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Vol.41【法思】法律原则的适用 | 梁迎修：法律原则的适用——基于方法论视角的分析

2016-07-13 梁迎修 法律思想

法律原则的适用专题

舒国滢 | 陈林林 | 王夏昊

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法律原则的适用

——基于方法论视角的分析

梁迎修

北京师范大学法学院教授

引言

法律原则理论一直是法学中的重要研究领域。二战之后，在德国曾有埃塞尔、拉伦茨、卡纳里斯等人对其进行深入探讨。不过，真正使原则理论获得突破性进展的学者当属美国法学家德沃金。1967年德沃金在《芝加哥法律评论》上发表了一篇名为《规则模式》的论文，在该文中德沃金以规则与原则的区分为切入点，对以哈特为代表的法实证主义展开理论攻击，并引发国际性的热烈讨论。此后，在英国有哈特、拉兹，在德国有阿历克西，在美国亚历山大、克瑞斯、绍尔等人相继加入讨论。时至今日，法律原则理论仍是国际法哲学界研讨的前沿课题。自上个世纪九十年来以来，法律原则理论逐渐受到国内法学界的重视，并有不少有分量的研究文献出现。不过，与国外相比，国内的研究还不够深入，仍有提升和拓展的空间。鉴于法律原则理论关涉法哲学中的概念论、效力论、方法论等多个层面的问题，无法在一篇论文中展开全面论述，因此本文中笔者仅选取法律原则的适用从方法论的视角加以探讨。之所以讨论此问题，主要是考虑到法律原则的适用极具实践意义，而且从2001年四川“泸州遗赠纠纷案”引发的争论来看，国内法学界在此问题上尚有较大分歧，因此有必要对此加以澄清并形成必要共识，以便为今后类似案件的裁判提供坚实的学理支持。探讨法律原则的适用，必须以对原则的特性、功能以及识别等问题的透彻把握为前提，因为惟有了解原则的特性与功能，才能理解为何原则的适用方式与规则不同；同时，法律原则适用也要求裁判者必须识别出合适的法律原则。因此，笔者首先对这些与原则适用密切的相关问题进行简要分析，在此基础上再重点探讨法律原则适用的方法。

一、法律原则的特性与功能

研习法学者经常会接触到形形色色的法律原则，比如宪法上的权力分立原则；民法上的意思自治原则、诚实信用原则；刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则；行政法上的依法行政原则等等，不一而足。这些法律原则鲜明地体现了法律制度的价值追求和精神品格，是我们理解和把握法律制度背后深层法理的必不可少的中介。也正因为如此，《牛津法律大辞典》这样界定法律原则：用来证立、整合、及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是高层次法律推论的权威性出发点。

The Oxford Companion to Law(2008)

（一）法律原则的特性

如果将这些法律原则同我们所熟悉的另外一种形式的规范——法律规则相对照的话，很容易发现原则的显著特性：其本身并不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换而言之，规则具有严格的逻辑结构，而原则却没有。

原则与规则除了上述差别，在适用方式上也有明显不同。德沃金对此曾有精辟分析：第一，法律规则适用采取“全有或全无的方式”（all-or-nothing fashion）。规则在适用时，要么有效，要么无效，除此之外，没有第三种可能。而原则的适用却不同。原则并不列举出如果符合规定条件时将自动发生的法律后果，也不试图规定使它非适用不可的条件。相反，它仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一特殊的决定。总之，当我们说某一原则是一条法律原则时，其全部意思是，该项原则如果是有关的话，官员们必须把它作为倾向一面或另一面的理由加以考虑。第二，规则与原则同其例外的关系存在差别。理论上规则必须将全部例外列举出来，以便进行补充说明；补充的越多，特定规则的表述就越准确。由于规则的所有例外都已被列举，因此规则与相反的事例无法共存。然而，原则却可以同与其相反的事例共存，因为原则的内容是如此宽泛，以至于即使将其例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整，而只能加深我们对原则的重要性的认识。

