Vol.161 泮伟江：论指导性案例的效力| 指导性案例专题

论指导性案例的效力

泮伟江

北京航空航天大学法学院副教授

摘要

关于最高人民法院指导性案例“应当参照”的效力问题，“事实上的拘束力说”隐晦地揭示出对“同案同判”作为司法之基本原理和内在结构的探索和领悟，其困难是不能揭示指导性案例效力的规范性根据。“准法律权威说”提供了此种规范性根据的一种说明，却由于太重视案例指导制度与现行体制的衔接性，而错失或遮蔽了其司法改革的真义。指导性案例“应当参照”的效力具有重大认知价值，其实践价值甚少。只有从“认知理解”层次澄清“同案同判”是司法的构成性特征，司法先例具有天然正当的法源地位，才能从政策工具层次推动案例指导制度改革的进步。

一、目次

       一、导论

　　二、认知理解与政策工具的层次区分：方法论的初步交待

　　三、指导性案例“事实上的拘束力辨析”

　　四、同案同判可能是司法的构成性义务吗？

　　五、同案同判与司法的性质

　　六、附论：兼谈过渡时期的法理学研究

一、导论

在最高人民法院进行的所有改革措施中，2010年推出的案例指导制度改革并非其中最重大的改革，反而是其中相对比较小的一项改革。[1]就其推出以来的实际运行效果而言，所谓的“指导性案例”不过是在最高人民法院现有的司法解释体系中增加一种效力相对模糊且效力较低的、以“案例”形式呈现出来的“指导细则”而已。[2]但与2010年以来所有其他更为重大和根本的司法改革措施相比，案例指导制度所受到整个法学界主动的关注和评论，可能却是最隆重和热烈的。早在该项制度正式颁布之前，法学界已经围绕该项改革的可能性方案与意义展开了热烈的探讨；[3]该项制度颁布后，指导性案例已经成了法学研究的一个热得发烫的议题。[4]

舒国滢主编

《法学方法论论丛》（第一卷）

中国法制出版社2012年版

本文深入分析围绕着指导性案例效力问题的各种理论争论，进而试图指出，作为一项改革措施，案例指导制度的出台恰恰是对我国现有司法体制之弊端深刻反思的结果。它对陈旧却强大的主流法源观，即“依法裁判意味着，除非法律明确授权，否则司法先例不能成为独立法源”，提出了根本性的挑战。然而，这一挑战在案例指导制度改革中是隐含的，而不是明示的；甚至关于指导性案例效力问题的相关规定，还有意地想掩盖这一点。与此同时，在理论研究层面，即便是对案例指导制度提供最强有力支持的两种理论——即对指导性案例“应当参照”效力进行正当化论证的“事实上的拘束力说”与“准法律权威说”，都忽略或回避了制度改革背后的根本理论问题，将主要的工作重点放在了案例指导制度与既有体制逻辑的兼容性上。然而本文认为，对于一项改革措施而言，其终极的正当性，乃在于此项改革措施对旧体制的“病症”而言是“对症下药”的；相比之下，改革措施与旧体制的兼容性问题是第二位的。

由此带来的一个结果是，案例指导制度改革既开放了未来司法改革的可能空间，同时又使得这个被激活的空间有被重新关闭的风险。有学者形象地将此种风险概括成：“一个功能上无效的东西却收获改革的红利”，“用新的东西来维持旧的东西，通过改革来维持不改革”的“新瓶装旧酒”。[5]这最终将在更深层面掏空改革的正当性基础。

本文则尝试在法的基本理论层面对既有的主流“法源理论”提出挑战，强调立法和司法在制度上的两分，并不能必然意味着“除非法律明确授权，否则司法裁判不能成为独立法源”；同时进一步强调指出，“同案同判”原则乃是司法的本质属性，因此必然要求司法“先例”在司法裁判中承担构成性的功能，而此种构成性的功能必然要求“先例”具有某种实质性的法源地位。本文认为，相对于最高人民法院的许多其他改革措施，案例指导制度鲜明地传达出最高人民法院对“同案同判”作为司法之基本原理和内在结构的探索和领悟。但这种探索和领悟仍然是过于微弱而谨慎的，需要通过法学理论层面的论辩给予肯定和鼓励。

本文因此不是一篇简单地为案例指导制度进行辩护或者对其进行批判性反思的论文。本文的主要工作是，在“认知理解”与“政策工具”两个层面分别对案例指导制度进行相对独立的观察，在“认知理解”层面阐释案例指导制度所隐含的同案同判原理的重要性，并在基本理论层面确认其作为司法之基本原理与内在结构的地位；在“政策工具”层面则批判最高人民法院的保守性，指出现有改革措施虽是一个不错的开局，但毕竟没有贯彻“同案同判”的司法原理，因此仅仅在“过渡性措施”的意义上具备语境中的合理性。就此而言，在认知理解层面，本文既为案例指导制度改革做了一个坚定的辩护，同时在政策工具层面，对案例指导制度改革的保守性提供了严厉的批评。最后，本文以案例指导性制度为例，讨论了过渡时期法理论论辩对于观察、理解和评价法政策措施的重要性，探索了过渡时期法理学研究的一般方法论问题。

