Vol.156 雷 磊：法律论证的功能、进路与立场 | 法律论证的定位

法律论证的功能、进路与立场

——以菲特丽丝《法律论证原理》一书为视角

作者 | 雷 磊

中国政法大学法学院教授

☞摘要

法律论证理论承续法哲学上正当性之难题，其问题意识和功能在于通过价值判断的证立获得正当的个案裁判。其努力方向可归纳为三种进路：逻辑、修辞与对话，它们分别侧重于论证的形式、内容和程序的面向。大多数论证理论其实都预设了融合主义的知识论、伦理学上的可知论和法律与道德必然关联的立场，但后二者并非确然无疑。菲特丽丝的《法律论证原理》一书为我们了解法律论证理论提供了一个有益的视角。

☞关键词

正当性；价值裁判；逻辑；修辞；程序

20世纪70年代以来，国际法哲学的发展出现了向以数理逻辑和语言哲学为基础的“实践哲学复归”的趋势。与此相适应，在欧陆尤其是德语区国家，一种新的理论方向——法律论证理论也悄然兴起。到70年代末，由于阿列克西（Alexy）、阿尔尼奥（Arnio）、佩策尼克（Peczenik）等一批中青年法学家的努力，“法律论证理论”最终作为一个独立的学说得以确立，并在其后的三十年间一跃成为理论法学中的显学。国际法哲学与社会哲学大会（IVR）及其分会即多次将“法律论证”作为中心议题。而而在中国，论证理论却远没有成为法学家们关注的焦点。

像其他许多理论一样，法律论证理论在纵向纬度上也经历了其发展变化的过程，并在横向纬度上展现出不同的理论资源和各具特色的分析框架。要了解法律论证理论的基本问题和理论进路，荷兰阿姆斯特丹大学语言交流、论证理论及修辞学系博士伊芙琳·菲特丽丝（Eveline T·Feteris）博士于1999年出版的《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》一书不失为一个有益的视角。

一 法律论证的问题意识与功能

自从韦伯提出“工具合理性”和“实质合理性”这一对范畴后，法学理论的发展就一直在合法性/正当性，合形式性/合目的性之间纠缠不清。随着19世纪末概念法学构筑概念体系之“公理学迷梦”的覆灭以及耶林理论的重大转向，利益法学和评价法学依次后来者居上，隐现为主流理论的端倪。及至二战后适逢告密者案件和纳粹审判的契机，法律实证主义遭受更大重击，复兴的自然法理论直斥违背人性尊严和某些绝对价值的纳粹恶法是丧失了“法性”（正当性）的“非法之法”。法律的正当性问题再度成为法哲学关注的中心。

这一目标反映在司法领域则表现为追求个案裁判的正当性（justification）——某种超越于纯粹的“合法律性”（legality）之上而与人类的道德情感和价值评判相融贯的属性，因为司法裁判始终就是一种“价值导向的思考程序”。但它又带来了新的难题：如何证明存有不依赖于法官主观判断的客观价值？如何证明某种或某些价值在某些情形或一切情形下的优位性？因为唯有如此，才能使正当性的得出不至于滑向“价值决断论”的蔽数，而免于沦为“价值专制”之恶法的指责。这正是法律论证的问题意识所在。

阿列克西总结了学者们提出的各种主张，认为价值客观化的方法大体可分为四类：（1）以实际存在的确信和共识以及事实上有效或被奉守的非法律规范为基础（习俗/惯例）；（2）诉诸无论通过什么方式从现行法律素材（包括以往的判例）中能够引申出来的评价（法律方法论）；（3）依靠各种超实在的原则（自然法）；（4）诉诸各种经验的认识（事实判断）。阿列克西指出，由于事实上的共识非常少见，法秩序整体内的评价常常不能融贯且以不同的方式被纳入生活之中，自然法则前提的不言自明性殊值怀疑且可以截然不同的形式具体化，事实判断也完全可能引申出不同的规范性结论，因此以上四种主张皆不能解决法律判断的证立问题。而真正有希望的出路在于根据现代伦理学、语言哲学及论证理论的资源来寻找解决途径。在法律论证理论看来，价值判断不能单纯通过经验的确认（自然主义），也不能通过任何一种自证（直觉主义）加以证立，相反具有理性论辩和证立的可能。裁判结果的客观正当性取决于裁判本身的客观正当性（论证合理性），而法律论证的功能即在于为裁判提供“正当性标准”。只要符合这些正当性标准（程序的/逻辑的/实质的），裁决结果就兼具了客观性和正当性。