第三，原则具有规则所没有的分量（weight）和重要性的向度。在个案中，当两个原则发生冲突时，法官需要权衡或者衡量每个原则的分量并择优选择分量较强的那个原则，但落选的分量较弱的那个原则并不失效，也许在其他情形下其可能占据上风。规则却不存在分量轻重的问题。当两条规则冲突时，其中一条就不可能是有效的规则。要决定哪一条是有效的，哪一条必须予以废弃或修改时，必须进行考虑的事情是在规则本身之外。一个法律体系可能用别的规则调整这些冲突。例如，后法优于前法，特别法优于一般法等规则。

德沃金首次从规范论层面上分析了原则与规则适用方式上的差别并产生重大影响。不过在德国法学家阿历克西看来，德沃金的理论仍有不尽人意之处：第一，规则并非以“全有或者全无”的方式被适用。“全有或者全无”的属性来源于规则之例外可以穷尽的主张，然而在现代社会，司法者在特殊情况下对立法者可以“拒绝服从”，其有权依据原则为规则创制新的例外，这就导致规则的例外也无法穷尽。因此规则无法以全有或者全无的方式来适用。第二，原则的分量属性也存在问题。法律体系中存在一些法律原则，它们具有绝对效力，其它原则无论何时与其冲突，都必须退让，这些原则无需与其它原则相权衡，例如德国基本法上的“人性尊严”原则。因此德沃金所谓的原则冲突时相互权衡的说法需要有所限制。

为了克服德氏理论的缺陷，阿历克西另辟蹊径来展示规则与原则的区别。阿历克西将原则界定为最佳化命令（optimizing commands），而将规则界定为确定性命令（definitive commands）。所谓最佳化命令，意指原则是一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围，以尽可能高的程度被实现的规范。原则的实现可以有程度上的差别，其在个案中的实现程度需要根据具体情形在考量了与其相冲突的原则的分量之后才能决定。规则作为确定性命令，则是一种只能被实现或者不被实现的规范，规则的适用没有实现程度的问题。原则与规则这两种规范之间的区别在于：初始性特征（prima facie character）不同。规范的初始特征是相对于规范的确定性特征（definitive character）而言的：如果某一规范的内容的适用，不能被例外推翻，那么此规范就具备确定性特征：相反，如果某一规范开始具有可行性，但这种可行性能够因某种原因而被推翻，那么此规范就具备初始性特征。一般认为，规则只具有确定性特征而不具备初始性特征；而原则只具有初始性特征而不具有确定性特征。但阿历克西认为规则同样也具有初始性特征，因为法官可以依据与规则相冲突的原则为规则创设例外。如果规则与原则都具有初始性特征，那么两者的区别何在？阿历克西认为，两者的差异在于它们的初始性特征不同。在一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立；要么不适用此规则而支持例外，因为有竞争性的原则支持例外的成立。在后一种情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间权衡，而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。而法律原则的初始性特征与规则不同，在原则与原则之间冲突时，只需要在该原则与和其相竞争的原则之间进行衡量即可。因此，法律规则的初始性特征要强过法律原则。

无疑，阿历克西的理论更为精致。如果接受阿历克西的分析，不难发现，规则与规则的区别主要在于逻辑结构和初始性特征的不同。

A Theory of Constitutional Rights(2002)

