Vol.150 布斯奈里：意大利私法体系之概观| 法典与法理

作者简介

☞Prof．F．D．Busnelli．意大利比萨大学教授

意大利比萨大学

意大利私法体系之概观

译者| 薛军

北京大学法学院教授

1

形式合法性、个别正义及二者的调和

众所周知，法，特别是私法不能化约为纯粹的形式合法性，并且它也并不总是等同于正义。事实上，在各个时代和各个地方的法律体系中，人们总是在试图调和法的两种内在相互冲突的需求，也即形式合法性的要求与个别正义的要求。但是，这样的努力几乎从来就没有获得一种完善的解决，但是，不同的解决方案则影响了不同的法律体系的基本特征。

如同所有的欧洲大陆的法律体系一样，意大利的法律体系侧重于满足形式合法性的要求，这是以法的确定性原则与人的行为在法律上的后果的可预见性原则为基础的。因此，实在法（ius positum）的体系，特别是法典法的体系，在某种意义上被等同于法律规则的总体。

但是，个别正义的需求也通过纠正性质的措施渗透到法律体系中，缓和了法律的严格和僵化。

在这一方面，与法国民法典不同，意大利民法典在其规范整体内部加上了一些通常被称为“一般条款”的规范，运用这些一般性的、具有弹性的规范来判断人的行为，允许法官纠正——人们通常这么说——严格法（strictumius），但是又不使得法官免于遵守宪法上所确定的“法官服从于法律”（意大利宪法第103条第2款）的原则。这种“一般条款”的一个例子就是关于诚信的规则。这一规则起源于罗马法，在德国民法典第二编债法第242条规定了诚信原则作为一种规范的标准。意大利民法典在此基础上进行了发展和细化，将诚信作为判断缔约人在缔约磋商阶段（第1337条）、契约履行阶段（第1375条）的行为的基础性的标准；同时也将它作为解释具体的契约的基本规则（第1366条）。

在更一般的意义上，通过法律解释的方法（意大利民法典序编第12条），法学理论逐渐摆脱了它原先的“法律之口”（那些追随法国民法典的最初的评注者的意大利学者就是这样来看待法学理论的）的角色，试图使法学理论的研究活动成为对法律体系——的确，法学理论就是一种体系性的法律解释——进行持续不断的修正的活动。这一活动尽可能地对那些产生于社会现实的民众的新的正义需求开放。例如，基于对民法典中的不法行为的规范（第2043—2059条）的体系性的解释，基于对健康的保护是“个人的基本权利”的宪法原则（意大利宪法第32条第1款），在学理上出现了健康损害（生理损害）的概念。它是指对人的心理一生理的完整性所造成的损害，它的可赔偿性不取决于受害人的收入的变化。

2

作为欧洲第二代民法典的意大利民法典

意大利的第一部民法典在1865年匆忙颁布，以此作为国家统一的标志。它无论是在结构还是在内容上都追随了法国民法典。但是，现行有效的1942年意大利民法典却可以被界定为欧洲历史上的第二代民法典。这样的界定是基于这些理由：1、它取消了先前主要的欧洲国家的法律体系中所存在的民法典与商法典的划分，将商法典的主要的内容融合到一部统一的民法典之中；2、它试图融合（其结果也就是超越）欧洲主要的两种民法典的模式，它们也就是前面已经提到的法国民法典与1900年开始在德国生效的德国民法典；3、根据社会现实的发展和变化，它引进了一些不为先前的民法典所了解的规则，这些具有超前性质的规则可以成为人们正在讨论的欧洲法的建构的基础。

1、在意大利，将所有的私法统一在一部法典，也就是民法典中，这远远不是为了适应法典编纂时的政治需要。民商合一之所以在当时能够在仓促中得到实现，的确是试图将所有的私法规范都置于当权的法西斯式的合作体系的基本原则之下。将契约法与债法脱离于“取得和转移所有权的方式”的制度——1865年意大利民法典在这一方面也忠实地追随了法国民法典的模式，在其第三编做了同样的规定——的意图是很明显的。人们认识到，所有权不再是“所有立法的普遍的灵魂”，不再是包塔利（Jean—Etienne—Marie Portalis）在他的著名的提交法国民法典草案的序言中所推崇的“神圣的权利”。在意大利，人们开始考虑先前的一个著名的商法学者维汪特（Cesare Vivante）所提出的忠告。他从1881年的瑞士债法典（该法典在欧洲第一个选择了民商合一的道路）的做法出发，认为有必要制定一部统一的法典，提供一部“简明的、紧凑的、顺畅的”商法，从而能够“为那些民法上的禁止性的制度提供一丝生机。这些制度的目的在于保护所有权，但是妨碍了财产的流转的便利，而财产的流转是经济生活的最根本的要求”。1882年意大利商法典（它在很短的时间内取代了1865年意大利商法典）最终被废止了，但是它的精神却全面地渗透到新的1942年民法典中。对此，可以略加夸张地说私法的统一是通过民法的“商法化”来实现的。

