Vol.157 冉 杰：法律论证理论评述 | 法律论证的定位

法律论证理论评述

作者 | 冉 杰

广州大学政治与公民教育学院副教授

☞摘要

法律论证理论要解决的核心问题是：如何使人确信某一法律评价或法律决策是正确的？解决这一问题的进路主要有三条：逻辑分析的进路，修辞学的进路和对话（论辩）的进路。从问题意识角度梳理这三条路径迄今为止的发展史，可以说：第一，他们都没能解决法律论证理论的核心问题。第二，其原因是：他们都回避了对这样的问题的解决：一个正确的法律评价或决策的实质标准是什么？如何证立？第三，德性伦理学是可能解决法律论证理论问题的新路径。

☞关键词

法律论证；逻辑分析的进路；修辞学的进路；对话的进路

法律论证的目标和功能是要使人们确信某一法律评价或决策（如某一案件的裁判）是正确的[1]。于是，“如何使人们确信某一法律评价或决策是正确的？”这一问题就成为了法律论证理论的核心问题。对这一问题的解决，学界大多认为目前主要有三条进路：逻辑分析的进路、修辞学的进路和对话（论辩）的进路[2]。但这三条进路能解决这一问题从而实现法律论证的目标吗？

一 逻辑分析进路的问题发展史述评

从逻辑分析进路的视角看，一个法律论证要被确证的必要条件是：它是一个具有逻辑有效性的论证[3]。但法律论证应该具有什么样的逻辑有效性？对这个问题的解答是一个历史的过程，大致可以分为如下几个阶段：

早期，人们判断一个法律评价或裁判是否正确的逻辑标准是它是否符合演绎推理的规则，其中三段论推理规则扮演了核心角色。对这段历史出现的原因，学界有不同的分析。罗素解释说这是因为法律是神圣的，因而其本身的正确性不能被质疑，不然就构成对法律的亵渎。他说：“除逻辑与纯数学而外，一切重要的推理都是归纳的而非演绎的；仅有的例外便是法律和神学，这两者的最初原则都得自于一种不许疑问的条文，法典或圣书。”{1}257道格拉斯·沃顿认为这是由多个因素造成的，其中最主要的因素有四个：害怕逻辑被滥用、偏好精确的标准、对数字和计算的尊重、实证主义和启蒙运动的价值立场。{2}148-149无论什么原因使得演绎逻辑在法律论证中具有这样的地位，但它存在着固有的缺陷，这为许多学者诟病[4]。归纳起来，大致有：（1）并非所有的法律论证的推理都是演绎推理。如许霆案中，由于“金融机构”这一术语的已有意义的外延中并不包括柜员机，这使得在柜员机是否是金融机构问题上有争议，这样，得出其判决的大小前提的推理就不可能是演绎推理了。德国的盐酸抢劫案和美国的公园停车案中，由于武器通常不包括盐酸、车通常不包括滑板车，也使得引出其判决的前提的推理不可能是演绎的。（2）符合演绎推理要求的法律论证推理可能导致不公正的裁判，这违背了法律的初衷。如二战期间，德国的法院依据演绎推理作出了许多符合纳粹法律的裁判，但这些裁判恰恰是不正义的。

[德]考夫曼

《后现代法哲学—告别演讲》

米健 译

法律出版社2000年版

演绎逻辑在法律论证中的缺陷引起了学界的注意，而这使得法律论证的逻辑分析发展到了一个新的时期：批判和反思时期[5]。逻辑分析的路径在这一时期要解决的问题包括：法律推理不同于一般推理之处是什么？有关于法律推理特殊性的逻辑吗？如果有，那是什么样的逻辑？（1）对于第一个问题，人们的认识是：法律推理是涉及规范的推理，规范是没有真假值的。对此，冯·怀特说道：因为规范通常被认为是缺乏真值的，像对立和衍推这样的逻辑关系怎么能从规范中获得呢？规范逻辑的批评家常说规范是反逻辑的。{3}1凯尔森在其后期的哲学中以及Eugenio Bu-lygin、 Weinberger也持有同样的立场。{4}146 （2）对于第二个问题，人们在认识上有分歧。第一，一种观点认为没有规范逻辑包括法律规范逻辑。Kelsen后期哲学的主要观点是：规范不是逻辑规则的对象，规范之间不存在逻辑关系。这一观点为以下两个理由所支持：其一，规范既不真也不假，而对立和衍推的逻辑关系是有真假值的，因而在规范之间不存在逻辑关系。其二，规范是与一定的行为联系在一起的，如命令，更一般地说是规范行为。这种联系是如此密切，以至于无与之相应行为的规范。行为之间不存在逻辑关系，因而规范之间也没有这样的关系。{4}146 Horovitz也认为非形式逻辑的立场是基于错误的观点。{5}356第二，另一种观点是认为存在着规范逻辑包括法律规范的逻辑。如Weinberger在一篇文章中说，规范的本体论的最近发展发生了一个令人惊讶的转变。道义逻辑和法哲学领域中的一些作家接受了这样一个规范观念：强调规范与命令行为之间的密切联系；这导致要么否定发展规范逻辑的可能性，要么将逻辑关系和逻辑推理从规范领域转移到描述性规范内容的领域。这些人包括Kelsen, Carlos E. Alchourron, Eugenio Bu-lygin, Georg Henrik von Wright。{6}165-167他还说，在交往过程中，交际语（communicatum）必须被理解为规范信息。如果我们像Kelsen那样将交际语想成是严格受制于命令行为的，那当然根本没有规范逻辑的存在；但如果交际语看成是与一定的理想实体—符号的意义—并存的符号，那么其逻辑关系是清晰可辨的。我相信有一个与众不同的实践句子的领域，它有特别的逻辑关系和逻辑运算方式。{6}197但对于这样的规范逻辑到底应该是什么样的问题，那一时期的法律逻辑学者包括Weinberger在内都没有明确的答案。另外，法律推理作为规范推理与其他推理相比较到底有何特殊性质的问题也尚未明了。