[德]拉伦茨

《法学方法论》

陈爱娥 译

商务印书馆2003年版

那么，这些标准的独特之处何在呢？为此，菲特丽丝富于洞见地区分了二个概念：发现的脉络与证立的脉络。发现的脉络指做出正确裁决的实际过程，它是一种法官的心理过程，其中充斥着个人动机、“前见”、“法感”、“眼光的往返流盼”等各种诠释学上复杂因素的交融互动，属于描述性的范畴，这也是法律方法论的认识论前提。而证立的脉络则关涉判断的证立以及在评价判断中所使用的评价标准，只涉及对裁决证立过程中提出的论述相关的要件而不考虑大量的现实因素，更多地具有规范性的作用。证立的脉络广义上还包括“理性重构”（rational reconstruction）的过程，亦即法官在判决书中须将由“前提——结论”的所有逻辑步骤都清楚地展现出来，以便接受当事人各方、法学家及公众舆论的批判检验，看论证是否正当并充分支持结论及结论是否令人信服。法律论证仅仅关涉证立的脉络（包括“理性重构”）而不考虑发现的脉络，它揭示出：无论裁决的做出的现实过程受多么复杂因素的影响，经过多少次利益相关方力量的博弈，它都必须以合乎某些理性标准——程序无瑕疵、逻辑顺畅和某些社会基本共通价值的遵守等等。

[荷]菲特丽丝

《法律论证原理——司法裁决之证立理论概览》

张其山等 译

商务印书馆2005年版

法律论证理论涉及对法律裁决进行理性证立的方法、理性重构的方法和评判法律裁决所使用的方法及所适用的合理性标准，属于一种规范取向的法理论研究。菲特丽丝将法律论证研究的领域划分为哲学的、理论的、重构的、经验的和实践的五个论题。所谓哲学论题关注法律论证的规范基础，涉及法律论证合理性的标准，以及法律规范合理性与其他（道德）规范合理性之间的差异等问题。理论论题关涉各种法律论证理论模式，其中心议题是法律论证的结构和论证可接受性的标准与规则。重构论题揭示如何在某一分析模型中重构法律论述，目标在于对论述过程的阶段、明确的和隐含的论述及论述结构获得一个清晰的印象。经验论题研究法律实际运行中论述的建构和评价，它确定法律实践与理论模式的异同，进而考察如何解释潜在的差异。实践论题研究在法律实践中，前四种论题所促成的结果如何加以运用，它是提高分析、评价和书写法律论证各种技艺的方法。在《法律论证原理》的其后部分，菲特丽丝就以这五个论题为框架对各种法律论证理论逐一进行了分析与评价。

二 法律论证的进路：逻辑、修辞与对话

菲特丽丝将各种法律论证归纳为三个相关但有差别的进路：逻辑进路、修辞学进路和对话进路。

（一）逻辑进路

逻辑进路的代表人物有克卢格（Klug）、哈格（Hage）、普拉肯（Prakken）等人。他们将法律论证的合理性建立在形式标准之上，认为裁判结果正当的必要条件是，基于论证的论述必须被重构为一个逻辑有效的论述。其典型为亚里士多德的三段论逻辑，即大前提——小前提——结论的演绎过程，它要求结论必须得从前提中“合乎逻辑”地推导出来。从另一侧面看，它也隐含着法律裁决必须立基于某个普遍规则、同类案件应得出相似结论的“可普遍化原则”（principle of universalizablity）。此外，命题逻辑、谓词逻辑、道义逻辑和晚近发展出的对话逻辑等规范性逻辑也是重构法律论述时可能会用到的形式工具。作为总结，菲特丽丝提出了法律论证的逻辑分析的三个步骤：为论证确立适当的逻辑系统——确立日常法学语言（自然语言）转化为逻辑论述（人工语言）的方法——进行逻辑转化，驳斥了对逻辑方法的各种误解，并适切地指出，逻辑有效性是法律论证合理性的必要而不充分的条件。它一方面构成了证立的基础，因为一切论证最终都必须在判决书中表现为合乎逻辑的论述形式，同时它将论证过程中的各种前提要素尽量明晰化，因而是一种实践性的批判工具；但另一方面它“只涉及前提和结论间的形式关系，而对从实质意义上前提是否能够令人接受，以及在各种法律规则之间作出的选择是否得以证立的问题不置可否。”

