Vol.31【域外经典】法律中的可废止性 | [美]弗里德里克·肖尔： 论法律规则被假设的可废止性
Frederick Shauer
弗吉尼亚大学（Universityof Virginia）大卫与玛丽·哈里森（David and Mary Harrison）法律特聘教授。
校 宋旭光，深圳大学法学院助理教授
因为法律是基于过去的知识而规定未来的事情，所以其不断面临遭遇未能预期之事以及被迫以过去的工具来处理未来问题的风险。随着人类进步的步伐逐渐加快，过去的法律似乎不足以处理当下问题的频率也在加快。由此，法制度（legal regime）的一个重要的识别性（identifying）特征在于其处理如下这一张力的方式，即法律的过时性（pastness）与法律须处理之问题的当下性（presentness）之间的张力。只要如下这样，法体系（legal systems）就是形式的（formal）：它接受现行法的这一明显的不妥适性，但在裁决具体个案时，为了法的安定性带来的优点，也接受某些次优的结果。且只要如下这样，法制度就是适应性的（adaptive）：为了努力在个案中达致正确的结果，或者至少这些努力达致正确性的结果不用背负如下负担，即对于成文材料（written materials）之规定的尊重（这些材料早于法律现在面临之情形），从而此法制度拒斥形式性。我们所拥有的关于适应性法制度的最好例子是20世纪末期美国的法制度；因为在此，我们看到这样一个制度：其不断地运用方法，调整既有的、一般的法律之限制，从而满足在当下个案中获致正确结果的愿望。
20世纪多数法学（尤其，但绝非单单美国法学）的典型特征在于如下的主张，即上述适应性是法律规则的一个必然特性。通常，该主张被称为可废止性（defeasibility）—这是一个假定特性，这个特性是由于所有的法律规则都具有一条隐含的“除非另有要求”的条款所致。必然可废止性的主张首次出现在哈特（H.L.A. Hart）的作品中，现在被众多法哲学家所接受，而这些法哲学家的观点却很少与哈特类似。必然可废止性的主张（通常被标示在不同的标签之下）在美国法理论中尤其明显，这并不奇怪，我想澄清之所以如此的原因。
然而，对必然可废止性的主张的坚持并不能衍推出它的合理性，通过更为仔细地分析，我们可以发现，法律规则是必然可废止的这一立场似乎是部分令人困惑、部分冗余和部分错误的。考察何以如此以及为何如此，我们能够增进对如下事物的理解：法律以及众多其他规范性领域内的规定性（prescriptive）规则的运行。
在《法律的概念》中，哈特提出如下内容作为调整性规则（regulative rules）的详尽分析：
我们承诺隔天去拜访一位朋友。当日子来到的时候，却发生了这样的情形，即如果我们遵守承诺的话，就会弃某个病危之人于不顾。此种情形被接受为不去遵守承诺的妥适理由，但是这个事实并不当然意味着没有任何要求遵守承诺的规则存在，而只存在某种人们遵守承诺的规律性，从此种规则具有无法穷尽之例外的事实并不能导出，我们在每一个情况中都要做裁量，而从来就不受遵守诺言的拘束。带有“除非……”这一语词的规则仍旧是规则。
哈特此处的主张似乎是这样的：当规定性规则受制于废止性条件（defeating conditions）时，甚至最为重要的是，当此类条件的清单不能被预先列明时，调整性规则仍保持其以（qua）规则的身份来作为行动理由的能力。后一限定似乎扑捉到了可废止性的独特主张。可废止性的名称是哈特十年前从财产法中借用过来的，当时他就指出，“法律利益……在许多不同的偶发事件中遭受终止或者‘废止（defeat）’，但如果没有任何此类偶发事件发生的话，其仍保持完好无损”。与之同时，他明确指出，可废止性的主张并非单单就是如下的主张，即在特定的（specified）废止性条件发生时，规则可能被废止。相反，对于哈特而言，正是废止性条件的不可特定性（unspecifiability），“词语‘等等’的使用”，阐明了法律规则的运行情形，也阐明了法律语言的独特（suigeneris）性质。