Robert Alexy

（二）法律原则的功能

原则没有规则那么明确具体，而且适用时还需要法官进行极为复杂的衡量。那么为什么非要在法律体系中加入法律原则？道理很简单，因为仅靠法律规则还难以完成有效调控社会的任务。如果法律体系仅有法律规则构成，那么不可避免将会出现下述缺陷：规则过于刚性，可能难以保证个案的公平；规则语义模糊或者缺位时，会任由适用者上下其手，随意裁量等等。美国法学家孙斯坦曾经指出，“规则能够帮助人们安排自己的事务，规则能够对官僚的武断、歧视和变化无常加以约束。但是，恰恰由于规则过于严厉，由于规则是实现制订的，因此，规则也可能失灵。当适用制订这些规则是未能预计到的具体案件时，这些规则可能产生严重错误。”为了弥补法律规则之不足，法律体系中必须包含原则，因为法律原则是法律的价值宣示，将法律的价值追求明确地表达出来，能够帮助司法者正确地进行法律解释和法律推理，从而克服规则之刚性，避免规则的机械适用背离法律的目的；同时，由于法律原则的概括性和抽象性，其涵盖面更宽，如果规则缺位，司法者可以诉诸原则来弥补成文法之漏洞等。由于法律规则的存在，法律体系拥有了必要的硬度，安全价值得以保障；而法律原则则使法律体系具备了必要的灵活性，兼顾了法的正义价值。

二、法律原则的存在形态与识别标准

（一）法律原则的存在形态

法律体系中不能缺少原则，但原则却并非仅以法律明文规定为限，这是适用法律原则时必须注意的一个问题。台湾学者黄茂荣先生认为，依据法律原则（法理）与实证法的关系，可将其分为三种存在形态：一曰存在于法律明文，即直接存于宪法或者制定法；二为存于法律基础，即虽未存在于法律明文，但却可以从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，位居法律之上，其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。舒国滢先生也指出，法律原则的存在形式多种多样，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未被形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或者思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些法律原则被成文法或制定法所规定，但尚未体现为人们的普遍实践行为等等。

尽管法律原则的存在形态多种多样，但大致可以分为两类：实定的法律原则与非实定的法律原则。前者意指被法律（包括制定法与判例法）明确规定下来的法律原则；后者则没有被实在法明文规定，仍处在自我存在的状态，因此又被称之为“自存的法律原则”。实定的法律原则，已为法律所明文规定，属于正式法源，无疑具有法律效力；非实定的法律原则属于非正式法源，如果没有正式法源可以援用，非实定的法律原则也可以被用来弥补法律漏洞，并作为裁判案件的依据，此际也同样具有法律效力。不过，两者的适用应遵循先正式法源，后非正式法源的适用顺序。相对于实定的法律原则而言，非实定的法律原则处于候补的地位，但我们却不能因此而忽略其重要意义。因为某些非实定的法律原则，经常“借一范例性的事件，突破意识的界阀而进入法律思想之中”，如果假以时日，终究会被司法实践所认可并转变为实定的法律原则。而且，非实定法律原则的被认可，往往是法律制度创新的契机，因为“在任何一个国家的法律制度中，其中某些最引人注目、甚至辉煌的时刻往往是在某个高级法院对某个抽象原则表示认可的时候。”

《法律推理与政治冲突》

[美]凯斯·R·孙斯坦著

金朝武等译

法律出版社（2004）

（二）法律原则的识别标准

法律原则来自于道德，是道德的法律化表达，作为法律与道德的中介，原则一头连着道德，一头系着法律。从内容来看，“诚实信用”，“任何人不得从非法行为中获利”等法律原则与道德原则没有任何差别。但我们又必须承认，并非所有的原则都是法律原则。那么，什么样的原则才是法律原则？对于那些已被明确规定在法律中原则，我们当然很容易认定其为法律原则。但对于哪些非实定的法律原则呢？我们如何将其同道德原则区分开来？这就是法律原则的识别问题。如果我们无法提供明确的识别标准，法律将混同于道德，裁判者将会以自己的道德判断取代法律，法律的客观性也因此荡然无存。