2、意大利民法典试图融合法国民法典的模式和德国民法典的模式，这在现代私法的两个最重要的制度：契约和民事责任的领域表现得最为明显。

关于契约，1942年意大利民法典既拒绝了法国民法典的极为宽泛的契约（contrat）概念，这一概念包括了从买卖到婚姻的所有领域；也拒绝了德国民法典中的契约（Vertrag）概念，这一概念从属于潘德克吞理论中的抽象的法律行为的范畴。为了避免前者的过于宽泛以及后者的过于教条主义，意大利民法典所采用的选择是以一般性的术语来定义契约，将其看作是“双方或多方的协议”，一方面，限制其适用范围，将其看作是产生财产性质的法律关系的渊源（第1321条）；另一方面，既明确规定，“在相适应的范围内”，关于契约的规则可以直接扩展适用于“生前的具有财产内容的单方行为”，也默示地允许以类推的方式（意大利民法典序编第12条）将这些规则扩展适用于不具有财产内容的单方行为或双方行为。意大利民法典的这一处理方式就为解释者通过归纳的方法，科学地阐述一个法学范畴（而不是规范范畴）提供了立法上的基础。这一范畴可以与德国民法典总则的规范中以立法的方式所描述的范畴相类比。但是，在实践过程中，意大利民法典中的这一被交给法学解释来发展的范畴，越来越远离于其德国模式上的规范基础。通过对自身进行调整，从而使其在该规范体系中能够包容新类型的“非正式的合意”。对此，近来出现的事例很多，例如，同意进行治疗，它不能与医疗契约中的合意相混淆；还有关于处理私人资料的合意，落实95／46／CE的欧共体指令的意大利法律规定：“只有自主地、以特殊的书面文件的形式表达意思，并且向利益相关人表明了有关信息的情况下，才认为是有效地达成了合意”（1996年12月31日第675号法律，第11条）。

关于民事责任，损害的“不当性”规则本身渗透到意大利民法典第2043条的一般性的规则中，这样就使得第2043条能够避免德国民法典第823条所确定的过于严格的类型固定原则（Enumerationsprinzip），也能够避免法国民法典第1382条所规定的那种过于宽泛的条款。根据意大利的规定，损害如果要成为可以赔偿的，必须是由法官根据从法律体系中的各种规范中可以推论出来的“不当的”损害。意大利民法典遵循了法国民法典的规范，但是对于各种因为行为人的过错和故意导致的损害的“可赔偿性”进行了限制。不过，意大利民法典又认为没有必要如同德国民法典那样进行典型化的处理，后者认为损害在、并且只在损害了“他人生命、身体、健康、自由，所有权和其他权利”时才是不当的损害。意大利的相关规则的先进性表现为，一方面，为了能够保障在选择具有可赔偿性的损害的时候的必要的严格性，它为此提供了不可缺少的规范基础，但是，另一方面，法学理论在该规范的实施领域中的渐进式的发展，又能够保障做出衡量的标准具有必要的灵活性。如此一来，比方说，由于不确切的信息导致的损害——这是一个在欧洲国家的判例中经常发生的情况，只要它侵害了一个可以合理预见的信息接受者的无过错的信赖，就可以被认为是“不当的”，因此也是可赔偿的。这样处理的结果就是，这种类型的损害既不是一种无条件的可赔偿的损害（根据法国模式很可能得出这样的结论）；但也不是一种在原则上不具有可赔偿性的损害（根据德国模式，由于它与德国民法典第823条所列举的权利没有联系，所以得出这样的结论。德国的法学理论的做法是试图通过复杂的契约责任的途径，通过追究所谓的不履行所谓的信息提供的默示契约的不履行责任的方式进行救济）；其结果是要根据具体的案件做出具体的判断。