哈特这一主张可见于H. L. A. Hart
Definition and Theory in Jurisprudence
in his Essays in Jurisprudence and Philosophy
Oxford: Clarendon Press, 1983
这里，我们的目标不在于诠释或者批评哈特。如果可废止性的主张仅仅是哈特对法律规则运行的理解的一部分，则这其中的任何东西日后都无法证立进一步的评论。确实，在哈特自己关于法律性质的阐述中，可废止性的主张似乎仅仅起到很小的作用。然而，可废止性的主张已然具有了自己的理论生命，在当代众多对法律规则的运行和法律决定-作出（legaldecision-making）的阐述中占据了核心—即使通常未被明示—的位置。例如，理查德·波斯纳（Richard Posner）公开引述上述引文从而主张，对于“个案式例外（ad hocexception）”的敏感性（susceptibility）是任何法律规则的特性，该主张被美国法律学者和法院本身所支持。相关地，里斯托·希尔皮宁（RistoHilpinen）也主张，当面对意料之外的事件时，规范体系—包括法的规范体系—必然是可修正的。罗杰·夏纳（Roger Shiner）提出，因为法律规则“必然经受历时性的变化和改变”，所以不可能预先就终局性地（conclusively）确定一个法律规则的内容。法律规则必然可废止性之主张亦被学者主张为蕴涵着实在论语义学、亚里士多德式实践理性、美国实用主义、以及（并不奇怪）解构主义（deconstruction）。由此，从众多视角来看，如下的观点是被广泛认可的：法律规则的必然特性在于，在面对当下未被预见以及可能不可预见的情形时，法律规则保持着对修正的敏感性。在反驳该信念时，我首先将可废止性的主张从关于规则结构的其他主张中区分开来，并且我主张可废止性的主张不同于众多相关的主张。但是，我进而将论证如下主张是错误的：可废止性是法律规则的一个必然特性。
哈特谈到，含有“除非”条款的规则仍旧是规则。由此，我们可假定：“（D1）当某个规则含有列明的‘除非’条件，而且该条件的不发生对于规则的适用是必要时，这个规则就是可废止的”。但D1并没有识别出解释所谓的开放性特征的规则之特性，因为含有“除非”条款的规则仍旧是规则的主张，仅具有几乎微不足道的语言学意义。比较：
(1) 杀害他人的行为是被禁止的，除非行为者是出于自卫而行动；
(2) 非必要杀害他人的行为是被禁止的；
(3) 谋杀是被禁止的。
现在若将所有且仅仅出于自卫的杀害定义为必要的杀害，则（2）等同于（1）。如果谋杀被定义为非必要的杀害，则（3）等同于（2），因此也等同于（1）。由此，规则的外延（其所禁止的行为）在如下转化中没有改变：从在（1）中使用“除非”条款，到在（2）中将同样的限定纳入首要禁令中（primary prohibition），到在（3）中在技术性术语中嵌入此一限定。同样，如果所有且仅仅救护车和警车被授权进入公园，则对于明显是（或者明显不是）警车和救护车的车辆而言，“任何车辆禁止进入公园，除非警车和救护车”和“任何未经授权的车辆不准进入公园”表明了同样的后果，尽管只有前者包含有“除非”条款。
因此，“除非”条款（或者例外）的使用或者不使用，常常并非源自规则制定者对这个或者那个外延所持的欲求，而是源自于这样的词语或者简洁措辞的可及性（或不可及性），这些词语或者简洁措辞在语义上可以将规则制定者试图排除的事物排除出规则的覆盖范围。一旦这类“内在地”排除性语言是可及的，则无需“除非”的条款。但一旦此类词语或者措辞不存在，则通过使用“除非”条款而达致“外在地”排除就是必要的。由此，在下列表述之间并没有外延上的区别：“不准通奸”和“不准性交，除了（除非）与自己的配偶”。是否使用类似前者的表述而非类似后者的表述，通常取决于可及的语言工具之已有组合。