二、

认知理解与政策工具的层次区分：方法论的初步交

正如前文所揭示的，恰恰由于案例指导制度在“政策工具”和“认知理解”两个层面所呈现出来的不同面貌和效果，因此自该项改革措施公布以来，在司法实务界和法学理论界，得到了完全不同的反馈。相对于法学界而言，司法实务界对指导性案例的态度相对冷静和务实得多。许多法官都在质疑案例指导制度的现实作用——在他们看来，案例指导制度既没有对他们的工作提供更大的帮助和便利，同时也流于形式。[6]司法实务界和法学理论界对指导性案例的这两种“内冷外热”的态度，促使我们区分出认知理解和政策工具两个层面的观察视角，并将其作为观察、分析和评价案例指导制度的基本理论框架。

理想的改革措施，最好能够实现政策工具与认知理解两个层次的统一。认知理解层次的突破往往构成了整个改革的基础，而政策工具层次的具体措施则是认知理解的贯彻和落实。但是在特殊的改革语境下，政策工具层次和认知理解层次却又可能发生错位和偏差。这是因为，最终决定和影响政策工具选择的因素，除了认知理解层面上对要解决之问题的分析、对现有体制弊病的认识、对改革目标的准确理解和定位等因素外，还涉及可选政策工具的范围、决策者所处组织之结构与样态[7]、意识形态的限制、相关利益方的争夺与斗争等其他各种因素。即便有了清晰的认知理解，最后也未必就能够选择最直接有效的政策工具。由于各种现实的阻力，政策工具层面更容易做出各种各样的妥协和牺牲。通常所谓的“心有余而力不足”，大致可以用来形容认知理解与政策工具两个层次的偏离和背反。[8]

法律帝国

【美】德沃金 著

李冠宜 译

迄今为止关于案例指导制度的各种分析，都是在假设政策工具与认知理解相一致的前提下进行的。这些分析都预设了案例指导制度改革的各项具体措施，都直接表达和充分贯彻了最高人民法院对相关问题的理解。他们在此基础上对案例指导制度进行了观察、描述、理解和评价。然而真实的世界比这个要复杂得多；尤其是我国晚近三十多年的司法改革，乃至于整个改革，都是一种渐进式的改革，在某种程度上既是观念变迁和认知进步的结果，同时也是在旧的体制和结构中局部推进的改革，是一种各种力量精妙平衡的结果。因此，观念的革新和认知的进步，未必总能够直接导致期待中的改革措施的完全实现。而我们在评价一项改革措施的成败得失的时候，也必须兼顾认知理解和政策措施两个层面的标准，并且要处理好这两个层面之间的关系。例如，有时候由于改革是朝向正确方向的，反映了认知理解层面的正确认识，但短期内在政策工具却难以完全贯彻认知理解层面取得的成果，也并没有取得应有的效果，甚至短期内还带来混乱和不适应，但我们并不因此就否定了该项改革措施，而是通过对认知理解层面原理的追溯进一步深化和调整改革措施。反过来说，政策措施对认知理解的偏离并不总是坏的。在某些情况下，政策措施的突破往往给认知理解层面的思考提供了新的路径和视野。

当然，本文的旨趣并不仅仅是强调改革本身的复杂性。许多社科法学的研究已经充分揭示和强调了此种复杂性。[9]相对而言，本文希望进一步指出，司法改革的具体措施与一般的法政策之间又存在着实质性的区别。一般的法政策，主要是指通过某项法律规则的制定，对当前比较突出的某类社会问题进行回应，从而事实上改变了某些具体的法律关系和利益关系。与此相反，司法改革所指向的并不是一般的社会领域和利益关系，而是指向法律体系自身内部的运作。因此，相对于一般法政策的“回应性”特征，司法改革措施意义的法政策具有“反思性”的特征。由此带来的一个重要结果是，司法改革的诸多政策措施在“认知理解”层面对“政策工具”的规定性影响更强。一般的法政策的“政策工具”突破了其“认知理解”的限度，由于社会本身的自主性与复杂性，往往能够产生意想不到和别开生面的“制度创新”的效果。但由于法律系统在现代社会承担了特定的“确保普遍的规范性预期”的功能，此种功能负担对法律系统，尤其是对司法体制产生了强烈和不容更改的内部规定性，从而使得此种突破司法内在机理的“制度创新”基本不可能发生。因此，司法改革的措施，就像宇宙空间站高度精确化的作业一样，对理论层面的科学原理的依赖性要远远高于一般的法政策措施。