3、意大利民法典中的契约和民事责任制度也表现出由于社会发展所导致的进步的痕迹。

关于契约的体制，意大利民法典虽然忠实于法国民法典的模式，庄重地宣告契约本身“在当事人之间具有相当于法律的效力”（第1372条），但是它又以令人惊讶的超前性，规定了保护缔约当事人一方中的弱者的规则。根据这一规则，在那些事先由一方当事人预先拟定好条款的契约中，某些“霸王条款”（规定限制民事责任、中止契约的权利等之类的条款），如果它们进入契约的内容之中没有“特别地通过书面的方式表示同意”（第1341条），则可以被认为是无效的。这样的保护并没有涉及到契约当事人的意思自治，只是简单地赋予契约中的“弱者一方”在关乎缔约过程中的信息提供方面以更充分的保障。但是，不得不承认，在这一规范中开始了一种保障与现代社会的需要相适应的契约正义的立法政策。这一立法政策，经过50年的发展之后，开始表现在欧共体93／13／CEE关于“与消费者所订立的契约中的欺压条款”的指令中。意大利民法典接受了这一指令，在消费者契约中做出了特别的规定（第1469附加条到1469附加第6条），并且在关于契约的一般规定的部分做出了补充。按照这一规定，“有关的条款如果导致向消费者承担显然不对等的权利和义务”（第1469附加条，第1款），那么该条款无效；同时规定，对于具体条款是否具有欺压性，必须由法官根据诚信的规则来进行衡量。在这里，对契约中弱者一方（这里就是指消费者）的保护就涉及到对强者一方的意思自治施加了一种名符其实的法律上的限制，并且相应地导致由司法机构来审查那些超出法定的限制的行为是否构成滥用经济上的优势的行为。就这样，现代的契约正义原则开始侵蚀由法国民法典所确立的原则：“契约是当事人之间的法律”（法国民法典第1134条）；这样的侵蚀也表现在由奥尔．兰道主持的“欧洲合同法委员会”所提出的《欧洲合同法原则》中，以及表现在国际统一私法协会（UNIDORIT）主持的《国际商事合同通则》中，而且在二者中得到进一步的发展。

在民事责任领域，意大利民法典的新颖之处表现为，在过错责任的一般规则之外，通过立法，针对从事危险行为，或者更准确地说，在道路交通领域，制定了特别的半客观化的民事责任的规则。众所周知，在这一领域现在通行的是民事责任的保险的体制。意大利最早的道路交通立法可以追溯到1912年，在这一法律中针对一般的过错责任的规则，采用了举证责任倒置的规则，要求交通工具的驾驶者“如果不能证明自己已经尽一切可能来避免损害”，要对交通工具所导致的损害承担赔偿责任。这样的规则被后来的1942年意大利民法典采纳。民法典几乎是原文照搬了关于“道路交通”的规范（第2054条第1款），而且在经过少许的修改——这又是1942年民法典的一个新颖之处——后，将这一规范运用于一个更为一般性的情形：“任何从事危险活动给他人造成损害的情形”（第2050条）。这后一规范由于它的表述上具有一般条款的特征，被德国学者海因·克茨（Hein．Kotz）归纳为关于危险行为的一般条款（他抱怨在德国法上没有这么一个类似的条款），其功能是在19世纪的过错责任模式与具有美国特征的严格责任（但是，这一责任从来没有得到完全的实现）找到一个取道中庸的规范解决方法，因此可以顺理成章地成为欧洲法中关于民事责任的一种模式。这一模式被美国学者拉贝尔（Robert L．Rabel）称为“修正的过错责任”（Fault Liability Revisited）。当然，这一民事责任模式启发了关于“有缺陷的产品导致的损害的责任”的欧共体85／374／CEE指令，这也就不是偶然的了。意大利对这一指令进行落实的规范是1988年5月24日第224号共和国总统法令。

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民法典与人权保护 

1942年意大利民法典所表现出的新颖之处更多的地方毫无疑问是其“人法”部分。如果考虑到意大利在这一方面的规范非常严格地追随德国模式，其新颖之处就更加引人注目了。在德国模式中，根据萨维尼的理论，实在法有权全部或者部分地剥夺任何个人的法律能力（Fahigkeit）。但是，导致意大利法学理论接受德国法律文化的路径本身被意大利学者的热情所超越了，这导致1942年意大利民法典超越了其自身的模式所设置的限度。事实上，在意大利民法典第1条中，关于法律规范中的人的形象和人在社会现实中的形象之间的分裂是绝对的：“权利能力自出生之时取得”。在这里连“人”（可以这样说，是具体的有血有肉的人）的字样也没有提到；欧洲没有任何一部民法典中如此彻底的对人绝口不提。甚至在德国民法典第1条中也没有忘记提到——虽然是偶然地提到——法的主体的本体论上的现实对应物：“人的权利能力始于出生”。

