内涵（Festsetzungsgehalt），其当前适用的输入信息，（import）需要在每一次新的适用且在与所有情境的关系中被重新确定。因此，如果涉及到的是规则，那么当前适用的输入信息是确定的但却是可废止的，因此是初显的，然而，如果涉及到的是原则，因为它必须根据所有已知的相关情境通过最佳化的方式来决定，因而它是不可废止的。
（二）三维度的原则观念
根据原则作为最佳化命令的定义，也就是作为最佳化地实现某个目标的命令，根据这样的命令的结构（OOptZ），我们可以引入一个概念区分，它将为原则的讨论提供更大的精确性。首先，最佳化的目标必须与整个最佳化命令相区分。如果整个最佳化命令（OOptZ）被界定为原则，那么最佳化的目标（Z）就是原则的目标。原则的目标是有待被实现的目标或条件。原则是要求这一目标或条件被实现的规范。然后，被用来表达原则的陈述必须与原则本身进行区分。这一陈述可以称为原则陈述。对于每一个原则来讲，至少在理论上来说（in abstracto），会有许多原则陈述。每一个原则陈述都是作为用来表达某一原则的无数可能陈述的其中一个。
因此，原则的一个三维度观念出现了：首先，存在一个使用自然语言来表达作为规范之原则的原则陈述；其次，存在要求某个目标被最大可能地实现的作为规范之原则；最后，也即第三点，存在作为有待被最大可能地实现的最佳化目标的原则的目标。
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本文系“法律中的可废止性”专题第二期，载《法学方法论论丛》（第三卷）。
感谢宋旭光博士授权。
ID：lawthinkers
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