因为所有的“除非”条款都能通过引入新词语而由此被消除，因为“除非”或例外的在场或缺席，并非开放式规则与封闭式规则之区别的标志，所以，我们必须拒绝D1作为规则特性的合适界定，而这正是必然可废止性此一主张的拥护者所试图承认的东西。
相反，假定我们将必然可废止性主张的拥护者解读为，他们主张遭受凌驾（subject to override）的规则仍是规则。确实，哈特的那个例子（即为了帮助某个病危之人而违反一个无关紧要的承诺）表明他的主张是：可被凌驾的（overridable）规则仍是规则，而不管它们的可被凌驾性（overridability）。由此，“（D2）当规则可被凌驾时，其是可废止的；因此，只有当凌驾性条件未被满足时，由可废止的规则所指示的行为才会被遵循”。
可废止性的上述定义确实识别出规则在结构上的有趣特征，但对于我们的目的而言，由于下述两个理由，其仍难以令人满意。首先，它仅仅重述了对于初显性（prima facie）规则的惯常理解，由此并不必然涉及开放性（open-endedness）的关键特征。从惯常理解来看，可被凌驾的规则仍保持某种规范性力量（force），而不管它们的可被凌驾性：部分因为，当冲突性或者凌驾性（overriding）规则（或者原则，或者责任[duty]，或者义务[obligation]）缺席时，规则的指示依然有效；部分因为，当存在一个分量小于可被凌驾的规则的冲突性规则时，可被凌驾的规则仍占据优势。由此，如果我承诺代替同事教授一周课程，以便她能参加在澳大利亚举行的一个重要会议。那么，其后，我叔叔从一个小型整容手术中恢复时，他请求我陪伴他，对于我而言，视前一义务不被这一请求所凌驾就是正确的。但这与此是一致的：在其他情形（我只是承诺陪我的同事吃午餐）中后一义务占据优势；而且这与此是一致的：某些类似后一义务的义务（我叔叔能否从更严重的手术中恢复过来，取决于我的陪伴）凌驾于前一义务。由此，前一义务—即遵守一个诺言，对该诺言的违背只有不太严重的消极后果—明显是一个义务，不仅仅是因为当前一义务被凌驾时，它依然有所保留（residue）（如果我叔叔的严重疾病阻止我信守对同事的诺言，则寻找一个替代办法的任务，首先就落到我头上，而非她头上）；也因为前一义务的存在，提高了相冲突义务要占优势所必要的临界强度（threshold strength）。然而第一个义务阻止了某个后果-决定性（outcome-determinative）义务占据优势，由此，第一个义务具有规范性力量，即使它可被凌驾。这也同样适用于规则，但如果这就是可废止性所意指的东西，则对于可废止性的理解就等于对于可被凌驾性的惯常理解，而这样一种理解可以被凌驾性因素的封闭清单所满足。因此，将可废止性定义为可被凌驾性，这在界定用来说明不可特定性的可废止性概念方面绝对（simpliciter）寸功未建，而对于哈特、波斯纳以及其他人而言，不可特定性却是重要的。
进一步而言，没有理由相信法律规则必然是可被凌驾的。德沃金主张，就定义而言，规则必然是不可被凌驾的（non-overridable），尽管这一主张令人困惑，但相信法体系之规则的可被凌驾性是法体系的本质特征仍不尽合理。最初，一个法体系可能会将某些不可被凌驾的道德规则（假定存在此类事物）吸纳为法律规则。在那种情况下，对于相信法体系对某个绝对道德规则的驯化应使得其在法律语境下成为非绝对的道德规则来说，唯一的根据就在于一个具有难以置信强度的道德规则，根据这一规则，对于处于该法体系之下的行动者而言，法体系的规范必然凌驾于所有非法律规范。在此情形下，法体系自己的规范自身将是不可被凌驾的，由此必然可凌驾性的主张失败。或者，如果没有绝对道德规则，则没有任何关于法律语境的东西产生值得注意的影响。由此，哈特和其他人的主张将不是一个关于法律规则特性的主张，毋宁仅仅是关于如下事实的一个老生常谈：在面对占据压倒性优势的道德义务时，所有的规则都是必然可被凌驾的。该主张可能为真，但其没有告诉我们关于法律规则结构的任何信息，除了它往关于法律规则结构的主张中偷偷输入（smuggles）了一个关于作为法律（qua legal）义务的法律义务的非-终局性（non-conclusiveness）的主张。