虽然这是一个深受国家法制主义理论影响的规范体系——这样的国家法制主义最初在制定上面提到的民法典第1条的时候曾经规定，可以基于“属于特定的种族”而限制法律能力——但是它仍然在相反的方面提供了一些基础性的规范，它们在后来的发展中逐渐成为保护人权的规范体系。正如在民法典立法理由书中所说，这些规范“明确认可自然人的姓名权、肖像权、处分自己的身体的权利”。这些规范在民法典编纂过程中很自然地引起了强烈的反对。有人主张“那些规定自然人的内在权利的规范应该处于民法典之外”。也有人认为，这些规范应该放在民法典中，并且拿出——当然这里不无比较法上的简单对比的问题——在近来编纂的民法典，比如德国民法典、瑞士民法典、巴西民法典、墨西哥民法典、中华民国民法典，作为例子。很幸运的是，这后一种观点占了上风，因此在1942年意大利民法典中规定了“姓名权”（第6—9条），关于“非法利用他人肖像”的规则（第10条）以及“关于处分自己的身体的行为”（第5条）。虽然可以说，关于姓名权的规范在实质上追随了德国（德国民法典第12条）以及瑞士（瑞士民法典第29条），但是意大利民法典的第10条和第5条却是两个不折不扣的“创新”。

第10条的新颖之处表现在，它以保护肖像为名，艰难地承认了法律对这一领域进行规范的法律意义，而就在1941年4月22日关于保护作者的包括精神权利在内的各种权利的第633号法律还规定了，要保护的是作者（而不是肖像人）的人格。同时，也不能忘记，在德国，曾经是最著名的拥护人格权的法学家之一的科勒尔（Joseph Kohler）忽然改变了思想，指出对肖像权不能给予“如含羞草那样的过度敏感”的保护，同时还说，“至于如同一些美国的法学家所说的隐私权，事实上提都不应该提”。就是在这样的环境下，意大利民法典规定了第10条，它有节制的、但是毫不含糊地第一次在意大利的人法中——也许在欧洲的民法典中也是第一次——明确承认了隐私权。这样一来，朝向认可隐私权作为不得被侵犯的人权的道路就敞开了。意大利宪法法院在1973年明确承认了这一权利，并且认为民法典第10条就是这一权利在规范层面上的最初的痕迹。朝向承认隐私权的漫长道路最后以上面已经提到的1996年第675号法律而结束。很有意味的是，它在规范关于个人资料的处分时候，将对隐私的保护与对“自然人的尊严”的尊重（该法第1条第1款）联系在一起。

关于意大利民法典第5条的历史就不那么光辉了。它起源于恰恰发生在民法典修订期间的一个刑事案件。案件涉及的是一个年轻的埃及学生将自己的性器官移植给一个富裕的（但是已经不再年轻的）巴西人，移植是在给了一大笔钱的情况下在那不勒斯的一家医院进行的。在这样的情况下，也就可以解释民法典修订委员会的主席达梅利奥（Mariano D’Amelio）“在表达了他对那些无私地为病人提供其血液和皮肤的人的崇敬之后，公开地表示反感那些出卖其性器官去恢复别人的性能力的人”。在另外的方面，当时的政治气候所要求的是“法西斯的国家需要的是进行生产劳动的人民，每一个人都有绝对的义务把自己的所有能量都献给国家”。这样的环境自然不特别地支持保护人的尊严和健康的想法，而是试图确定一个能够调和两种相互冲突的需求的标准。一方面，出于财产性质的需要的考虑，承认在一定的范围内可以合法地就处分自己身体的行为缔结契约（意大利民法典的立法理由书举的例子是哺乳契约！）；另外一方面，有必要保护个人的身体（而不是健康）完整，因为个人也被看作是战士和生产者。这样，对于处分自己的身体的行为的禁止就在民法典第5条中被规定下来，同时也对这一禁令进行了限制。被禁止的是“或者违反法律，或者是违法公序良俗造成对身体完整的永久的损害”的行为。法西斯政体垮台之后，发生了一个根本性的变化。基于宪法中所确立的新的原则，对民法典的有关规范进行体系性的解释，使得它们与宪法原则相一致。这样，承认个人处分自己身体的一定的自由，其目的不再是为了保护缔结契约的自由，而是与承认人的不得遭受强制的个人自由（意大利宪法第13条，第32条第2款）联系在一起；同时对身体完整的保护的需要则融入到更为广泛的保护健康、生理和心理的需要之中去了。相应地，人们发现，意大利民法典第5条所确定的标准在一些特别重要的情况下是不够的，因此需要立法者的干预。这种干预有的时候是为了对民法典第5条中确定的禁令做出例外规定（例如，1967年6月26日关于肾移植的第458号法律，1982年4月14日关于改变性别特征的第164号法律），有的时候则是对民法典第5条所允许的处分自己的身体的自由的禁止（例如，1967年7月14日关于输血的第592号法律）。虽然这些法律基于不同的考虑与民法典第5条相区别，但是它们却建立在一个共同的原则上。这一原则就是否认私人在这一方面的活动上享有完全的自主；关于这些行为存在一套公共的控制体系；处分身体的行为必须是无偿的。关于自然人处分自己身体的制度的最近的发展是1997年在奥维多（Oviedo）签订的《关于人权和生理医学公约》（也被称为生物伦理公约）所确定的禁令。该公约第21条一般性地规定：“自然人的身体及其部分不得用于营利性的目的”。