（二）修辞学进路

作为对逻辑方法单向强调法律论证形式方面的回应，修辞方法注重论述在内容上的可接受性及其对语境的依赖，主张论证的目标在于获得“听众”的认可，而这一认可即构成论证有效和裁判正当的基础。修辞方法的杰出代表有图尔敏和佩雷尔曼。

（1）图尔敏（Tulmin）

在其代表作《论证的运用》（the Uses of Argument）中，图尔敏提出了“场域永恒”（field-invariant）和“场域依存”（field-dependent）二个概念。一项主张的可接受性部分依赖于支持这一立场而与内容无关的程序步骤，部分依赖于特定场合中的实质性评价标准。二者合起来构成了对裁判正当性进行评价的完整标准。由于实质性标准在不同的文化场域中各不相同，图尔敏阐述的重心放在了法律论证的步骤上。他认为，一项主张的证立须按固定的步骤依次进行，而法律论证中各种步骤在形式上是类似的。这种形式化的步骤，即论证图式，可以表述为：

其中，C为论证一方提出的一个特定“主张”，G是提出该主张的“理由”，W 是支持该理由的一个命题，它可以是规则、原则，以及由它们推论出的准许（inference-licence），三者统称为“保证”；这三步构成了论证的简易形式。更多时候，保证W的可接受性往往受到质疑，这时就需要“佐证”B对保证进行进一步的证立。B可能是W的上级规范或某一个被普遍接受的学说、惯例，若此论证仍不能达致充分的程度，则需要更进一步的佐证B’、B’’……。在某些案例中，W有其适用的限度，Q构成法条中的“但书”部分，此时G就不能导致C。图尔敏认为，由于所有法律论证都必须遵循这一固定的步骤形式，因而裁判的正当性在一定程度上具有普适标准。菲特丽丝将图尔敏的论证图式视为简单案件的基础模型，但认为其没有对诸如法律解释或案件定性的各种不同论证形式进行区分，因而不适于疑难案件的复杂论证。

（2）佩雷尔曼（Perelman）

佩雷尔曼提出的“新修辞学”奠定在“听众理论”的基础上。他认为，裁判的正当性取决于“普遍听众”的认同，后者构成了论证合理性与价值判断客观性的标准。普遍听众包括二种含义：个人或社会自许为优秀的那种听众（“理性的人”、精英）；或，作为论辩参与者的一切人之整体。它并不是一个具体实在的人群，而是由言说者虚构的对象，取决于言说者在特定时刻对被视为普遍接受的内容的理解，因而这一概念通常依赖于历史的、文化的和社会的因素。言说者为了获得听众的认可，他必须符合某种论证结构：从某个确定的起点（a）出发，并经由确定的论证方案（b）赢得别人对其观点的认可。（a）论证起点可分为基于现实的共识和基于偏好的共识。基于现实的共识包括事实、真理与推定。事实是那些被认为无需讨论、被所有理性人都接受了的起点，真理涉及将事实与他者联系起来的更为广泛的原则，推定与前两者的区别在于其可被推翻。基于偏好的共识包括价值、层级和论题。价值指对某一事物的偏好胜于另一事物，层级指一种价值从属于另一种价值，而论题则是对前二者的证立。基于偏好的共识仅为特殊听众所认同，故不为普遍实践论辩所采用。（b）论证方案是从被认同起点到欲证立的主张之间的传递途径，可以分为关联论证和分离论证二种类型。关联论证指将独立的元素组合为一个新的结合体，而对这一结合体进行肯定或否定的评价。例如将生命的价值与堕胎行为相联系来证明堕胎是不道德的。它又可以分为三种类型：准逻辑论据、基于现实结构的论据和建立现实结构的论据。分离论证意在将已经由语言或传统联系在一起的元素进行区分，以避免出现不相容的情形。例如，将生命的概念分一般生命与人的生命来论证堕胎的正当性。