因此，案例指导制度的正当性与合理性，只能在过渡性的维度下才能够被证立。许多社科法学的研究有意呈现诸种改革措施的复杂性，却都否定和忽略了此种过渡性特征，从而在一种静态的分析框架中对该项改革措施进行观察、研究和评价，也由此带来了一系列的范畴错误。

尤其严重的是，由于改革措施的过渡性和暂时性，往往导致改革措施仅仅具有语境中的合理性。此种语境中的合理性导致改革措施自身呈现为“不规则形状体”的特征。当忽略了该“不规则形状体”特征的过渡性和暂时性时，该种法学研究就会将其永恒化，将具体时空语境下的合理性偷换成本质的合理性，从而凝固和冷冻了改革自身所蕴含的时间性和动力学的因素。[10]

与其相反，本文认为，对于理解和评价过渡时期的一项改革措施而言，认知理解层面的因素，仍然占据着更为重要的地位；[11]即便改革的过程本身是复杂的，关于“司法是什么”等基本理论的争论仍然是关键性的，仍然在改革的过程中占据了非常关键和不可忽略的地位。用主流的话语来说，“解放思想”对于改革事业的推进，仍然具有关键的意义。

三、

指导性案例“事实上的拘束力辨析”

（一）“应当参照”与“事实上的拘束力”

《关于案例指导工作的规定》第七条规定指导性案例具有“应当参照”的效力，这难免让人想起大陆法系上诉法院判决所具有的那种“事实上的拘束力”。尽管两者的制度背景不同，但由于我们事实上继受了大陆法系的成文法传统，因此我们也不妨将指导性案例的此种“应当参照”的效力，与德国法上诉法院判例的“事实上的拘束力”特性联系起来，进行“互文性”的理解和研究。事实上，许多学者都用了德国法中的“事实上的拘束力”的概念来概括指导性案例的此种“应当参照”的效力，以至于这几乎成了关于指导性案例效力问题的主流理论。

首先需要澄清的是，所谓指导性案例“事实上的拘束力”，并非意味着指导性案例乃是从“事实”之中产生规范拘束力，而是说指导性案例“在事实上是有拘束力”的。其中，“拘束力”是一种最终实现的“效果”。

用“事实上的拘束力”这个概念来解释指导性案例“应当参照”的效力属性，其逻辑是：首先，这否认了指导性案例的法源地位：“应当参照”中的“参照”表明指导性案例并不具有法源上的拘束力。尽管如此，另一方面通过修饰“参照”的“应当”这个词汇，它事实上却表明指导性案例具有类似于法源上的拘束力的“事实上的拘束力”。这一点非常类似于德国法中上诉法院判例的“事实上的拘束力”。例如，拉伦茨就认为，虽然德国法中上诉法院的判例并不具有法源的地位，因此不具有规范上的拘束力；但通过上诉制度等制度性设置，上诉法院的判例仍然具有类似于法源上的“事实上的拘束力”。[12]当然，由于中国司法的基础结构与德国司法的基础结构存在着某些实质性的差异，因此并不能照搬照抄德国法的“事实上的拘束力”概念来理解指导性案例的事实上的拘束力。例如，中国并不存在德国法的“事实审”与“法律审”的区分[13]；又例如指导性案例并不是最高司法机构通过庭审而确定的[14]，而德国最高法院的案例所具有的“事实上的拘束力”与这些案例的生成机制是紧密联系在一起的。

〔德〕卡尔·拉伦茨

《法学方法论》

陈爱娥译

商务印书馆2005年版

因此，在解释通过何种制度性的构造和设置来实现指导性案例具有“事实上的拘束力”时，政策制定者又添加了某种中国特色的内容：指导性案例的“应当参照”效力中的“应当”，并非是通过司法裁判内在结构正常运作而产生之客观效果，而是通过借用最高人民法院作为最高司法行政管理机构的地位和权力，通过各种法院考评等行政措施和手段从“事实上”实现之效果。因此此处的“应当”，本质上是一种作为事实存在的“内部命令”。例如，2008年案例指导制度出台前，了解内情的学者对该概念有过一个明确的解释：

所谓事实上的拘束力，是指本级和下级法院“必须”充分注意并顾及，如明显背离并造成裁判不公，将面临司法管理及案件质量评查方面负面评价的危险，案件也将依照法定程序被撤销、改判或者再审改判等。这种危险，表面上看是因为明显背离了指导性案例，实质上却是通过“违反了明文规定的实体法和程序法”来实现的。[15]