Fundamentals of Legal Argumentation

E.T.Fetris

Springer; Softcover reprint of hardcover 1st ed. 1999

正是这些问题的存在推动了关注法律逻辑的学者的进一步思考，而这也导致法律论证的逻辑分析进入到另一个新的时期：建构专属于法律论证推理的法律逻辑时期[6]。这一时期要解决的问题包括：法律推理的特殊性质是什么？适合这种法律推理的法律逻辑是什么？这种逻辑与传统形式逻辑（演绎逻辑）的关系如何？（1）对于第一个问题，学界在这一时期基本形成了共识：法律推理是似真推理（plausible infer-ence）或可被驳倒的推理（defeasible inference）。如道格拉斯·沃顿，{2}103-105 Farley ＆ Freeman,{7}163Hage，{8}Robert A. Kowalski and Francesca Toni，{9}275H. Prakken　and　　　G. Sartor,{10}331 Aleksander Pec-zenik。{11}300 （2）对于第二个问题，不同的学者都试图发展出一套与作为似真推理（可被驳倒的推理）的法律推理相适应的逻辑体系，其中的代表是Jaap Hage的基于理由的逻辑（Reason-based Logic，简称RBL）和H. Prakken and G. Sartor发展出来的基于论据的逻辑（Arguments-based Logic，简称为PSL）。对于二者的关系，Hage认为：在很大范围内，RBL和PS-logic是可以互译的。但是存在着一个本质上的差异。RBL将理由的观念作为中心，这几乎自动地导致这样的结果：比较以衡量的方式发生在几套理由之间。而几乎所有基于论据的逻辑学都是一个接一个的对论据进行比较。{8}265而H. Prakken and G. Sartor认为：Hage强调用优先性和可适用性进行联合推理的必要。事实上他将优先性简化为可适用性。他没有研究假设推理。而且他的一般路径也与我们不同：由于在技术上类似于缺省推理，因而它是一个基于外延的体系，而不是一个基于论证的体系；哲学上它是由拉兹的关于实践推理的理由理论所引发的。Hage提出的一个重要问题是理由的衡量。我们承认理由的衡量是实践推理的重要特征，但我们不愿将它模式化为评价论证的一个方面，而是用规则的优先性关系这一术语来表达理由的分量。我们偏爱这一路径的理由是：支持某一命题的理由并不总是能够联合的。{10}364（3）对于第三个问题，学界认为：与似真推理配套的法律逻辑在技术上与传统形式逻辑有关联，但其本质不同。对此，Hage指出：从技术上说，RBL是FOPL（ the First Oder Predicate Logic）的扩展（exten-sion）。{8}262但是，RBL的精神完全不同于FOPL。 RBL是一种非单调逻辑，因为其附加给FOPL的是非单调性。而且，在RBL推理中的核心观念是理由的观念和理由的衡量观念，而不是一个演绎论证。{8}262

这一时期致力于法律论证的逻辑研究的学者虽然建构起来了与法律推理配套的法律逻辑，但他们的工作并不成熟：一方面是理论上还需要完善，另一方面还需要运用于实际的法律论证中加以检验。对于这一点，当时的学者就有清楚的认识。如Hage就意识到他的理论还需要解决不相容结论的理由问题和认知规则问题。{8}115

正是意识到了这样的不足，学者们才进一步推进了法律逻辑的研究，于是，法律论证的逻辑分析进人了第四个发展时期：法律逻辑的完善和应用时期。这一时期要解决的问题是：如何完善法律逻辑？如何应用法律逻辑？（1）第一个问题的解决包括批评、内部的深化和外部的扩张。其一，有些学者对新发展出来的法律逻辑进行批评以期推进法律逻辑的发展。如Horty指出了两个新近的逻辑体系（一是Prakken和Sartord的逻辑体系，一是Kowalski和Toni的逻辑体系）的一些问题。这两个逻辑体系都被设计作为可被驳倒的论证特别是法律推理的代表。{12}1两者的问题是：当将其应用于可驳倒的推理领域中的简单实例时它们会得出不正确的结论。{12}27其二，法律逻辑的发展向内部深化。如Walton在一篇文章中修改了他在1990提出的实践推理的可驳倒的论证图式：他用两个新的图式取代旧的图式，而且每一个图式都有配套的批判性问题。这篇文章证明了：通过运用上述论证图式和配套的批判性问题，可以以三种方式对一个给定的实践推理的实例进行评价：通过攻击该论证中一个或多个前提，通过攻击前提和结论之间的推理联结，通过做出一个相反的论证。{13}197其三，法律逻辑研究向外部扩张。如与对话（论辩）理论的研究合作。1996年德国蒂堡大学主办了一个专题研讨会。这个专题研讨会的目的有两方面：具体的目的是要将对法律论证的对话模式都感兴趣的两个研究团队结合起来（一个是在AI＆Law中近来从事逻辑研究的团队，一个是论证理论中语用—论辩学派中从事非形式研究的团队）；它的更一般的目的是要表明AI＆Law和论证理论都能从对方的研究成果中获益。{14}107 （2）对于法律逻辑用于解决实际案件的问题，学界一直十分热心。如Henry Prakken，在2002年关注于法律推理的计算模型的逻辑的运用问题。{15}342而在2008年又致力于根据他自己提出来的裁判对话的形式模型对荷兰民事案件进行形式上的重构。{16}333

从上述的历史考察我们不难发现，在法律论证的逻辑分析路径上，已经取得了丰硕的成果。但是我们还是要追问：这一路径是否已经解决了法律论证理论的核心问题（如何使人确信某一法律评价或决策是正确的）？一个正确的法律论证确实需要符合一定的逻辑规则，但符合逻辑规则的论证并不一定是正确的。也就是说逻辑上的有效性只是正确论证的必要条件。因此，我们可以说逻辑分析的路径只是解决了法律论证的逻辑确证问题，而不是完全解决了法律论证的确证问题。对此，法律逻辑学家自身也有清楚的认识。Hage明确指出：要以理由为基础引出结论，必须拥有表明哪种理由比其他理由更有分量的进行衡量的知识。通常，这种衡量的知识并不被RBL提供，而是包含在其能引申出来的理论中。{8}239 Hage的这句话道出了法律逻辑的不能：提供衡量不同理由的分量的知识。作出法律决策的推理需要前提，前提的确定需要理由，而理由往往不止一个，不同的理由导致不同的前提，这就要求在不同理由之间做出选择。由于选择就是要挑选最优的理由，于是衡量各理由的分量的任务就必须完成。理由的分量涉及它对于人们的重要性或对人们的价值，因而衡量各理由的分量涉及到的是价值考量[7]。而这正是法律逻辑的不能。