[德]阿列克西

《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》

舒国滢 译 

中国法制出版社

佩雷尔曼将法律论证作为以上一般论证的一个特例。他认为，首先，在普遍听众方面，法官作为言说者需要面对争议当事人、法律职业者、社会公众三类群体。其次，在论证起点方面，法官可以将法律规则、一般法律原则和特定法律共同体所接受的法律原则作为起点，其中一般法律原则由于其含义的模糊性在表述上为一个社会所最普遍接受。再次，在论证方案方面，他举例描述了法律解释规则的各种论述形式：矛盾论述、相似性论述、类推论述、充分论述、完备性论证、融贯性论证、心理学论证、历史论证、目的论论证、典型论证和系统论证。采取哪种的论述形式取决于法官对法律概念的理解。对于佩雷尔曼的理论，菲特丽丝总结认为，它只是描述出了论证所面对的各种听众、论证中可能遇到的各种因素以及可能会运用的论述形式，而没有阐明在在实践中面对不同听众时，如何具体运用各种因素和形式，因此其分析性大于规范性，不是法律论证的合适工具。

（三）对话进路

对话进路主张通过程序的视角来讨论法律论证，其将法律论证视为经由商谈达成理性共识的一种理性沟通方式，认为论证的合理性取决于商谈程序是否符合某些可接受的形式和实质标准。形式向度关涉“内部证立”，强调应将论述重构为以法律规范和事实为前提，裁决结果为结论的逻辑有效的论述（即司法三段论）；实质向度关涉“外部证立”，证立在内部证立中使用的法律规范和事实本身的正当性。因而对话的进路可被视为一种程序主义的理性论辩进路。对话进路的主要代表有阿列克西、阿尔尼奥、佩策尼克。此外，冯·爱默伦（Van Eemeren）、格鲁特德斯特（Grootendorst）等人组成的“荷兰学派”亦大体属此进路。

（1）阿列克西（Alexy）

阿列克西理论的哲学基础奠基于哈贝马斯（Habermas）的交往行动理论。后者要求交谈主体以语言为中介进入互动状态，形成一种主体间性，即达成主体的相互理解——“理解过程以一种意见一致为目标”，“意见一致是基于共同的信念”。为了达成一致，普遍实践论辩需要满足三重合理性条件，这也是交往理性的三个层次：作为结果的逻辑论证条件（用语的逻辑一致性、普遍性和连贯性）、作为程序（procedure）的对话论证条件（参与者的真诚、表达的相称性、证据负担）和作为过程（process）的修辞论证条件（理想言谈情境）。理想言谈情境是指言谈者参加辩论时没有受到外在因素或强力的强制，所有参与人有平等的机会选择和实施语言行为的情形。它又需要满足可理解性、真实性、真诚性及正确性等四项言语交往的规范条件。为此他提出了各种论辩规则。论证是否合理最终取决于论辩时是否遵守了这些规则。与普遍实践论辩相比，法律论证是一种“制度化的实践论辩形式”，具有可强制实施、裁决的合规则与否可依中立第三方（法官）所持的独立标准加以确定等优点，因而能弥补日常实践论辩中缺乏程序理性、不能保证结果的确定性和及时实施的缺陷。作为一种规范性理论，哈贝马斯的交往理性建构了对法律的程序合理性进行分析的基础。

直接受其影响，阿列克西主张裁决的正当性取决于证立过程中遵守的程序品质，并提出了一种“规范性程序理论”：其规范性向度是指法律论证需要遵守一定的规范，程序向度是指法律论证被看作程序的一部分。由于阿列克西在普遍实践论辩与法律论辩的关系上主张“特殊情形命题”（special case theme）与“整合性命题”，因此法律论证的合理性要建立在普遍合理性的基础上。后者必须满足四项要求：最大的语言概念清晰性、最充分的经验资讯性、最可普遍化的性质、最大程度的无偏见性。为此，阿列克西归纳出了五组论辩规则和一组论述形式。基本规则用以处理涉及规范性陈述的真实性或正确性的语言交往所需要的基本条件；理性规则提出演说合理性的最高要求；论证负担规则指明了证明责任的分配方式；证立规则涉及实践言说中价值判断内容的证立；过渡规则使得在实践言说中随时转向关于事实、语言、实践言说自身问题的言说成为可能。论述形式则关涉价值判断证立的形式层面，其被菲特丽丝提炼为六大原则：连贯性、效率性、可检验性、融惯性、可普遍化和真诚性。