Frederick Schauer
Playing By the Rules: A Philosophical Examination of Rule-Based Decision-making in Law and in Life
然而，我们可能在错误的轨道上前行。通过更为详细地关注于潜在凌驾性条件的身份（identity）和可特定性（specifiability），我们也许能够更好地理解哈特对于“等等”的强调、波斯纳对于“个案式例外”的关注以及许多其他人的相关主张的重要性。假定我们能预见到所有潜在的凌驾性条件，正如同哈特预见到的那样：照顾病危之人的义务将凌驾于会见朋友的义务；如果是这样，则“（D3）一个规则是可废止的，当其能够被一系列事先特定化的条件中任何一个条件的发生所凌驾时；对于采取这一规则所指示的行为而言，这些条件的不发生是充分且必要的”。然而，D3消除的恰好是非特定性的特征，而这被可废止性主张的拥护者视为是本质性的东西。而且，D3依然可能遭受在谈论“除非”时所述及的同样的攻击，因为任何预先-特定化的条件都能轻易地转化为规则首要禁令的一部分。毕竟，在如下两者间并不存在外延上的差异：“存在一个与照顾生病亲属的义务不冲突的遵守诺言之义务”和“遵守所有的诺言，除非这样做涉及到违背照顾生病亲属的更重要义务”。
所以，如果D3仍没有洞察到关于可废止性主张的可能独特之处，则我们也许能够通过代之以下面的定义来取得进展：该定义承认潜在凌驾性条件可被预先特定化的可能性，但这只有通过广泛的类型（type）而非个体（particular）才可被达致。我们将之称为弱非特定性（weak non-specifiability）。如果是这样的话，则“（D4）一个规则是可废止的，当其能够被一系列事先以类型而非个体来特定化的条件中任何一个条件的发生所凌驾时；对于采取这一规则所指示的行为而言，这些条件的不发生是充分且必要的”。但这仍不妥当，因为无法事先特定化（pre-specify）潜在可废止性条件的全部外延与无法事先特定化首要规定的全部外延，二者并无差异。“禁止任何车辆进入公园”是可废止的，是因为该规则在“紧急情况”下并非行动决定性的（action determinative），这一主张并非在说无法事先特定化所有的紧急情况，也并不是说无法事先特定化所有被禁止的车辆。由此，就可废止性可以谈论的东西都被如下东西所穷尽：就任何分类词的核心和边缘的适用可以谈论的东西；而必然可废止性的主张最终成为一个根本不是关于法律的主张。
由此，似乎是这样的，即如果为可废止性主张还留下些什么的话，其一定是“等等”和“个案式”所揭示的我们可以称之为强非特定性（strong non-specifiability）（或者强开放性(strong open-endedness)）的东西：根据这种观点，法律规则必然可为我们甚至无法通过类型来事先想象的条件所废止，且尽管如此，法律规则仍保有必然为任何规则的一部分的规范性力量。由此，“（D5）一个规则是可废止的，当这一规则的适用，不仅仅取决于可以个体或者类型方式事先特定化的事件之不发生，亦取决于既非以个体、亦非以类型方式事先特定化的条件之不发生”。一旦我们增添了该强非特定性的条件，我们看起来确实已经捕捉到关于必然可废止性主张的某些东西，这些东西尚未显在或者隐含地存在于对可被凌驾性的既有理解之中。然而，这一当前被独特断言的主张是否妥当却仍然有待观察。
除了我在此不关注的康德的终极（ultimate）道德规则之外，规则，包括法律规则，之于其背后的理据（background justifications）都是工具性的。规则-功利主义者的规则服务于背后的功利主义理据，抑或“禁止任何车辆进入公园”的规则试图促进安静或安全；通常来讲，规则之于它们背后的理据都是工具性的。而且，不像经验法则（rules of thumb），只有规则自身是作为独立于其背后的理据所提供之行动理由的行动理由而被行动者（出于我无需在此涉及的理由）采纳时，规则才具有作为规则来充当行动理由的能力。