二 修辞学路径的问题发展史述评

修辞学与法律论证的渊源可以追溯到古希腊时期[8]。但这里只关注作为法律论证理论的一条进路—修辞学路径的历史并对之进行反思[9]。

这里首先涉及到的是佩雷尔曼。正是他的新修辞学立场为法律论证开辟了一条新的路径。他的新修辞学实际上是一种论证理论，这可从他与L.01-hrechts-Tyteca合著的《新修辞学：论论证》的名称中看出来。论证理论的目标是什么？他与L. Olbrechts-Tyteca是这样界定的：实际上，论证理论的目标是研究一些论辩技巧，这些技巧能使我们引致或增强人们对为了获得赞同而提出来的命题由衷地信服。由衷地信服的特征是其程度是可变的。{17}4使人由衷地信服的论辩技巧到底有哪些？这需要了解论辩的结构。于是，佩雷尔曼在他的著作中讨论了作为论辩要素的听众、论证前提和论证方法。（1）有关听众的观点。听众是什么？佩雷尔曼是这样界定的：说话人在论证过程中企图影响的人。{17}19他将听众分为三类：全人类，即所有正常的、有理性和有人性的成年人；在与说话人对话中的单一听众；说话人本人。但这三者之间的界限，他自己也承认是极其模糊的。{17}30-31这三类听众中的第一类也被称为普遍听众（与特定听众对立），在佩雷尔曼的学说中是一个重要的概念。因为，他认为论证的最高层次是某一命题得到普遍听众的接受和认同。{17}32他还认为要使某一命题为普遍听众接受和认同从而获得普遍性，其最好的修辞方法是形式逻辑的证明。{17}32佩雷尔曼的第二类听众是单一听众，他既可是特定听众也可是普遍听众。至于第三类听众，他认为是普遍听众的具体化。{18}67（2）关于论证的前提。论证的目的是要听者信服。什么样的论证更容易让人信服？更进一步追问：基于什么前提的论证更容易让人信服？佩雷尔曼认为论证的出发点即论证的前提是说话人和听众之间的某种共识，这样才能使听众接受其论点。{17}65他将这样的前提分为两类：第一类是实在的共识，包括事实、真理和推定；第二类是偏好上的共识，包括价值、层级和话题。其中以实在的共识为前提的论证的特征是主张对普遍听众有效，而以偏好上的共识为前提的论证的特征是只对特殊听众有效。{17}66（3 ）关于论证方法。佩雷尔曼描述了论证的方法。他说在论证中使用的方法有这样的特征：它们是概念的结合或分离过程。{17}190这样，他把论证的方法分为：联合的方法和分离的方法。前者包括：准逻辑的论述（quasi-logical argu-ments），基于实在结构的论述（arguments based onstructure of real）和旨在建立实在结构的论述（argu-ments aim at establishing the structure of real）。{18}99其中，准逻辑论述包括不可共存性论述、认定与分析、交互论证、包含关系论述、比较论述和概率论述；{18}99-117基于实在结构的论述包括连续关系论述（包括因果关系论点，实用论点，浪费论点。）和共存关系论述（包括人与其行为的关系、阻绝与限缩的技巧、说话者与其言论之间的关系、团体与成员之间的关系、象征关系、双重层级关系。）{18}118-145建立实在结构关系的论述主要包括的方法有例证、例子、模范、类比和隐喻。{18}146-166

The New Rhetoric: Treatise on Argumentation

以上述佩雷尔曼的论证理论来看待法律裁判，得出的结论是：（1）法律推理是一个非常精致的实践推理的个案，它并非是一种形式证明而是一种论证，其目的在于说服他人和使人确信。{19}129 （2）法律论证的听众也有普遍听众和特殊听众之分，具体来说在司法裁判中包括诉讼当事人、上级法院和有智识的大众。{20}151（3）法律论证的前提是说话人与听众的共识。（4）而一般论证的方法也可以作为法律论证的方法[10]。