普遍实践论辩只保证了最低限度的程序合理性要求，法律命题要最终证立还需要自身特殊的规则。在裁决的证立方面，阿列克西区分了内部证立（a）和外部证立（b）。（a）内部证立指法律裁决可以由前提中逻辑地推导出来，其简单形式为从规范和事实推出裁决结果的司法三段论，复杂形式是建立在语义规则上的对规范进行解释的一组前后相续的证立。菲特丽丝认为内部证立最重要的意义在于将那些非由实证法规范直接获得的演绎前提充分显明化，由此提高了对错误加以认识和批评的可能性。（b）外部证立考察论证前提实质内容的可接受性，是法律论证的中心问题。外部证立包括五组规则和形式：经验论证、法律解释、教义学论证、判例适用、特殊法律论述形式。阿列克西的程序性法律论证理论代表了法律论证理论的高峰，唯其如此也饱受批评，其中最为有力的恰恰来自哈贝马斯本人。后者主要认为法律论证不同于交往行为，它是一种建立在利益博弈基础上的策略行为，因而不符合理想言谈情景，也不能适用普遍实践论辩的规则；此外，现代法律已经成为自足的体系，法律论证并不能被看作道德论证的一种特殊形态。菲特丽丝对阿列克西的理论则诸多褒扬，认为其最大的优点在于解释法律论证如何与普遍实践论辩相关联，理性论辩的一般规则如何在法律情境中做补充，只是在各种证立规则的关联和运用方面阐释得不甚清晰。

（2）阿尔尼奥（Arnio）与佩策尼克（Peczenik）

阿尔尼奥从法律解释的角度出发，认为只有当证立过程以理性的方式进行，并且最后结论为法律共同体所接受时，证立才是理性的。因此其理论可以包括程序和实体二部分。具体而言，他首先将法律解释的各种证立规则称为“解释立场”，主张将其分为内部证立和外部证立，核心在于外部证立。其次认为，外部证立要使听众信服某种解释，就要达到合理性（a）和可接受性（b）的要求。（a）合理性的要求依附于论辩程序。阿尔尼奥在阿列克西研究的基础上提出，一个理性的论辩需要符合五组理性论辩的规则，即一致性规则、效率规则、真诚性规则、普遍化规则、支持规则；以及三个证明责任的程序规则和三个证明责任的实质规则。（b）可接受性涉及实质价值，指的是解释结果应当与法律渊源和法律共同体普遍接受的出发点、规范和价值共识相一致，它们又建立在共同生活方式的基础上。这意味着，只有在同一种生活方式中法律解释才能得到证立，言谈者才能理性地说服听众。另外，他还将生活方式的概念和佩雷尔曼听众的概念相联系，并进一步扩展了听众的外延，区分出普通的具体听众、特殊的具体听众、普通的理想听众和特殊的理想听众，认为理性共识只有在构成特殊的理想听众的人群中才能获得。菲特丽丝认为阿尔尼奥关于实质标准与程序标准并重的观点值得肯定，“没有最低限度的普遍理由，达成理性共识是不可能的”；但她同样认为阿尔尼奥的理论缺少分析和评价的工具。

佩策尼克与阿尔尼奥的思想有着某种程度的暗合。他认为，法律裁决不仅要在法律基础上证立，而且要在普遍理性的基础上证立，由此需要二种证立模式——充分法律语境证立（contextually sufficient legal justification）和深度证立（deep justification）。（a）法律语境论证在疑难案件中具有二个特点：1）跨越性，即一个法律裁决往往不能从公认的前提中推导出来，而具有从前提到结论的“跳跃性格”。2）可转化性，即通过转化规则——变更法律规则（解释法律）或附加前提（创制新规则），使得“跨越”的论述被重构为演绎正当。佩策尼克所要研究的重点即在于这些转化规则。他将法律论证分为向法律内部的转化和法律内部的转化二类。向法律内部的转化旨在于将特别规则体系转化为法律规则体系，又可分为范畴转化和标准转化。范畴转化将其他规范体系在总体上转化为法律体系，实现了遵守法律的“应然”基础；标准转化确立具体的规范（制定法和先例）为有效的法律标准，注重的是法律的“效力”。法律内部的转化则在个案中确立做出法律裁决时可资利用的规则（渊源转化），确定这些规则的内涵（一般规范转化），以及何种裁决最为合适（裁决转化）。法律语境中的证立没有解决论证在更普遍意义上的合理性问题。（b）深度证立进一步要求论证达到三重合理性：逻辑合理性、支持合理性（融贯）和推论合理性（符合理性商谈要求），且认为裁决必须与特定法律共同体的出发点相一致，后者取决于他们的生活方式。这是法律论证的最终基础并不能被接着证立。可见，阿尔尼奥和佩策尼克都试图综合阿列克西和佩雷尔曼的观点，将程序与实质二方面的标准结合起来。菲特丽丝则认为佩策尼克没有说清楚各种转化的作用和具体联系、运用的方式，且混淆了论证本身的效力和论证前提的合理性问题。