如此，当此工具性但确真的（genuine）规则遭遇到一个之前未预料到的事件时，又会发生什么呢？假设，首先此事件同时处于首要规则的语言框架（contours）和规则背后理据的框架之内。在此情况下，规则只是单纯地被适用而已，因为当为娱乐而驾驶汽车遭遇“禁止任何车辆进入公园”的规则时，该规则的语言和目的都包含该情形，即使这种情形之前未被想到，废止的问题也没有出现。由此，正如同警车或者富勒（Lon Fuller）所假想的包含在战争纪念品中的运行车辆那样，只有当某个发生的事件处于规则的语言框架之内却在其背后理据之外时，关于规则应否被适用的困惑才得以出现。然而，如果（被表述的）规则和通过直接适用规则背后的理据所指示的结果之间任何的不一致都是此一规则不被适用的充分条件的话，那么规则就没有禁止那些没有被其背后理据所禁止的行动。如果规则和理据之间的不一致对于选择理据而非规则是充分的，那么所有的规范性工作都是被理据而非规则完成的。
由此，如果D5意味着，无论何时，只要对于服务于某一规则背后的目的而言是必要的，则额外的“除非”条款（或其等同物）就可被增添进来，那么，该规则就被化约为一个不能提供自己行动理由的单纯经验法则。这也许有时是（甚或总是）一个明智的决定程序，如同行为后果主义者（act-consequentialist）对经验法则的使用那样；但是，正如我对鳀鱼的厌恶并不使得我相信它们不可能存在一样，对基于规则的决定-作出的强形式的厌恶亦不应导致这样的结论，即它不可能存在。因此，似乎只有通过拒绝这种可能性，即规则作为规则能够作为独立于其背后理据所提供之行动理由的行动理由，D5才能通过否定此可能性—即处于规则的语言范围之内但在规则的目的之外的未被预见的事件的发生能够证立规则的适用—来证立必然可废止性。如果可废止性是以牺牲规则自身为代价，则这个代价太高了，至少对于维持哈特及其追随者们的主张—即规则性（ruleness）与强废止性能够并存—的目的而言是这样。
现在，有人可能会反对说，经由反思平衡（reflective equilibrium）来进行的规则适用与修正的罗尔斯式的过程，能够使得规则在适用中被修正且仍作为行动理由而起作用。但隐含于反思平衡的现象学（phenomenology）之中的是如下可能性：一个规则（或一般原则）的某些适用可能不同于没有该规则而通过通盘考量决定什么应被做出，但是对于证立重新考虑或者重新制定规则而言，这似乎并不是充分构成问题的（sufficiently problematic）。如果存在一系列此类适用，在其中某个规则的存在造成了差异，则该规则就提供了一个行动理由，即使当个案判决格外有问题时，规则要被重新校正。但是，如果只要个案看起来完全（at all）有问题，规则就要被重新校正，那么作为规则的规则就不是行动理由，而且所有的负担都由使得个案适用看起来有问题的那些东西来承担。
在前一部分，我假定之前未被预见到的情形处于规则表述的语言范围之内，但必然废止性主张的拥护者们可能尚怀其他不同的想法。如果新情形不在现行规则之内，也不在现行规则之外，又会怎么样呢？在某种意义上，上述问题是无趣的，因为如果规则就某些适用而言只是模糊的话，如下内容就没有争议：为了适用规则，决定-做出必然须诉诸于规则自身之上、之下或者背后的某些东西。
如果一个规则看起来完全清楚，除非某个事件使其不清楚，那么更有趣的问题就出现了。此处，哈特对于魏斯曼（Friedrich Waismann）的开放结构的观念的明确援引就是相关的了，但该问题比哈特或者其追随者们所意识到更为麻烦。我们必须考虑，在魏斯曼的意义上，以某种语言表达的一个规则是如何能够具有开放结构的。拿J. L. 奥斯汀（J. L. Austin）有关爆炸的金翅雀（exploding goldfinch）的例子来说，在该例子中，在我们眼前它的爆炸让我们言语匮乏，根据 “金翅雀”的既有定义，我们曾一直以为它就是金翅雀。现在假定，出于简洁的原因，金翅雀被定义为：一种黄色的鸟，其长度不超过四英寸且翅膀上有黑色斑纹。而且进一步假定，金翅雀是濒危物种，因此它被写入一部法律中，该法律禁止商业性或者装饰性地使用任何被指定为濒危物种的动物的皮、毛或者骨骼。最后假定，该法律明确地将关于金翅雀的既有定义包括在内，由此，“金翅雀”的成文法定义就是“一种黄色的鸟，其长度不超过四英寸且翅膀上有黑色斑纹”。