佩雷尔曼的新修辞学理论出现后，学界有正面的评价。如Mieczyslaw Maneli说新修辞学是政治多元论不可或缺的基础，是现代容忍理论的哲学基础。并认为它是下一个世纪（21世纪）的哲学和方法论。{18}305这样的评价不可谓不高。但佩雷尔曼的新修辞学作为法律论证理论在论证法律评价或裁判的正确性上存在着几个较大的缺陷：（1）新修辞学论证追求的目标是听众的信服和认同，在法律论证的司法裁判论证中的具体目标就是诉讼当事人、法官、有智识的大众的信服和认同。这在司法裁判领域中是一个根本的缺陷。因为这一目标不具有现实性。在实际的法律生活中，由于实际的利益冲突、情感等因素的介入，诉讼当事人难以或难以同时信服和认同某一司法裁判，因而，事实上的司法裁判并不追求当事人的认同。这使得新修辞学作为法律论证理论的价值从法律论证的目的上看就值得怀疑。（2）其根本性的缺陷在于新修辞学认为听众的信服和认同是论证正确的标准，而这一看法有如下困难：其一，如果这里的听众是指具体的特殊听众，那么困难是：一特殊听众的信服和认同如何能保证论证前提和结论的正确性？或特殊听众对论证前提和结论的信服和认同一定不会错吗？显然，特殊听众的信服和认同是可错的。这就意味着自相矛盾了。其二，如果这里的听众是普遍听众，那么困难是：普遍听众是指什么样的听众？我们如何得到普遍听众的信服和认同？这里首先是界定普遍听众的困难。如前所述，佩雷尔曼有时认为普遍听众是全人类，有时又认为单一听众和说话人自己是普遍听众，这说明他自己对此没有清楚的认识。{18}55普遍听众界定的困难说明了依靠普遍听众的信服和认同来保证论证的正确也是困难的。对此，有不少学者对此提出批评。如Julius Stone就质疑佩雷尔曼的这一立场。他认为：法官要诉诸于普遍听众，就是要遵从一个超越其种族、社会和特定时空的命令，这将使法官的任务比哲学家的任务还要困难。{21}336其三，听众对事实、逻辑推演和价值的信服和认同的标准是不同的，佩雷尔曼并没有对此作详细的区分。其四，听众的信服和认同是因为论证的正确、还是论证的正确是因为听众的信服和认同，抑或是二者之间没有关系？从上述论述可知，听众的信服和认同并不一定导致论证的正确，所以前者就并不是后者的原因。反过来，当追问为什么会信服和认同？人们的回答恰恰是：因为它对或正确。所以，听众的信服和认同本身是以论证的正确为依据的，它不是论证正确的依据。佩雷尔曼的新修辞学将二者的关系颠倒了。（3）佩雷尔曼主要是描述了论证的前提和方法，没有使用现代逻辑的分析工具使其更加清晰，{22}21-211也没有提出规范性要求，这使得其运用于实际的论证行为时的可操作性变得可疑。如在具体的论证过程中，如何确定前提？应选择什么样的论证方法并如何运用？这在他那里未提供答案。对此，许多学者提出批评。如菲特丽丝认为：佩雷尔曼的理论不适合作为分析和评价法律论证的实践工具。他没有提供任何行动的指南用于解释具体的论证案例。{23}59

法律论证理论

【德】罗伯特·阿列克西 

 舒国滢 译

中国法制出版社2002年版

由于佩雷尔曼新修辞学理论自身的建树和缺陷，使得后来的学者在法律论证理论领域推进这一学说时呈现出丰富性。（1）批评。要解决的问题是：新修辞学理论存在的缺陷有哪些？这包括：其一，对其理论中运用逻辑工具进行形式分析不足的批评。如阿列克西认为，佩雷尔曼对论证结构分析的最大缺陷在于放弃了运用分析哲学的工具。{23}210这是因为他认为只有逻辑结构的分析才能使我们清楚：在逻辑不能直接得出结论的时候如何通过插人有说服力的手段去跨越这个鸿沟。{23}211其二，对其普遍听众理论的批评。Boger指出：论证逻辑学家意识到在他们的论证哲学中有一个相对主义的幽灵在游荡。但是他们克服相对主义的努力—无论是提出普遍听众的观念还是典型对话者共同体（a community of model inter-locutors）的观念都不成功。事实上，他们对普遍听众的各种讨论是在鼓吹康德绝对命令的形式。而且他们还吸取了康德解决二律背反的方法—一边是普遍听众，一边是特定听众。具有讽刺意义的是，这样一种行动方针在他们想要废除的形式逻辑的绝对主义和大全主义与他们想支持的民主的可接受性等观念之间采取了妥协方案。{24}187 （2）对法律论证中新修辞学路径的维护和发展。这里要解决的问题是：新修辞学的路径是对的吗？可以从哪些方面发展这一理论？其一，维护。维护有两种方式：经验的验证和理论的支持。对于前者而言，早期有美国学者Schuetz和Makau分别试图描述墨西哥刑事程序和美国最高法院说服听众的方法来证明：新修辞学的论证方法在法律论证的实际生活中确实为人们所使用。{25}205-206后来有Edward Schiappa通过从Roe v. Wade案中挑选一些论述（arguments）试图说明法院特别是JusticeSandra Day 0' Connor在对于规范堕胎行为的目的至关重要的定义问题上是如何逐渐采取语用的或修辞的立场的。Schiappa呈上其案例研究的目的在于说明修辞路径对于论证话语（discourse）的价值；{26}333新近的有Calvin L. Troup，认为人们在日常的伦理生活中会自觉不自觉地使用修辞的论证方法。{27}87对于后者即理论支持角度来看，早期有S. J. Balter认为修辞学可以为法律论证提供基础。具体地说就是通过确定听众来为法律论证提供基础。{28}394晚近有M.A.van Rees指出：正如Frans van Eemeren和Peter Hout-losser在1997年所论述的，在争论中，各方不仅是希望以理性的方式而且是希望用他们喜欢的方式来解决他们之间的差异，这就需要策略性技巧。这样的技巧之一就是Chaim Pereman和Olbrechts Tyteca提出的分离论证（dissociation）。{29}25他还认为分离论证不仅可以取得修辞上的成功，而且在论辩路径上也可以使用而得到论辩的合理性。他说分离论证可以使攻击和维护的立场变得清晰，从而有利于得出准确的结论。{29}32其二，发展。针对佩雷尔曼新修辞学中论证前提和方法存在的形式分析不足的问题，后继的学者试图加以弥补。如Beth Innocenti Manolescu说：如果将修辞方法看成是有效的说服方法，那么从修辞的视角描述一个用于论证评价的方法是值得的。他就是要提出一个形式规范作为核心规范，对论证进行重构，它既是描述的又是规范的。{30}113 Arno R. Lodder说：法律论证可以通过逻辑将其模型化。但这是不够的。一个模型应该将法律论证的修辞性质包括进去。DiaLaw就是这样的模型：一个形式的、程序性的模型，其中论证的逻辑和修辞方面结合在了一起。他认为他的路径与Chaim Pereman和Olbrechts Tyteca在1971年提出的路径可以相比，不同的是他不反对逻辑的使用。{31}569还有学者针对修辞学路径在论证正确性标准上的不足提出了修正意见：将衡平与修辞结合。{32}72（3）运用新修辞学理论解决具体问题。如Sergio Crasnich和Lucia Lumbelli提出了一个包括修辞论证的旨在提升论证能力的教育方案。{33}147 Em-manuel De Jonge从修辞学角度讨论了西方的宽容问题。{34}237也有学者用它来解决立法论证的问题。{18}411-419