（3）荷兰学派

冯·爱默伦和格鲁特德斯特将论辩视为用来解决意见分歧的“言语、社会与理性性为”，

并在总结各种论证理论的的基础上提出了所谓“语用——辩证”的批评性论辩模型。这一模型包括语用辩证法的出发点、解决意见分歧的语用步骤和辩证阶段三部分。出发点指的是功能化、外在化、社会化和辩证化的四种哲学理论原则；语用要素将论证视为一种目的取向的语言形式，区分出肯定句、祈使句、承诺句、感叹句、宣布句五种语言类型，并对解决分歧起到作用的各种语言类型进行分析；辩证要素意味着将论证视为批评性交流的一部分，并通过冲突、开篇、论辩和结论四个阶段经受各方的批评性检验。这一模型的核心为批评性论辩的理想模型和理性论辩者的行为准则。前者阐明解决争议所需的各个阶段及其中的各类语言行为，后者则提出了十项行为准则。

论证的语用——辩证方法既具有描述性的分析功能，又有规范性的评价功能。分析功能体现在描述论证各阶段中参与各方的活动及确立理想模型的规则在法律语境中如何适用（包括确定参与各方的立场及提出各种批评和反批评）；评价功能分为对于内容的评价和对于程序的评价。内容评价一方面鉴别论述是否符合某一共同出发点（众所周知的事实/有效法律规则），另一方面检验前提与结论之间关系的可接受性，及是否选择适用了正确的论证方案。程序评价则需要确保论辩在诉讼过程、期限、举证责任等方面遵循理性论辩的程序规则。菲特丽丝认为“语用——辩证”模型的优势在于提供了一种系统证立裁决的体系化框架，并在文末明确提倡建立这种批评性论辩语境下的法律论证理论。遗憾的是，这种理论框架更多的是对以前学说的一种梳理和整合，流于宏观的理论架构；且由于二位荷兰学者身属纯粹的论证学领域，对于法律论证的特殊性关注不足，因此其对于法律论证实践的指导作用究竟有多大不无疑义。

三 法律论证的基本立场及疑问

通过菲特丽丝的介绍，我们对于法律论证的理论流派有一个大体的了解。虽然各位学者的主张不尽相同，但我们仍可以从这些理论背后挖掘出一些共同的“价值预设”。正是这些价值预设构成了法律论证的基本立场。在笔者个人看来，法律论证至少预设了三个相互关联的基本立场：

其一，融合主义的知识论立场。知识论的核心问题在于回答知识如何可能。对此，西方自然科学和人文学科的区分导致了“说明”和“解释”二种不同的认知方式：前者旨在发现外在于人的自然世界和现实社会中的“客观规律”，后者旨在揭示人类主观世界的价值和意义。19世纪以来，在法律领域，法学知识如何可能的问题大体上基于近代自然科学的观念和思维模式，其以追求具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性的法律意义世界为己任。众所周知，论证理论的哲学基础在于分析哲学，而后者的基础在于归属自然科学范畴的数理逻辑，因此论证理论首先直接源自试图说明“客观合理性”的科学主义立场。但人毕竟不是机器，人类活动除去客观规律外，还充斥了大量的主观偏见、价值好恶和情感冲动，因此后来以狄尔泰、李凯尔特为先驱的德国“精神科学派”主张区别于自然科学而旨在揭示人类主观意义的“解释”方法。后者在哲学解释学传统中得以充分阐述和张扬，更经由伽达默尔试图反身成为统一精神科学和自然科学的普适方法论，并最终带动了法学领域的解释学革命。但解释学本身亦有相对主义和主观主义的缺陷，为克服这些缺陷，以语言学转向为背景的分析哲学逐渐与解释学开始融合。阿列克西、阿尔尼奥和佩策尼克在《法律论证的基础》一文中即指出，分析哲学和解释学传统差异和对立的式微是当代法律论证理论兴起的一个重要思想背景。它们共同为法学提供了一种以问题为中心的难题思维以取代体系思维，也共同反对传统三段论式的涵摄模型。尤其在修辞学进路中，二者通过共识的价值前提、可接受的论证结果（解释学）和论证图式（分析哲学）很好地结合了起来。或许，论证理论的魅力正在于这种融合主义的知识论立场——试图以自然科学的方式解决人文学科的问题，或者暗合韦伯所说的，为客观地解释具有人类主观意图的社会行动提供理论框架。