J. L. Austin
PhilosophicalPapers,3rd edn
Oxford: OxfordUniversity Press, 1956
在此，你见证了奥斯汀的金翅雀的爆炸。你能将这些羽毛用于帽子吗？考虑到我们的假设，这个动物处于规则的语言范围内，因为尽管出现了爆炸，但它仍符合该成文法的定义。结果，似乎是这样的，你被禁止使用这些羽毛，尽管有如下事实，即当规则被制定时，爆炸的金翅雀并没有被人们想到。这仅仅重述了之前的要点。如果开放结构的主张仅仅是，之前未被想到的情形可能符合规则的语言但不符合规则的目的，那么无论这有多真，它并不能导出：在此类情形下，目的而非规则应该必然占据优势。
但如果相反，新案件存在于规则的构成术语（constituent terms）的开放结构中，又会怎样呢？如果规则仅仅列明“金翅雀”，但并不包含一个明确的定义，那么遇到可能是也可能不是金翅雀的爆炸性的生物时，又会怎样呢？但现在，该问题似乎与由一开始就模糊的规则所导致的问题没有两样。开放结构是模糊性的潜在因素，而且当该潜在因素被实现时，新近模糊的规则与一直模糊的规则之间没有差异。
现在，如下内容是有争议的，即是否所有的术语都是不可化约地具有开放结构。但即使假设魏斯曼是正确的且不一致的语义学理论是错误的，语言的开放结构和以语言书写的规则的开放结构之间的关系并没有哈特所设想的那样紧密。或者，换句话说，除了规则的术语是具有开放结构的之外，规则并不是不可消除地不确定的；由此，开放结构的观点并没有给予规则的或者法律语言的某一特定性质以任何支持。因为，如果这就是哈特的观点，即规则不可消除的不确定性是由于规则构成术语的开放结构才存在，那么，这仅仅是一个关于模糊性的潜在因素的实现的主张，关于对本已为规则所指示的任一主张的废止，它却丝毫未谈。但是如果这就是哈特的观点，即除却规则构成术语的开放结构后，规则不可消除的不确定性仍存在，那么这可能仅仅意味着，作为规则的规则是不确定的，即使其语言范围并非不确定的。换句话说，除却规则语言的开放结构性之外，有关规则的开放结构性的主张是这样的主张：当某一事件并非模糊地处于规则表述之中时，情况可能依旧如此，也即将这一规则适用于个案是仍有问题的。而且惟有当事件，尽管并非模糊地处于规则表述之中，却处于规则背后的目的之外时，才有上述情形（或者反之亦然）。
现在，可废止性的独特性质已被展示—D5最终等同于“（D6）规则是可废止的，当规则的适用不仅仅取决于处于规则语言范围之内的事件的发生，亦取决于该事件同时也处于规则的目的之内”。当之前未被预料的事件根据规则的目的来质疑适用这一规则的似真性时，承受被废止的特性，实际上是一种与语言模糊性、语言开放结构或者可凌驾性等概念所不同的因此也不能为它们所穷尽的性质。但回想一下可废止性主张的拥护者，他们并非主张可废止性是某些规则的独特性质，而是主张可废止性乃是所有法律规则的必然性质。然而，这是在作出一个关于法体系的相当强的主张，该主张看起来在描述上不准确，在规范上亦有争议。
对于普通法的决定-作出模式而言，必然可废止性的主张似乎最为可信。遵循该模式，法官不仅仅制定法律的规则（当他们首次制定侵权法和合同法的核心规则时）；而且，在这个时候，即不可预见的事件表明之前制定的规则是单纯错误的，或者更常见地是，当这些规则对于人类经验的丰富性不具有足够的敏感性时，法官也具有重新制定规则的权力。正如一个语言共同体可能希望根据发现的爆炸性变体来重新定义“金翅雀”，当事件已经证明现行规则不妥适的时候，一个法律共同体可能也希望重新定义其规则。这正是普通法方法的典型特征，该方法将规则视为仅仅暂时近似完美之物，在发生迄今为止尚未被预见到的事件时，它可被修正和完善。