从上述对修辞学路径的历史梳理中可以看到：新修辞学作为法律论证理论一开始就存在着缺陷，后来的学者虽然试图解决或解决了它对论证前提和方法的形式分析或逻辑分析上的不足，但其根本性的缺陷却依然未能解决。如前所述，这一缺陷是：听众的信服和认同并不能成为法律论证正确性的标准，而且在司法裁判领域中难以获得听众的信服和认同。这就是说修辞学的路径并没能解决法律论证理论的核心问题即为什么说某一法律评价或决策是正确的问题，没能实现法律论证理论的目标。

三 对话（论辩）路径的问题发展史述评

作为一条新的路径[11]，对话路径从争论程序（dis-cussion procedure）的视角来看待法律论证，{25}208重视理性争论的程序规则或模式在法律论证中的作用。

（一）从对话路径研究法律论证的早期杰出代表有Aarnio、 Alexy和Pezcenik。三人虽然都认为法律论证是一个对话过程，具体地说是一个理性的争辩（ discourse）过程，{35}261在法律论证的证立问题上三人的立场基本一致，但也不尽相同。

Aulis Aarnio重视证立的可接受性标准（criteriaof acceptability）（已包含合理性），这主要体现在他的法律规范的解释理论中。（1）他认为法律规范解释的标准是可接受性。{35}32 （2）可接受性的实现需要以下四个条件的满足：其一，a和b之间存在着他们都接受其意义内容的共同语言。其二，a和b拥有归他们支配的、相同的、看待世界的经验证据。其三，a和b分享足够多的价值取向。其四，通过理性的论辩形成共识。{35}32-33 （3）从上述可接受性得以实现的条件中可以看出可接受性意味着说话人的立场为听其说话的人所接受，因而是与听众联系在一起的。AulisAarnio认为：一种议案可以为一定的听众所接受，但不一定能为另一些听众所接受；{35}35听众是生活形式的人格化，听众由参与共同的生活形式的个人组成，只有一定生活形式和一定听众中的成员才能就该生活形式范围内的事项形成共识。{35}36

对于Aulis Aarnio的法律解释理论的不足，有学者从其可操作性角度进行了批评，{23}141但在这里，主要关注其证立标准所存在的问题：（1）陷入相对主义。从上述内容可知，Aulis Aarnio最终将可接受性系于听众且是有限范围内的听众，这样做的结果是：可接受性只是有限范围内的可接受性；对法律规范解释的证立也就是有限的；进一步说，法律论证的证立只是有限范围内的证立。于是，法律论证的普遍性证立丧失了，所有的证立都是相对的。这导致的问题是：其一，某一法律文件或裁判到底是被证立了还是没有被证立？按照相对主义的立场，其答案是不确定的：既可以说是被证立了，也可以说是没有被证立。其二，说某一法律立场被相对地证立时，有一个问题：相对谁？按照Aulis Aarnio的观点，应该是一定生活形式中的听众。但拥有相同生活形式的听众的概念是一个模糊的概念，其外延可大可小。这样，法律论证的证立到底要相对于哪些听众的问题就是一个颇有争议并且没有确定性答案的问题了。以上两个问题没有确定的答案就意味着法律论证的证立缺乏真正的标准，这肯定与Aulis Aarnio将可接受性作为标准时的初衷相违背。Aulis Aarnio的这种相对主义的缺陷，Alexy也看到了，他认为不同生活形式下的听众也可以形成共识，试图以此来建立具有普遍性的可接受性。{23}140（2）可接受性不等同于正确性，或某一法律文件或裁判为人们所接受的事实并不等干该法律文件或裁判是正确的。在论及佩雷尔曼的修辞学路径时提出的理由在此也适合。对此，Weinberger也有类似的批评。{23}140

不同于Aulis Aarnio，从实践合理性概念的理论出发，受哈贝马斯的影响，{35}236 Alexy主要是从程序理论角度来看待法律论证的证立问题的。（1）他认为：一个论证是理性的，其结论就是合理的或被证立。正确性和程序之间的这种关系是所有程序理论的特征。如果a是基于程序P的论证理论的一个例子，那么，a对一个问题给出的答案—规范陈述N在以下条件就是合理的：规范陈述N是合理的，当且仅当N是程序P的结果。{35}263 （2）法律论证的程序应该是什么样的？这是Alexy在其著作《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》中要解决的核心问题。{22}10他认为法律论证的程序应该是遵守一定论述形式和规则的程序。这些论述形式和规则包括两大类：普遍实践论辩的规则和形式（5类22个规则，6个论述形式）；法律论辩的规则和形式（又分为内部证成和外部证成的规则和形式）。{22}366-373。其中的论述规则包括基本规则、理性规则、论证负担规则等协调论证参与人关系的规则，论述形式则是指论述的逻辑推理结构。

对于Alexy从程序理论角度来解决法律论证问题的理论不足，有学者批评他没有对一些论述做详细的研究、没有针对不同的法律情景制定与其相应的论述规则和形式，{23}121-122但也许根本性的问题在于：（1） Alexy提出的法律论证的程序规则和形式在现实的法律论证实践中是否适合？第一，实际上Alexy提出的是一个理想状态下的规则和形式，其中之一就是对“理性的论辩参与者”的假设。但现实的法律论证实践中，不是所有的参与人都是理性的或者在所有的时间段上都是理性的，这无疑阻碍了他的理论在实践中的应用。例如，基本规则的第二条：任何言谈者只许主张其本人相信的东西。{22}234在现实的法律论辩中，由于利益等因素的驱使，人们往往违背这一规则。第二，Alexy的这些规则和形式旨在达成共识或合意（可接受）来证立法律文件或裁判。但现实的法律实践中，由于利益、情感等各种因素的影响，难以形成共识或合意，因而法律实践如法院并不追求当事人的共识或合意，这使得他的规则和形式不适合法院的程序。对此，考夫曼曾提出过明确的批评。{36}187 （2）一个更重要的问题是程序理论本身的问题：程序的正确能保证结论（果）的正确吗？经验生活中存在着大量的程序正确而结论或结果不正确的事实，这对程序理论构成致命的打击。在理论上，考夫曼分析了大量学者如卢曼、罗尔斯、哈贝马斯、阿佩尔等人的程序理论，得出的结论是：“如果论证理论只称为形式规则，一如必须理性地论证，这是一个‘理想对话情势’的条件，它可能仅有权确定，合意是形式上正确地被作出，但它不能声称达到内容性的东西，如规范的真实性及正确性。惟有当论证伙伴赋予商谈以不是商谈本身的内容，即‘主题’时，在此，主题的具体固定，在大多数情况下，只是发生在商谈的进程中，他才能获得真实的及正确的结论。” {36}197 Weinberger也有类似的看法[12]。