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 意大利共和国宪法与私法体系的更新

意大利共和国宪法在一个被界定为“民主的”（宪法第1条）意大利共和国产生之后生效。它“认可并且保障不得被侵犯的人权”（宪法第2条），要求意大利的整个法律体系必须符合宪法制定者们所确定的三个基本目标：无条件地承认人相对于国家所具有的优先性；必须在具有个人性质的自由价值与具有社会特征的团结协作价值之间进行平衡；明确地将“经济关系”从属于“民事关系”和“伦理一社会关系”之下。

1、意大利宪法所设想的“人”与民法典所设想的“人”不是一回事。正如我们已经看到的，后者表现的是国家法制主义，它通过抽象的概念化的法律资格来表达。这样的概念具有静态的结构，试图将自然人与法人相等同，并且主要只是在财产关系领域起作用。意大利共和国宪法则是针对“人”来“认可并且保障其不得被侵犯的权利”，这样的保护不受到国家法制主义所设立的限制，动态地针对“人格的发展”（意大利宪法第2条），并且以“人的充分的发展”为目的（意大利宪法第3条第2款）。

这样的分歧就反映在关于胎儿的权利能力的问题上。根据民法典的规定，权利能力的取得通过出生，所以胎儿不具有权利能力，但是宪法所提到的只是人的不得被侵犯的权利。意大利宪法法院在1975年第27号判决中指出，“虽然胎儿有其独特性，但是不能不承认其法律地位”。出生之前的生命在法律上的意义被1978年5月22日第194号法律所确认。它在规定意大利的自愿中止怀孕的法律制度的同时，确认必须“从人的生命的开始就对之进行保护”（该法第1条第1款），然后确认，在何种程度上可以为了保护妇女的生理和心理的健康牺牲这样的保护（该法第4到6条）。

2、上面提到的自愿中止怀孕的法律就是典型的宪法中所试图实现的在个人自由与社会团结协作之间进行平衡的例子。保护自己的健康的个人自由（个人基本权利）并没有赋予妇女一种宪法性的堕胎的权利。这一点与美国不同。后者通过1973年的历史性的Roe v．Wade案的判决，认为这属于隐私权的内容之一。妇女的个人自由必须与“保护生育”的社会价值（意大利宪法第31条第2款）进行平衡，而且也与不可背离的家庭协作的原则（意大利宪法第30条第1款）存在联系。这后一条所规定的正是父母面对出生的或怀孕中的子女所负的义务。同时，很明显的是，在意大利也不存在——正如一个美国的权威的比较法学家格伦顿（Mary Ann Clendon）所指出的——在中国可能会产生的人口控制的理由。这位比较法学家指出，在中国，人口膨胀的严重程度已经超过对妇女的自由与对怀孕中的生命进行保护的需要。

最近的1999年4月1日关于从遗体上进行器官移植的第91号法律同样是追求上述宪法原则的一个表现。采用的规则是这样的：器官移植是可以进行的（至于这样的移植如何进行，其具体方式由法律做出规定），但是如果死者在生前明确地表达了相反的意思，就不能进行移植。这样的处理就是为了平衡个人处分其死后的身体的自由与“作为集体利益的”（意大利宪法第32条第1款）积极地通过医学器官移植来促进公民健康的社会需要。

3、将“经济关系”置于“民事关系”（集中于被认为是不得被侵犯的人身自由及其各种具体表现中）与“伦理一社会关系”（它主要涉及家庭，健康，学校教育）之下。这是1948年意大利宪法所做出的重要的政治选择之一，因此需要对它进行分析。

意大利宪法承认并且保障私人所有权（意大利宪法第42条第2款），但是，不再将它当做人的基本权利、神圣权利以及不得被侵犯的权利。根据一个在不久前去世的意大利的著名的民法学家孟格尼（Luigi Mengoni）的归纳，所有权是“参与到经济生活的组织和发展中”的权利，这样就可以解释宪法规范中规定：法律必须限制私人所有权，“以维护其社会功能，并且使得所有的人都可以获得它”。

意大利宪法确认“私人营业”的自由（意大利宪法第41条第1款），但是这远不是将市场“神化”。关于自由市场万能的概念曾经为老的个人主义的观念所支持，现在又被新自由主义的思想重新挖掘出来，并且以“全球化”的眼光认为市场能够保障经济效率。但是，面对这样的经济效率，德国著名的经济法学家莱泽尔（Ludwig Raiser）提出过警告：“经济效率自身并不保障社会正义”。这样就可以解释意大利宪法第41条第2款的内容。在其中，规定私人营业“不能以违反社会福利，或者给人类的安全、自由和尊严造成损害的方式来进行”。根据该条最后一款的规定，私人经济活动“必须受到社会目的的指引并且与社会目标相协调”。这也就意味着意大利宪法的制定者们明确地认为，“在个人主义与国家主义的两个极端之外，还存在着第三条道路，也就是对经济活动进行社会性调控的道路”。