对此，德沃金提出了一个“基于政治道德并能融通既有法制”的识别标准，即裁判者据以判决的法律原则，必须立论于一种客观的政治道德而非裁判者个人的道德观，并能与既有法制保持一致，亦即能够与法律体系融会贯通，并解释得通以往有关此类案子的一切判例（整个法制实践的传统）。这样的标准限制了法官裁量的空间，进而保证了法律的客观性。那么，如何获取这样的法律原则?德沃金认为可以采用建构性阐释（constructive interpretation）的方法：在推论或讨论的过程中，法律适用者建立一个对审判有用的法律理论，用这一理论表明某一原则、政策或政治道德准则是其中的一部分，并表明理论能证明已经确定的制定法及判例中的具体规则是正当的。“如果一个原则在最完善的法律理论中发挥了作用，这个理论又可以为一个法律制度中的明确的实体制度规则提供确证，那么，这个原则就是法律原则。”然而，有学者认为德沃金的标准过于理想化。因为此识别标准使得法官必须检索以往所有相关判例，负荷过重；而且由于社会中价值多元，不可能存在客观的政治道德；此外，法律不断地在创新和发展，一项原则很难融通不同历史阶段的法律。

不过，德沃金至少有一点是正确的，即一项原则如果要称得上法律原则，其必须与现有的法律制度存在关联。主张一项原则为法律原则者必须能够论证该原则得到了现有法律的“制度性支持”，而且该原则能够作为法律背后的法理。“如果一新规范（原则）竟然不能与任何既有之规范产生任何关联，则在法体系运作中就根本不能确切定位此一规范之意义。”

三、法律原则的适用

（一）法律原则适用的不同情形

法律原则在司法过程中的适用情况比较复杂，在不同情形下适用方式并不相同。这里的关键之处在于，个案中原则如何适用与规则的状况密切相关，换而言之，惟有根据规则的情况才能确定如何适用原则。笔者尝试将法律原则的适用细分为如下情形：

1、有规则存在时，原则的适用

个案中既有原则又有规则可供适用时，法官应区分如下两种情况并作不同处理：

（1）如果个案中存在规则R以及赋予R正当性的原则Pr，而且没有其他的原则同R相冲突，此时应当适用规则R。此种适用要求被称为“禁止向一般条款逃逸”，因为相对于原则Pr，规则R由立法者明确规定了构成要件和法律后果，应当优先适用。这种情况下原则所起的作用主要是指导法官对规则R做出正确解释。

（2）如果个案中存在有规则R以及赋予R正当性的原则Pr，但同时存在与R相冲突的原则P。此时不仅需要法官在P与Pr之间进行衡量，而且还要在原则P与支持规则R的形式原则Pf（如由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量；如果衡量之后原则P占优，那么适用原则P；反之，则仍然适用规则R。此际原则所起的作用在于防止规则R适用时出现个案不公正。

这两种情形表明，即便是立法者已经为司法者提供了明确的规则，司法者仍拥有必要的体系审查权，看规则的适用是否会抵触法律体系中的某些法律原则，这样可以防止规则的适用背离法律的目的。

2、无规则存在时，原则的适用

如果个案中规则缺位，仅有原则可供适用，法官应根据如下两种情形并进行不同处理：

（1）没有规则，仅有原则P可供适用，而且没有与P相冲突的原则存在，此时适用原则P。

（2）没有规则，有原则P1 与P2 可供适用，但两者之间有冲突，此时需要法官在P1与P2之间进行衡量，然后决定适用哪种原则。

在此两种情形下，原则所起的是弥补法律漏洞的作用。由于法律原则比较概括抽象，其相对于规则而言，具有更宽的覆盖面，因此在规则缺位时可以弥补法律漏洞。

法律原则的适用基本上不会超出上述四种情形，不过仍需作以下二点补充：

第一，如果个案中存在两个规则R1与R2 ，而且二者之间出现冲突，通常需要法官依据冲突规则（新法优于旧法，特别法优于一般法，上位法优于下位法等）来做出选择，如果无法加以解决，就形成一个碰撞漏洞，两个规则R1与R2都无效，视为规则不存在，然后依据上述2中的办法借助于原则来解决。