  [德] 阿尔图·考夫曼、[德] 温弗里德·哈斯默尔 主编 
郑永流 译  
法律出版社 2002年版

Peczenik对法律论证中的证立问题的解决与他的法律推理观和法律转型观（transformation in thelaw）有关，其核心是法律融贯理论。（1）他认为法律推理存在着跳跃（jump）或转型。何谓跳跃或转型？他这样界定：要做一个转型（跳跃），当且仅当满足下述条件：其一，P被看成是q的理由；而且，其二，p不能演绎地衍推出q。{35}237。法律中的转型包括：其一，转型为法律。这又包括范畴转型和标准转型。{35}242转型为法律是前提为非法律规范而结论为法律结论的推理。{35}249其二，法律内部的转型。法律内部的转型很多，但Peczenik只讨论了三种：渊源-转型、一般规范-转型和法律裁决-转型。{35}249渊源-转型是指从第一性渊源向第二性渊源转化。{35}250一般规范-转型是指从法律渊源转向不成文的法律规则和原则。{35}252法律裁决-转型是指在不同裁决中做出选择。{35}252 （2）由于认为法律推理存在跳跃（转型），Peczenik接下来的问题就是：如何保证这种跳跃的正确性？这涉及到证立问题。他提出了证立必须同时符合的三个合理性标准：结论在逻辑上和语言上的有效性（L-rationality）；结论从一组高度融贯的陈述中推导出来（S-rationality）；结论在一个完美的论辩中不能被驳倒（D-rationality）。{37}99第一，L-rationality的要求是法律论证要合乎逻辑推理规则和语言表达的规则。第二，S-rationality的要求是论证要求融贯。何为融贯（coherence）？可以表达如下：属于某一给定理论的陈述越是接近于完美的支持结构，该理论就越融贯。{37}132可以进一步追问：融贯的标准和行为要求是什么？Peczenik从理论的支持结构、使用的概念和覆盖范围的性质三方面制定了十类标准和相应的行为要求，作为法律论证的行为指南。{37}133-144第三，D-rationaliy的要求是法律论证要遵守 Alexy所制定的论证程序规则。{37}153

On Law and Reason

Aleksander Peczenik

 Springer; 2nd ed. 2008 

Peczenik解决了法律论证的证立问题吗？应该说没有完全解决，理由是：（1）他提出法律论证要符合L-rationality即符合逻辑推理规则和语言表达规则的要求，无疑是正确的。（2）他的融贯理论存在着困难。他自己认为他的融贯理论存在着三个必然的不利：第一个不利来自于融贯概念。融贯是一个程度问题。在一定情况下，从一个标准来看，一个体系比另一个体系更融贯，而从另一个标准来看，则可能相反。这样，在两个体系中进行选择就需要评价，而这并不能完全以融贯标准为基础。第二个不利来自于融贯的形式特征。融贯标准并不涉及规范体系的内容。因此，它不能完全消除规范体系中的不公正和不合理的内容。第三个不利源于所有规范体系的不完满性（开放结构），与其融贯性程度无涉。{37}152-153（3）克服上述困难的理性论证程序理论本身存在困难。Peczenik认为融贯理论存在的上述困难并不能颠覆融贯理论，他认为可以通过旨在获得共识的理性论证程序加以克服。{37}153在他看来，一般而言，融贯和共识之间的关系如下：融贯理念不足以解决某些认识论问题，往深处去，需要共识理念。另一方面，共识理念也是不足的，往深处去，它需要融贯理论。{37}154这里，我们要问的也许是：这一旨在获得共识的论证程序是什么？是遵守Alexy所制定的论证规则的程序。{37}155但是如前所述，Alexy的论证程序理论本身存在着困难：不适合实际的法律实践；程序正确不能保证结论正确。这当然也构成Peczenik理论的缺陷。

（二）从对话路径研究法律论证的一种新的做法是从语用-论辩的（pragma - dialectical）视角着手。这被称为语用-论辩的路径。{25}209有代表性的学者包括Feteris 、 Kloosterhuis和Plug。

Feteris他们从语用-论辩的路径来研究法律论证是受到了Eemeren等人的论证理论的影响。（1）论证的语用-论辩理论是Frans H. van Eemeren和Rob Grootendorst一起建立的。{38}388它将论证性争辩中用到的论辩视野和语用视野结合了起来。论证合理性的论辩观念是由批判理性主义者和其他分析哲学家如Karl Popper、Hans Albert和Arne Naess和形式论辩逻辑学家如Charles Hamblin, Paul Lorenzen cumsuis,Else M. Barth和Erik C. W. Krabbe等激发出来的。这在“批判性争论”的语用-论辩理想模式中体现出来。在这种模式中，论证性争辩（argumentativediscourse）被看成是旨在解决意见的分歧的，它采用的方式是将“立场”的可接受性看成是有争议的并运用既具有问题有效性又具有主体间有效性的标准来加以检测。论证行为作为言语行为的语用学的观念深深地植根于John L. Austin和John R. Searle’s言词交际哲学、Paul H. Grice's的会话合理性理论以及其他言词交际研究。这一观念表现在这样的界定中：争议的解决过程中各个阶段的行为被看成是表达立场、质疑立场、提出支持立场的论述和得出结论的言语行为。{38}387（2） Van Eemeren和Grootendorst认为论证作为批判性争论（ critical discussion）由四个阶段构成：敌对阶段（confrontation stage）、展开阶段（openingstage ）、论证阶段（argumentation stage ）、结尾阶段（concluding stage）。这四阶段中的言语行为都需要遵守相应的批判性争论的程序规则。（3） Van Eemer-en和Grootendorst制定了批判性争论应该遵循的程序规则。开始制定了10条，后来将它扩充到15条，并认为还需要进一步扩充。{39}367-385