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 被革新之后的意大利法律体系的基本价值观念

意大利的法律体系经过共和国宪法的新原则的洗礼，新的判例活动以合宪性原则为基础对1942年意大利民法典进行重新思考，同时更多地受到欧共体法影响的新法律的颁布也对法律体系产生着影响。最后的结果导致，整个意大利的法律体系建立在以下基本的不可相互分离的价值基础上：1、人的尊严；2、人身自由；3、平等；4、社会团结协作。

1、人的尊严可以说是一个普世性的价值，但是可以不同的方式来理解它。

在美国宪法的概念体系中，尊严的概念强调的主要是其主观的方面，它与生命（或者是死亡）的质量相联系，但是被认为由个人来自主决定。“有尊严地死”，人们通常说，“就是个人自主地选择的死亡”。不仅如此，由于尊严建立在理性的选择的基础上，这样，尊严也就只属于那些可以自主进行选择的人。“胎儿，婴幼儿以及有严重智障从来没有获得理性的成年人，恩格尔哈特（HugoTristram：Engelhardt）在其写作《生物伦理》一书时，将他们归于一类，构成一些非人意义上的生命体（non—persone umane）的例子”。

在意大利，或者更广泛地来说，根据欧洲的宪法原则和生物伦理原则，尊严应该作一种不同的理解。上面已经提到的《生物伦理公约》，在序章中就宣告“必须尊重人类以及认识到保障人类尊严的重要性”；在具体规定的开头部分又说：“保护所有的人类的尊严，不带歧视地保护每个人”。因此，尊严在这里表现出其客观的一面（或更准确地说，其绝对性的一面）。保护尊严就不允许对任何类型的人有任何歧视，无论有无知觉，无论是否已经出生，无论是否已经成年。当提到尊严的时候，就是指与每个人都联系在一起的尊严，因此，它不取决于是否有个人的自由，相反，它先于个人自由，并且是个人自由的前提条件。

更为重要的问题是，这样的尊严的概念是否可以落实到法律体系中去。意大利刑法典处罚任何“帮助自杀”的人（意大利刑法典第580条）；如果受害人是“残疾人”的话，相关的刑罚还要加重。为了与宪法原则和《生物伦理公约》相一致，上面提到的意大利民法典第5条被解释为“禁止人体器官市场”。但是美国著名的法学家汉斯曼（H．Hansmann）则认为这样的市场的存在是合适的，“因为这可以对道德进行经济化”。为了贯彻关于个人信息资料的处分的欧共体指令，意大利1996年第675号法律，在其开头部分就宣布其立法目的是“为了尊重自然人的尊严”，并且在第22条规定，对于“敏感信息”（也就是说，那些能够揭示种族起源，宗教和哲学或其他类似信仰，政治观念，以及其他能够揭示健康状况和性生活状况的个人信息）的处分，仅仅有利益相关人的书面的同意还不够，还需要得到根据该法第30条所建立的保障此类信息的主管机构的“预先的授权”。

2、根据意大利宪法第13条第1款，人身自由不得侵犯。但是，这不意味着是回到洛克理论中的“对自己的身体的所有权”（以及18世纪的，如同《人权与公民权宣言》中所宣告的自由），也不是美国的宪法文化中的“做自己的生命的主宰”的格言。美国的这一观念，根据德沃金（Ronald Dworkin）的归纳，它可以表现为诸如“堕胎权”，“死亡权”之类的宪法权利；人们通常还在这些权利之外加上“繁殖的自由（reproductive freedom）”，这一自由直接导致允许创造出“自己所选择的子女”。罗伯逊（John A．Robertson）则根据这样的说法认为“克隆人是一种受到保护的自由”。

在一般的意义上，根据美国宪法的原则，自由（用生物伦理的术语来说，就是自决）不是一个单纯的价值而是——如《生物伦理基础》一书的作者所强调——“道德性的前提条件”，没有自由选择也就谈不上行为的道德性。但是，意大利的法律体制，或者更广泛地说，欧洲的宪法和生物伦理原则以一种不同的方式来理解自由。

在欧洲，自由虽然是一个基本价值，但是它也受到人的尊严的制约，并且总是对应于“责任意识”。对此，德国著名的哲学家（也是生物伦理学家）约纳斯（Hans Jonas）对于未来的人类表达了特别的担忧。“克隆人首先是被完全剥夺了自由，因为只有在对未来的生命体的生物性状不知情的情况下，其自由才可以得到发展，所以即使是父母也没有权利有意识地去剥夺未来的人类的这种自由”。基于这样的考虑，他很早就提出要禁止克隆生殖。1998年在巴黎订立的《生物伦理公约的附加议定书》规定了这一禁令。