第二，如果没有规则存在或者规则被推翻，法官最终选择了某项原则作为裁判依据，此时法官应当首先审查是否有某项受此原则支持的规则R′可供类推适用，若有则法官应当予以类推适用；若没有规则供类推，法官方可对原则进行具体化并创制出一项规则。

《法学方法与现代民法》

黄茂荣著

法律出版社（2007）

（二）法律原则衡量的方法

在上述1（1）与2（1）两种情形下，所涉及的是如何运用原则解释规则或者对原则进行具体化以弥补法律漏洞的问题，相对容易处理。然而，如果遭逢1（2）与2（2）两种情况下，则需要法官在相互冲突的原则之间做出衡量。由于原则的抽象性和概括性，法官在对原则进行衡量之际拥有很大的裁量空间。为了有效规制法官的自由裁量，法学方法论必须提供一套有效方法，来保障这种衡量尽可能客观。对此，德国法学家阿历克西在总结德国联邦宪法法院一系列经典案例的基础上，提出了相当有益的见解。

阿历克西认为，鉴于原则是最佳化命令，相互冲突的原则都应当在法律与事实的可能范围之内以尽可能高的程度被实现，因此对原则的衡量结果必须使得相互竞争原则之间维持合适的比例。简言之，原则的权衡必须符合比例原则。然而，仅仅指出衡量符合比例原则还过于笼统。为了提供更为具体指导，阿历克西又进一步将比例原则分解为三个子原则：适当性原则；必要性原则和狭义的比例原则。借助于这三项子原则，法官的裁量空间将会大大缩减。阿历克西详细阐释了比例原则三项子原则的内涵：

所谓适当性原则意指，在原则P1与P2冲突时，如果有一项措施M试图以干预P1为手段来达到保护P2的目的，但实际上M无法达到所欲实现的目的。这样一来，不采取M这个措施也不会造成对于P2的损害，如果采取M则不但无法实现P2且反而会侵害到P1，因此从P1与P2的最佳化实现来看，即不应采取M这项措施。

所谓必要性原则指的是，如果有两个措施M1与M2能以同样高的程度实现P2，但对另一原则P1来说M2比起M1则是比较轻微的干预措施，也就是说，相较于M1，M2能够让P1以较高的程度来实现。那么按照P1与P2都应尽可能以最大限度被实现的要求，即不应采取M1这项措施。阿历克西以德国实务上的一则消费者保护案件为例加以解释，为保护消费者免于买到某种外观上近似于巧克力的仿制品，可以采取绝对禁止生产贩卖该产品的手段（M1），也可以要求在该产品上应有清楚的标示（M2），M2干预职业自由（P1）的程度显然较M1为低，但M2同M1一样可以达到保护消费者的目的（P2），因此M1对于P1及P2而言乃是不必要的手段。

原则作为最佳化命令，首先应当在事实上的可能范围内以最大程度加以实现，这就需要适当性原则与必要性原则作为保障，因为适当性原则要求所选择的手段不能在未增加原则P1实现程度的条件下，引发对原则P2的限制；而必要性原则要求在多个手段中应当选择能够实现某一原则同时又对另一原则限制最小的手段。此两项原则能够保障相互冲突的原则在事实范围内得到最佳的实现。

而狭义的比例原则关乎的则是原则如何在法律的可能范围之内得到最佳实现。每一条原则都要求其在法律的可能范围之内相对于其他原则应最大可能地被实现，因此如果一条原则的实现只能够以另一条原则之不被实现作为代价时，那么衡量就不可避免。狭义的比例原则所要解决的正是对于碰撞的原则如何衡量的问题，因此又被称之谓衡量法则（the law of balancing）。阿历克西提出了这样一条衡量法则：原则P1与P2相碰撞，若P1不被实现或被侵害的程度越高，则P2实现的重要性就必须随之越高。换而言之，必须比较P1受侵害程度与P2重要性程度的高低，若P1受侵害的程度越高，则P2的重要性程度就应当越高。如果P1受侵害程度已经提高，但P2的重要性程度并未因此得到提高，那么对P1的限制就是缺乏理由的。