Feteris他们在用Van Eemeren和Grootendorst的语用-论辩理论来解决法律论证的证立问题时，有所吸收也有所改变。（1）他们也将法律论证看成是论辩行为和言语行为的复合。它是论辩行为意味着它旨在解决争议，它是言语行为意味着它要遵守会话规则。{40}117-118（2）他们重视利用法律论证的简单和复杂的模式对法律论证进行重构。第一，法律论证的模式。简单模式是指从法律规则、法律事实演绎地推出法律裁决（legal decision）的模式。复杂的论证模式包括：复合论证（multiple argumentation），单个论述自身就构成对立场的足够支持；联合论证（coordinative-ly compound argumentation），所有的论述一起构成对立场的足够支持；层级论证（Subordinate argumenta-tion），一个完整的论述链构成对立场的支持。{40}122第二，用这种模式对法律论证进行重构。如HarmkKloosterhuis重构司法裁判中的类比论证，{41}Feteris重构在法律语境中的目的性论证。{42}489（3）在法律论证的证立标准上，他们区分了两种标准：内容标准和程序标准。第一，内容标准。Feteris设置了两个内容上的标准。其一，共识或可接受性。在语用-论辩路径中，首先要检查的是一个论述是否与共同的出发点一致。这样的评价程序被称为一致性程序。如果一个论述与共同的出发点不一致，接着的程序是检测程序，根据一个共同的检测程序，它检查该论述是否被认为是可接受的。其二，论证形式正确。当评价论证的内容时，用语用-论辩的术语，法官也必须检查前提和结论之间的关系是否是可接受的：论证图式是否被正确地选择和应用。{40}127第二，程序标准。法定程序。按照论证理论中语用-论辩理论的观点来看，程序正确与否取决于它是否符合规定的语用-论辩程序规则，但Feteris认为一般语用-论辩规则不能用于法律论辩。{40}129在法律争论中，当事人自己常常不能解决争议。因为他们就讨论的规则和出发点达不成共识，一方或双方当事人不愿意根据理性讨论的态度的要求去行为。因此，法律体系提供了一个关于规则和出发点的制度化的体系，为法律冲突的解决提供规则。{40}129-130

以Feteris为代表的学者与其他从对话路径研究法律论证的学者的最大区别在于：他们否认理性的论辩程序规则（无论是Alexy还是Eemeren的论辩规则）在法律论辩实践中的适用性。这一见解是敏锐的。但就法律论证的目的而言，我们还是要追问：他们解决了法律论证的证立问题吗？答案是否定的。因为：（1）就证立的内容标准而言。第一，Feteris将共同的出发点（共识）作为内容正确的标准之一。但这里存在两个疑问：共识是谁的共识？共识一定是正确的吗？这是有争议的问题。而本身就有争议的东西怎么能成为划界的标准？第二，Feteris还将可接受性作为标准。但同样有疑问：可接受性是针对谁的可接受性？这在她那里还尚不明确。第三，Feteris将形式上的正确性也看成是内容正确的标准。但这只是内容正确的必要条件。（2）就证立的程序标准而言。Feteris将法定程序看成是论证程序正确的标准，这在该法律制度范围内来看当然没有问题，但她假定了：现有的法定程序是正确的。这一假定本身是否成立是有疑问的。

四 可能解决法律论证理论问题的新路径

从上述三条路径解决法律论证的证立问题所存在的缺陷促使我们反思，最终回到起点：法律论证理论要解决的问题。

法律论证的目的在于使人确信法律评价、决策是正确的，因而法律论证理论的核心问题就是：应如何做才能使人确信法律评价、决策是正确的？这一问题内在地包括两个层次的问题：其一，判断法律评价或决策是否正确的标准是什么？如何才能使人确信这是判断法律评价或决策正确与否的标准？这意味着不仅要提出正确性的标准，而且要证立这一标准。其二，应如何做才能使人确信某一法律评价或决策是符合这一标准的？这意味着要按照正确性的标准来建构、重构法律评价或决策。

从上述问题的构成分析可以看出：（1）这里的问题所要求的答案是：应该怎样做。（2）这里的问题中有一个核心的概念：正确的法律评价或决策。分析这一概念对于理解这里的问题是基础性的。

其一，“正确”意味着什么？不单是形式上的正确，也不单是实质上的正确，而是同时包括形式上和实质上的正确，考夫曼在其著作中极力反对形式主义的立场而主张这一立场。

其二，法律评价或决策是什么？它是一种复合性的行为，即它是由一些次级行为构成的。

我们可以通过法律推理的模型来加以分析。以法律裁判为例，它是从法律事实和规范性前提中推理出来的，但经常的情况是，法律事实和规范性前提本身也需要被证立。这样，参照图尔敏的论证模型，{43}104可以将法律论证的模型勾画为，

The Uses of Argument 

Stephen E. Toulmin 

Cambridge University Press; Updated edition 2003

从这个模型可以看出一个法律主张（裁判）要被证立需要：第一，用证据证明某一事实的存在。这就是要证明事实命题是真的。第二，证立该事实是某一法律事实。有两种途径：其一，说明表达某一法律事实的概念的现有语义涵摄该事实；其二，当该事实不包括或不能包括在某一法律事实概念的现有语义中时，要将事实看成是属于哪个法律事实的问题涉及到选择，这需要进行价值权衡。第三，证立法律主张或决策所依据的规范。这也包括两种途径：语义证立和价值权衡。第四，在整个论证过程中遵守逻辑推理的规则。概括起来，一个法律评价或决策行为具体来说包括以下次级行为：事实认定行为、语义分析行为、价值衡量行为（可能）、逻辑推理行为。这意味着，它的正确性是多种正确性的组合，即包括：事实认定的正确性、语义分析的正确性、价值衡量的正确性和逻辑推理的正确性。