此外，自由从来就不是不加区分的并且也不以其本身作为目的。与其说它是“避免某事的自由”（freedomfrom），它更多地表现为“针对某事的自由”（freedom for）；由于其指向不同，不同的自由也有不同的内容和限制。比如说，配偶的个人自由就必须受到“为了保护家庭的统一而由法律设定的限制”（意大利宪法第29条第2款）；父母教育子女的自由也必须“注意子女的能力，自然倾向和天分的因素”（意大利民法典第147条，意大利宪法第30条第1款）；营业的自由，正如在前面已经提到的，不得对他人的“安全、自由和尊严”造成损害（意大利宪法第41条第2款）。

3、作为基本价值的平等，它也体现在意大利的法律体系中。但是，它不等于法国大革命中提出的平等的口号。法国的这一平等观点在法国民法典中得到确认，其第8条规定“所有法国人都享有民事权利”，一举结束了来自封建体制下的特权和等级体制；这样的平等也不等同于美国宪法传统（可追溯到1776年弗吉尼亚《权利宣言》）中所宣告的平等，也即“所有的人生而平等自由”。

意大利宪法所宣告的平等既有形式平等的一面（意大利宪法第3条第1款）也有实质平等的一面（意大利宪法第3条第2款）。形式平等所宣告的是非歧视的原则，即不因“陡别、种族、语言、宗教信仰、政治观念、个人的人身和社会状况”而受到歧视。实质平等所导致的是，共和国“有义务取消那些在事实上限制公民的自由和平等，妨碍人的充分发展的经济和社会体制”。

这后一方面的平等绝对表现为一个新的因素，基于它，意大利进行了一系列的保护一些类型的“弱者”的立法活动。1970年5月20日第300号法律（所谓的“劳动法章程”），规定了“关于保护劳动者的自由和尊严的规则”，该法特别在其第18条（意大利的议会现正在讨论关于这一条的修改的问题）规定，如果劳动者没有正当理由被解雇，可以基于法官的命令，强制性恢复其工作。此外还有大量的法律规定了对残疾人的保障措施。其中有必要提到的是1999年3月12日第68号法律，该法规定了“残疾人的劳动权的规则”。但是，在这方面最受关注的则是消费者的问题。这主要是由于欧共体法的影响。93／13／CEE关于与消费者订立的契约中的欺压性条款的欧共体指令，及其对意大利民法典的相关落实的规范的影响，已经在上文提到了。另外一个“关于消费者和使用者的权利的规范”已经通过1998年7月30日第281号法律所确定。这一法律在开始的时候就说，“该法是为了与欧共体所制定的条约中的基本原则，以及基于这些原则而产生的欧共体规范相一致”。

4、在所有支撑意大利法律体系的基本价值中，社会团结协作无疑是最富有意味的一种价值。

在这里也有必要做出一些区分。根据意大利1948年宪法第2条推导出来的（政治的、经济的、社会的）团结协作并不是简单地复制法国传统中的“博爱”（fraternite）观念。博爱是一种启蒙主义式的观念，它恰恰表现为把人从社会连带中解放出来，使之可以行使其“主宰自己”的权利。团结协作也不同于美国的生物伦理学家所确立的四项原则中的“助益”（beneficiency）原则。正如恩格尔哈特所说，这只是一个“劝告性”的原则，因此相对于更高位的自决原则而言，它就不具有根本性的原则的地位。

意大利宪法中所表达的政治、经济特别是社会的团结协作，它不取决于那些能够从这一原则中得到满足的人的意愿，而是这种团结协作所指向的对象的一种“权利”。另一方面，它也不是指的一种“合作主义式的团结协作”。这后一概念曾经明确地表现在意大利民法典对债权人和债务人所施加的“根据妥当的规则”来从事活动的义务中（意大利民法典第1175条；但是该条款中所提到的“合作主义的团结协作”，在法西斯政体垮台之后被取消了）。根据意大利宪法法院1992年第75号判决的说明，团结协作所赖以建立的原则“来自于人作为社会的一个成员（uti socius）所应该有的举措”。