假设有两个原则P1和P2在C情形下相冲突，依据衡量法则的要求，衡量需要遵循如下三个步骤：第一步确定P1不被实现或被侵害的程度；接下来的第二步再确定P2实现的重要性，最后第三步则是要确定实现P2的重要性是否足以正当化对P1的侵害。依阿历克西之见，P2的重要性取决于如果不对P1进行干预将会对P2造成何种效果而定，这是因为进行衡量的前提在于，实现其中之一原则必须以牺牲另一原则素之实现为代价，因此P2的重要性是根据假设P2在条件C之下不具有优先性的话则它将受到何种程度的侵害而定。这里可以德国联邦宪法法院审理的TITANIC案件为例加以说明：有某讽刺性杂志TITANIC因称呼一位半身瘫痪的后备军官为废人，而被联邦高等法院判决支付抚慰金以赔偿其所造成的人格权损害，该杂志不服该判决而提起宪法诉愿。在本案中涉及了言论自由与人格权保护之间的衡量问题。若要决定言论自由被侵害的程度，则只需确定，禁止发表该言论以及判处抚慰金对于言论自由所造成之干预程度为何。如要确定人格权保护原则的实现在本案的重要性为何，则必须反过来去问，如果不对言论自由采取干预措施，也就是说允许该杂志称呼对方为废人并且不支付抚慰金的话，将对人格权造成多大的负面影响，影响的程度越大，则人格权保护在本案的重要性就越高，换句话说，人格权保护的具体重要性乃是由保护言论自由对其所造成的代价来决定。经过衡量，很容易发现人格权保护的分量要强过言论自由的分量，因此对言论自由的限制是正当的。

经过衡量作业的三个步骤，就可判断出在C情形下两个冲突原则的优先顺序：或者是P1 P P2，或者是P2 P P1（这里的P为prior的缩写，表示“优先”的意思）。不过，个案中衡量后所确定的原则间的优先关系只是一种有条件的优先关系，仅在C情形下才成立，在其它情形下优先性完全可能发生变化。假定在C情形下衡量的结果是P1 PP2，那么运用逻辑公式就可以表示为（P1 P P2）C。如果P1在C的条件下具有法律效果Q，则就成立了一个以C作为构成要件，Q作为法律效果的规则：即C→Q。不难看出，当法官在个案中就相互冲突的原则做出衡量之后，同时也就确立了一条规则，即C→Q。基于相同案件相同对待的原理，这条规则将会对以后的相似案件产生法律拘束力。当然，法官在对原则进行衡量时，每一步都要进行详细的解释和论证，将自己真实的判决理由清楚地表达出来，以便事后能够作合理审查。

王鹏翔：论基本权的规范结构

需要指出的是，即便是严格按照比例原则来衡量，由于在衡量原则重要性时需要价值判断，不同法官衡量的结果可能并不相同；甚至同一个法官也可能会发现两个原则的分量难分高下，因此这种衡量的方法仍然带有不确定性。但这并不意味着这种衡量就是非理性的，因为理性并不等同于百分之百的确定性。在人文社科领域，只要涉及价值判断，就不可能有绝对意义上的确定性。我们不能因为这种衡量方法达不到绝对确定性就否定其对正当裁判具有的重要意义，因为这种“方法上的提示提供了方向上协助，可以审查思考过程中是否遗漏重要的观点，可以强制解释者说明解释过程”。也正是借此方法，价值判断得以最大程度的客观化，法官的裁判才得以摆脱恣意，趋于理性。

➤本文系“法律的原则适用”专题第4期

➤原文载《华中师范大学学报》2007年第6期

➤感谢梁迎修老师授权

以及无奖竞答：封面人物是谁？

（毕竟小编寻觅得好辛苦）

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