然而，无论司法可校正性（judicialcorrigibility）有时可能多么可欲，如下假设看起来并不太合理，即这是我们能够给予法律规则的唯一说明。另一个说明则强调形式性（formality）的所有常见之优点，将规则看做用来增强可预测性、确定性、统一性和权力分配的手段，甚至以牺牲一定程度的个案最优化为代价。为了达致使得该个案结果恰如其分地正确的目标，普通法甘愿牺牲某些此类优点；同样，为了达致其他目标，其他的体系也甘愿牺牲某些基于行动的最优化（act-based optimization）的优点。
此处的要点并非在于，这些模式（形式性的模式和适应性的模式）中的一个或另一个更为可欲。相反，情形是这样的，它们都是似真的，它们都或多或少地存在于世界多数法体系中。最终证明，哈特及其追随者们识别出了某些法体系的一个偶然特征，而后却将之视为所有法体系的必然特征。尽管被称为一个关于规则或法律的概念性主张，必然可废止性的主张其实是一个关于赋予特定法律行动者—主要是法官—以权力的规定性主张。而且，哈特及其追随者似乎错误地假定，无需牺牲可废止性说明所有意去保有的规则之特征，普通法体系就可以具有前述偶然性特征（即使且当这样做是可欲的时候）。正如同在D6中那样，如果一个可废止的规则，只有当它的适用与该规则背后的目的相一致时，它才将会被适用，而当它的适用不会服务于该规则背后的目的（或者现存于某一决定-作出环境中的背后目的之全部排列）时，它就可以被废止，那么，作为规则的规则产生了一个非由其背后目的所产生的结果就不是真实的情况。而且，正如上述，规则的规范性力量就消解了。因此，在哈特的说明之中，较之作为规则的一个性质，可废止性更多是作为（某些）法体系的一个性质而存在；这种说明青睐于面对无尽变化之个案时的司法自由裁量的重要性，而规则的重要性显然就被削弱了。
P.M. S. Hacker and J. Raz (eds.)
Law, Morality and Society:
Essays in Honourof H. L. A. Hart
Oxford: Clarendon Press, 1977
所以，现在看起来，一旦我们区分了如下三者：一个琐碎的语言学主张、一个关于可被凌驾性的常见主张和一个关于英国和美国普通法决定-作出的偶然的描述性主张，那么，关于法律规则的必然特性的主张、或关于规则开放性的主张就都没有落入到“可废止性”的标题之下。只要可废止性的独特特征被假设是规则被各类潜在废止条件的不可限制的清单所制约，那这一探究就要转向可废止性所要付出之代价这一点。而且，如果每当规则的目的不被服务时、或者每当正义要求这样做时、或者每当这样做对于避免荒谬是必要的时候，规则就要被废止，那么分量（weight）最终就是由目的、或正义、或避免荒谬而非规则自身所承载。
但是，有一个方法可以用来拯救哈特的部分洞见。假定某一规则指示结果O，但该结果O些微不同于由规则背后的理据的直接适用所应产生的结果。或者假定结果O稍微不公正、荒唐、或者从对于正确决定的通盘考量观念的视角来看是不可接受的。在这些规则的指示与更深层（或者更高阶）之价值的直接指示之间仅有些微差异的案件中，因为所有与将规则置于首位的理据相关的众多理由，规则可能仍占据优势，这难道不可能吗？
如果是这样，那么，我们就能以如下方式重塑可废止性，即将凌驾的观念与哈特关于潜在废止性条件不可限制之清单的观念关联在一起。我们可以说，给予规则以权力（power）的是其推定之力量（presumptiveforce），如此以至于，尽管规则可能会被凌驾，然而，当且仅当凌驾所需的这一条件强于没有规则时使这一凌驾条件生效所必需的条件时，规则才会被凌驾。由此，“（D7）规则是可废止的，当其适用取决于不适用该规则的不特定列表的极好理由的不发生，这些理由具有强于如下理由的力量，即在规则缺席时，对于这些理由要决定结果而言是充分条件的理由”。