根据上述对问题的概念分析可知解决这一问题的路径必须同时具备两个条件：（1）是规范性的。（2）能解决事实认定、语义分析、价值衡量和逻辑推理的正确性问题：确立并证立相关的正确性标准，该正确性标准包括形式上的和实质上的。

以此为基础，对解决法律论证理论核心问题的前期努力的失败进行反省，发现：

第一，逻辑的路径不能满足第二个条件。为了使法律决策或决策具有逻辑上的有效性，逻辑的路径关心的是必须遵循的逻辑推理规则。但其缺陷是：（1）逻辑上的有效性标准只是一种形式上的正确性标准，它没有回答正确性的实质标准问题。（2）它本身不能证立这一命题：合逻辑性是法律评价或决策正确性的必要条件。

第二，修辞学的路径也不能满足第二个条件。修辞学的路径错误地理解了法律论证的目的，因而也就不可能解决法律论证理论的核心问题。修辞学的路径认为法律论证的目的在于让人接受和认同某一法律评价或决策，但这是错误的。正如考夫曼和菲特丽丝指出的那样，由于利益冲突的原因，具体案件的当事人的一方甚至双方可能不会接受和认同某一法律裁判。正由于这一错误的认识，修辞学的路径一开始就遮盖了法律评价或决策的正确性问题：要么根本没有意识到这一问题，要么将可接受性等同于正确性。这样做的结果当然是：它没有解决法律论证理论要解决的核心问题，既没有确立和证立正确的法律评价或决策的形式标准，也没有确立和证立正确的法律评价或决策的实质标准。

第三，对话的路径同样不能满足第二个条件。对话的路径确立了判断法律评价或决策正确与否的标准—正确的对话／论辩程序。但是正如考夫曼在其大量著作中所论证的那样，正确的对话／论辩程序并不能保证法律评价或决策在实质上的正确性。在经验生活中，既存在着程序正确而实质不正确的实例，也存在着程序不正确而实质正确的实例，从逻辑上看，这说明正确的程序既不是正确的法律评价或决策的充分条件也不是其必要条件。这样，可以说众多学者从对话路径来解决问题的努力也不成功。

前人的失败使我们意识到要从新的路径来解决法律论证理论的核心问题。特别要解决前述路径所回避的问题：正确的法律评价或决策的实质标准是什么？但可能的路径是什么？

第一，由于法律评价或决策的正确涉及多种正确性，所以看来可行的路径是：从多种路径来解决“多种正确性”的问题。它意味着：从科学角度来解决事实认定的正确性问题；从语言学的路径来解决语义分析的正确性问题；从实践哲学的角度来解决价值衡量的正确性问题；从逻辑学角度来解决逻辑推理的正确性问题。这是一个很容易被直观证立的路径。但这是一个存在着困难的路径。因为：我们面临的问题所要求的路径是既能确立又能证立某正确性标准的路径，而这多种路径中的科学路径、语言学路径和逻辑学路径只能提供正确性的标准而不能证立这些标准。即科学能提出认定事实的标准是真但却不能证明为什么真的是正确的，语言学能提出语义分析的标准是融贯的但却不能证明为什么说融贯的就是正确的，逻辑学能提出有效的逻辑推理是正确的法律决策或决策的必要条件但却不能证明为什么是这样。出现这种困境的原因是我们将行为的价值取向或目的与行为本身分离开来，使我们看不到行为背后的价值取向或目的。从历史上看，这是将实施与价值、其他的学科与实践哲学分离开来的结果。从实践哲学的角度看，所有行为都是有价值取向的行为。而要克服“多路径”的缺陷就是要将所有的考量都纳入到实践哲学的范围中来，即从实践哲学的路径来解决问题。

第二，德性伦理学是可能解决法律论证理论问题的新路径。前面说过，法律论证理论的问题必须从实践哲学的路径来解决问题，但实践哲学有许多型态：伦理学、法学、政治哲学等。我们从哪一个学科来解决问题呢？从确立和证立某行为的正确性标准角度看，法学和政治学都以伦理学为基础。因此，我们可以从伦理学路径来解决问题。

伦理学有很多种，根据伦理学的发展史[13]：{44}早期有亚里士多德的德性伦理学（关注人类的所有美德，包括理智美德和道德美德）为代表的、以外在权威作为确立和证立行为正确性依据的古典伦理学；启蒙运动以后的以人性作为确立和证立行为正确性依据的伦理学；现当代的道德相对主义；当代重建道德确信的规范伦理学，如罗尔斯、哈贝马斯、诺齐克和Maclntyre。但如果从确立和证立行为正确性的不同依据的角度看，伦理学有两大类：以人性为依据来确立和证立行为正确性的伦理学；以外在权威为依据来确立和证立行为正确性的伦理学，其中的代表是亚里士多德的德性伦理学。

Alasdair Maclntyre

After Virtue: A Study in Moral Theory

Notre Dame,Ind.：University of Notre Dame Press. 1984.

在这些伦理学中，可选择哪一个作为问题解决的路径？这里，可以从Maclntyre所支持的亚里士多德的德性伦理学的路径来解决问题，理由如下：（1）以人性为基础来确立和证立法律评价或决策注定不能成功。因为这一路径必然面临争议：人性是什么？以谁的人性？以人性中的哪一个或几个因素为依据？对这些问题会有众多回答，这些回答之间会相互对立、甚至冲突，因此任何一种立场都难以获得人们的确信。（2）亚里士多德的德性伦理学以特定时空下的社会角色的善作为确立和证立行为包括法律评价或决策的正确性的依据，由于特定时空下的社会角色的善是确定的，人们对此没有争议，所以从这一路径来证立法律评价或决策是可能的。当然这还需要更进一步的论述。

➤本文系“法律论证的定位”专题第4期

➤原文载《法律科学》(2010年05期)

➤感谢冉杰老师授权

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