在刑法中，基于团结协作的原则，处罚那些对受伤的人或处于危险中的人见死不救的罪行（意大利刑法典第593条第2款）。

在民法中，社会团结协作这一价值特别表现在社团法、契约法和债法以及民事责任法中。

在社团法中，最突出的是自愿者的活动。这一活动由1991年8月11日第266号法律所调整。该法律将自愿者的活动界定为“通过一个不以营利为目的的，完全是以社会团结协作为目的的组织而亲自、自愿地进行的无偿的活动”（该法第2条第2款）。意大利宪法法院在上面刚刚提到的判决中指出，“自愿者代表的是一种最直接的社会团结协作原则的实现，基于社会的团结和协作，人们不是基于功利的计算和权威机构的命令，而是基于自由的和自愿的社会性的表现去从事活动”。

在债法和契约法中，对社会团结协作的强调导致对民法典中的诚信原则和妥当原则的重新挖掘。这些原则最初是为了与当时的政治气候相适应，基于“黑衫党”所推崇的合作主义式的团结协作观念而被规定在民法典中。但是，现在这些规则已经摆脱了其原来的意味，而成为一种对滥用契约（更一般而言是经济）的优势的行为进行纠正的有效工具。在这一方面，欧共体法经常进行干预。

最后，在民事责任法的领域，健康损害（或者生理损害）的概念被宪法法院反复指出是对人的首要的损害。这构成了一个能够在最低的限度上，以团结协作的术语，将公法与私法相互隔绝的领域联系起来的纽带。比如说，大量发生的事故，既可能是由于道路交通所导致（因此被规定在民法典中），也可能是由于工伤所导致（因此被规定在有关的统一劳动宪章中）。在最近的立法中，无论是道路交通事故赔偿（2001年3月5日第57号法律第5条），还是工伤事故偿（2000年2月23日第38号政府法令，第13条）都把生理损害放在考虑的中心。

6

 意大利、欧洲与世界：从经济的“全球化”到法的“全球化”？

经济的“全球化”以及科技的迅速发展，人们急切地试图促进法的一体化的运动，这样的一体化的法被戏剧化地悬置在传统与革新的使命当中。

在欧洲大陆内部，法的协调和一体化的前景非常乐观。欧盟基本权利宪章（也就是所谓的尼斯宪章）在序言中一开始就郑重地宣告：“欧洲人民在他们创造一个越来越紧密的联盟的同时，也决定基于共同的价值观念来分享一个和平的未来”。该宪章所指出的共同的基本价值——人的尊严、自由、平等和团结协作——也是意大利的法律体制赖以建立的基本价值。序言中还表示，虽然欧洲有不同的文化和传统，但是对于“精神和道德的遗产”的知晓，能够使欧洲人民走得更近。

但是如果面对美国的宪法模式和生物伦理模式，那么情况就令人担忧了。欧盟的四项基本价值中没有一项可以在美国的生物伦理的四项原则：自决、助益、无害和正义中找到对应物。正如一个曾经亲自参与到尼斯宪章的起草工作中的意大利权威法学家罗多达（Stefano Rodota）所说：一条鸿沟将两种模式分割开来。

欧洲的法学界对于未来忧心忡忡。在经济上更强有力，因此能够以经济“全球化”的名义推行法律“全球化”的国家的法律模式会取得优势地位吗？人们是否应该创造出一种中性的、无色的，删除了其历史文化渊源，而纯粹缩减为一些程序性的规则的法？或者更糟糕地，在使用技术的时候，本来是要来规范技术，结果却是被技术所规范了？

在实在法学家和法哲学家之间开始了辩论，在意大利，人们持悲观主义的看法。

与其毫无意义地对未来进行打赌，不如来思索，尼斯宪章所指的“精神 68 46445 68 31615 0 0 7150 0 0:00:06 0:00:04 0:00:02 7149道德遗产”究竟是什么。尼斯宪章将它作为法学家在进行法的协调和一体化的过程中的理论反思的起点。在这方面，受到过罗马法教育，并且将罗马法——根据斯契巴尼（Sandro Schipani）的说法——看作所有根据法而生活的人的共同法的实在法学家就有义务来见证罗马法的持久的普世性。这不是一种抽象的普世性，而是一个普世性的实在法，它历史性地在一个时空中统一了它所能够统一的地区。

作为结论，我认为，“并不缺少充分的理由去反对悲观主义”。这也是孟格尼在他的最后一篇文章《法与技术》中所表达的观念。他很巧妙地介入到实在法学家伊尔蒂（N．Irti）和法哲学家瑟维里诺（E．Severino）的一场对话中，反对前者的对实在法的悲观的描述。“实在法基础崩溃，蜕化为一些程序性质的规范。可以将这样的描述看作是对法的一种过于激进的实证化”。他又反对后者所认为的“法律规则还以为自己是在规范技术，实际上它必然从规则变成被规范的对象”这样的观念。他认为宪法原则可以抵制“科学发展所导致的技术主义的消极后果”。

➤本文系“法典与法理”专题第3期

➤原文载《中外法学》2004年第6期

➤感谢薛军老师授权

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