该表述使得如下事情变得清晰：事先特定化的规则具有推定的力量，即使面对这些事先非特定化的理由，而后面这些理由对于规则的不适用而言可能是充分的。推定性的观念并非认知的观念（尽管某些推定是），但其却是被设计用来洞察具有特定力量的理由的观念。但是，从存在具有特定力量的理由当然可以推导出，可能存在并不具有该特定力量的极好之理由。
如果法律规则以此推定方式运行，那么我们可以说，由于特别强有力的对抗性条件（countervailing conditions）的存在，法律规则可能被废止，而且只要这一特殊权力的要求（the requirement of particular power）可被事先特定化且自身不会被废止，那么这些特别强有力的废止条件之清单就不可能亦无需被事先特定化。由此，规则的力量存在于对废止的被抬高之标准的保有（persistence），而且单单这一被抬高的标准自身不会被废止的事实就使得我们可以说，即使规则可能受制于无法被穷尽陈述的废止条件，规则的力量仍然存在。哈特的维特根斯坦式的目标在于表明，特征性（Merkma）定义的观念似乎不适合法律规则的运行。然而，在拒斥了规则适用的充分必要条件之清单的可能性之后，为了法律规则能够继续存在且仍是规则，就有必要承认：规则的推定性力量，即规则的抬高证立否则不一致行为的标准之能力，自身就是规则存在的非废止性的（non-defeasible）必要且充分条件。
《语词和对象》
作者：(美)W.V.O.蒯因
(Willard Van Orman Quine)
译者：陈启伟 朱锐 张学广
这里，尽管我的目标更多是澄清性的而非规范性的，在结论部分值得指出对于法律规则的推定性进路而言的规范性证立。我们多数人认为，规则服务于有价值的目的，在法律中尤其如此。对于某些人来讲，这些目的位于可预测性和安定性的观念之中，尽管可能是这样的，即针对规则作为决定-作出的权威之分配的工具而言的这一论据更为有力。但无论这些目的为何，除非规则对于某些决定-作出者关于如下的决定具有某种程度的抵抗性，即对她而言现在似乎是通盘考量后的最好决定，否则这些目的就不能被服务。
然而，正如哈特所指出的那样，我们也作为这样一种生物而生存：对于预测未来而言具有不完美的能力，且对于当我们到达那里我们想做什么而言具有同样不完美的能力。我们想要给我们的选择留以开放的空间，且为某些我们现在不能预料的事情的发生可能性留有余地。由于以上的原因，在法律中，我们倾向于避免这样一个决定机制（decisional apparatus），它就像一个拼图游戏那样，将规则的所有警告、限定和例外都被包含进这些规则自身之中。相反，我们常常偏爱更为模糊地运作，正如奎因（Willard Van Orman Quine）所洞察的那样，在阐释I. A. 理查兹（I. A. Richards）的思想时，他指出“一个画家靠颜色深浅变化组合比一个镶嵌工靠各式各样瓷砖能做到更精确的描绘，熟练地利用模糊性比精确的技术术语的组合更能达到准确性的效果”。类似地，通过在法律中引入如下的一种决定-作出的形式，即在其中，被不可预料的条件废止的可能性仍旧保持开放，但废止的标准是事先被特定化的且被忠实地遵循；在面对不确定的未知世界时，规则所服务的价值通常能最好地与弹性的竞争性价值相结合。通过主张规则必然具有不可穷尽陈述的例外，哈特及其众多的追随者们使我们感到困惑。相反，如果我们说，规则可能被设计为能够被不可穷尽陈述之事件所废止并且只要废止的标准被提高且其自身不可被废止或有不特定的例外，其就可能仍旧是规则（并起到规则的功能），那么，在界定一个广泛被使用且时常是可欲的决定程序方面，我们就向前迈进了一步。
《法学方法论论丛》（第三卷）
舒国滢 主编
中国法制出版社
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本文系“法律中的可废止性”系列第三期，原文刊登于《法学方法论论丛》（第三卷）。
感谢王志勇博士授权。
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