焦宝乾

《法律论证理论导论》

山东人民出版社2006年版

其二，伦理学上的可知论。伦理学上的认知论直接与人们对价值判断性质的看法相关。可知论者肯定价值判断是关于客观价值现象的认识，可以判断真假，具有认知的意义；不可知论则否定价值判断是关于客观价值现象的认识，认为其不过是主体的情感、态度、命令的表达，并不具有认知意义。因此，可知论直接与价值判断的客观性相连接，而不可知论则否认后者的客观性。从伦理学立场看，大多数法律论证学者都坚持可知论。哈贝马斯认为，人们对于实践理性（规范正确性）的问题可以通过理性论证来加以解决，通过理性论证达成的共识即是“正当”结果和“客观”真理，因此其理论又被称作“真理共识论”。阿列克西也主张，正当的个案裁判是人们理性共识的结果。作为一种程序性理论，裁判中价值判断的客观性基于参与者的“主体间性”而得以建构，而其前提显然是人们可以相互理解各自主张的价值并可以经由理性商谈达到对某种价值判断的确信，此一确信即为可知。与此相反，法律实证主义者主张伦理学上的不可知论，认为司法裁判中规则缺位时即为法官自由裁量和自由心证的场合，而无需诉诸于“客观性”来显示自身的正当。

问题在于，法律论证和可知论之间是否存在必然关系？其实在论证理论阵营中同样也有坚持不可知论的立场的学者，如佩策尼克。佩策尼克认为价值判断自身不能被区分出好、坏，正确和错误，主张表达规范的陈述和价值陈述具有某种关乎情感和行动的实践含义，它们限定了人的行动和事件等，如规定、许可、禁止，这种实践含义使得规范性陈述和价值陈述成为行动的依据。证立过程则意味着追寻出陈述背后的实践含义并将其与社会中已获承认的价值（不能判断这种价值的好坏）相联系，若二者相符合则行为可被证立。这似乎在一定程度上呈现出了法律论证与认知论的复杂关系。但佩策尼克求助于社会公认价值的做法却堕入了法律文化主义的怪圈：一方面，某个社会内部是否存在某种特定的公认价值殊值怀疑，尤其是在“诸神之争”的后现代社会尤其如此；另一方面，不同的社会往往具有不可通约的价值观，当这些价值观相冲突时如何进行取舍，又如何达成共识？如若不能，国际社会在某些问题上就不能使得行动协同一致，最后往往只能通过某些强势者的偏好和单边主义决断来解决这一“明希豪森困境”。这是我们都不愿意看到的。此外，这种做法也使得论证的品格降低为一种寻找出社会公认价值的过程而失去其原有的“创造性”魅力。而反观阿列克希的观点，价值共识是否能经由遵守理性的论辩规则而达成同样不是确定无疑的。因此笔者认为，在此处，凯斯·孙斯坦（Cass Sunstein）教授的“未完全理论化的协议”理论或许颇有助益。他指出，人们可能在深层的理论层面即某行为在价值层面上的原因不能达成共识，但却可以在较浅的行动层面达成共识，这种行动共识就是一种“未完全理论化的协议”。运用这一原理，我们不妨将法律论证看作是一种搁置价值分歧、追求行动共识的程序和步骤。这样，既能在价值层面尊重参与人各自“心中的神”，又能在行动层面起到社会整合的目的。

其三，法律与道德的联系命题。在西方的知识谱系中，法律论证理论有时被视为超越自然法与法律实证主义的第三条道路之一种。但是，这种看似“超越立场、只求解决”的实用主义态度仍然不能掩盖隐藏其后的哲学与伦理学立场（否则就会造成“方法论上的盲目飞行”）。阿列克西的观点最为典型。在阿列克西看来，法的概念具有三种要素：（1）正当制定（dueenactment）；（2）社会实效（social efficacy）；（3）实质正确性（substantial correctness）。他认为前二种要素只构成法概念实际或制度的纬度，第三种要素则构成法的理念或论辩，法律即是“理性的制度化”（institutionalization of reason）。任何有效的法律体系和规范必然包含有“正确性宣称”，追求个案裁判的正当性即正当性宣称的表现。它宣称意味着司法裁决不仅要符合实在法的要求，更重要的是努力追求经由道德评判达到一种“内容上的正确性”。他坚持法律与道德之间必然联系的非实证主义观点，并试图一方面通过区分观察者视角和参与者视角，建立参与者视角中的坍塌命题（collapse thesis）、合并命题（incorporation thesis）、道德命题（morality thesis）、正确性命题（correctness thesis）；另一方面通过区分分类联系（classifying connection）和资质联系（qualifying connection），阐明达不到不同层次道德要求的法律的不同性质来构建这种必然联系。同时，通过在原则论证中引入“程序”面向为道德正当进入法律论证提供渠道。但是，对于这种“正确性宣称”的必然性，以及正确性宣称与理性程序规则相关联的必然性，阿列克西并没有给出充分的阐释。

[德]阿图尔·考夫曼

《法律哲学》

刘幸义等译

法律出版社2005年版

法律论证理论是否必然要预设联系命题？正如阿列克西所说的，法律和道德的关系命题实际上在各种不同的层面中被讨论，概念上的、内容上的、效力上的等等。问题或许并非能通过简单的肯定或否定来解决。笔者更愿意从法律适用的角度来看待这个问题：一方面，在承认实在法秩序的大体合理性（拉伦茨语）的前提下，在实践中明确区分立法论证与司法论证。立法论证涉及法律规范本身在制定时的证立；而司法论证的目的则在于从实在法及其自身的规范性价值出发，为法律裁决寻找一个法秩序上的正当性依据，证明结论与实在法价值的融惯性。以阿列克西为代表的法律论证学者并没有很好地区分二者。这造成的一个结果就是混淆了道德价值和法律价值（包括法律化了的道德内容），因为通过正当程序和立法论证制定出的实在法具有自己独立的规范性品格，一般情况下能够在司法论证层面上为结论提供证立依据，而无需回溯到道德层面。另一方面，只要承认法律原则的法律地位和裁判功能，在实在法规范缺位以及规则与原则、规则与规则相冲突的情况下，道德因素就不可避免地会通过原则的外衣发挥作用，这就为为道德价值的介入预留了一个“偶然性承认机制”。唯要注意的是原则的运用至少必须满足二方面的要求：一为此一法律原则应为“实定的法律”而非“非实定的法律原则”，否则道德将无限制地介入法律而过分侵害法律的自足性；二为法律原则的适用须得满足三个前提条件：“穷尽法律规则，方得适用法律原则”、“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”及“若无更强理由，不适用法律原则”。这是法律适用的一般确定性和惯性原理的要求。

此外，预设联系命题的法律论证事实上还隐含着一个制度预设——民主体制。因为只有人民主权的运作制度才能最大限度地创造理性言谈情境，才能提供现代社会的道德基础（更多是一种程序性道德），才能实现哈贝马斯所说的“通过合法律性的合法性”。否则，价值裁判将有可能演化为苛求“唯一正解”的“爱奥尼亚谬误”（以赛亚·伯林语），从而违背法律论证理论的初衷。因此，法律论证理论可能带有“西方语境”色彩并有其现实中应用的限度。这就牵扯到更为复杂的问题了。

[德]哈贝马斯

《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国商谈理论》

三联书店2003年版

➤本文系“法律论证的定位”专题第3期

➤原文载《法律方法与法律思维》(2007年00期)

➤感谢雷磊老师授权

法律思想 往期推荐

 黑格尔法哲学 

更多专题 关注我们

→法思百期推送精选：Vol 101.2【法思】百期特辑

法律思想｜中国政法大学法理学研究所

微信ID：lawthinkers

邮箱：[e-mail]

法律思想，每周一三五19:00为您推送