2010年《关于案例指导工作的规定》出台以后，对指导性案例的这种“事实上的拘束力”，再次得到了确认和强调。

从人民法院组织体系的角度分析，司法系统内部协调统一的原则要求各级法院的法官在审理同类或类似案件时，必须充分注意经最高人民法院审判委员会讨论通过的指导性案例；如果没有充分理由背离指导性规则，法官将有可能面对来自上级法院审判监督与本院审判管理的双重约束。[16]

但是，那种通过法院考评和司法管理方面的负面评价方式来影响法官裁判的做法，与案例指导制度改革的旨趣其实是相违背的，是一种行政化的方式和措施，并不符合司法裁判的性质。它承认并正当化了如下的实践和惯例：如果下级法院的判决被上级法院推翻和驳回，各种对法官的业务考核机制就可能形成对法官的“惩罚”和“规训”。因此下级法院在适用法律时，尽量与上级法院的裁判保持一致，其背后的原理并非是司法意义的同案同判，而是法官考核与惩戒制度的作用下尽量不违背上级法院意志的“预测学”和“信息学”。例如最高人民法院可以绕开审理程序，直接通过各种“指示”和“命令”对下级法院的具体裁判结果进行干涉和指导；而下级法院在疑难案件的审理中，也不愿意进行创造性的法律解释工作，形成对上级法院的“指示”和“命令”的依赖和等待心理，这就是此种“预测学”与“信息学”最明显的体现。[17]

（二）指导性案例的“准法律权威性”

显然是考虑到了“事实上的拘束力说”的此种困境，有学者试图通过拉兹的权威理论和阿列克西的论证理论，通过指出最高人民法院指导性案例之“准法律的权威性”以说明其规范性，而非仅仅具有“事实性拘束力”的效果。[18]例如，在“再论指导性案例的性质与保障”一文中，张骐指出：指导性案例本身具有的“正确的决定性判决理由”表明了其指导性案例的说服力，“经最高审判组织确定认可的程序安排”则表明了其权威性，前者是“理由产生权威”。后者则是一种制度权威。[19]

张骐承认，指导性案例所蕴含的这种“正确的决定性判决理由”与“最高审判组织确定认可的程序安排”之间是有内在矛盾的，这是一种理性权威与制度权威之间的内在矛盾。但张骐却认为，此种矛盾在实践中未必总是导致冲突，很可能形成互相补充的效果，形成“犹如太极阴阳两半共同发挥作用”。因此，张骐认为指导性案例具有一种“制度支撑的说服力”。[20]

张骐试图纠正“事实上的拘束力说”中对现有司法行政体制的依赖性，从而补充最高人民法院指导性案例基于自身的权威性和规范性。例如，张骐所理解的指导性案例的制度性权威因素，主要是指指导性案例是“经最高审判组织确定认可的程序安排”。这里有两个要点，首先是指发布指导性案例的主体是最高审判组织，因此具有发布主体的权威性；其次，指导性案例的确定和发布程序，也保障了指导性案例的程序正当性，程序正当性也可以被转化成权威性。两个要素都强调了指导性案例生成的渊源，因此都强调了指导性案例的法源地位和权威性。

类似的思路也体现在雷磊的系列论文中。雷磊分析了最高人民法院所拥有的法律解释权，指出最高人民法院颁布的指导性案例乃是对法律条文之运用的一种解释形式，因此确实在最高人民法院的职权范围之内，讨论决定“指导性案例”的最高人民法院审判委员会也确实拥有相关的权限。就此而言，指导性案例确实具有制度所赋予的合法性的权威性。[21]

张骐和雷磊都正确地强调了指导性案例的权威性因素，因此也正确地揭示出指导性案例区别于“事实性拘束力”的规范性属性。这是很了不起的发现。但问题是，在张骐和雷磊的“权威＋正确性”的二元框架中，仍然遗留着“司法管理体制＋正确性”的二元叠加结构的痕迹。这意味着，指导性案例的效力来源于立法，而非来源于司法内在机制自身。雷磊在区分“制度性权威”、“事实性权威”、“说服性权威”时，也体现了类似的思路。[22]

就理论的自洽性而言，先例当然也可以被看作是相对于“立法”而言的“次等权威”，从而在现有的权威体系之中赢得次等席位。但如果两位学者的理论抱负仅仅是试图为案例指导制度在现有的体制中寻找某种存在的正当性，则其效果无异于又再次强化了中国司法解释的命令的性质与正当性。例如，我们可以质疑，在诸如司法解释和指导性案例等这些事情中，最高人民法院究竟是作为“最高审判主体”还是“最高司法行政机构”或是“经授权的次级立法主体”而发挥作用？这里的程序正当性究竟是一种立法程序的正当性，还是司法程序的正当性？

就此而言，张骐和雷磊的解释，虽然纠正了“事实上的拘束力说”的问题，但实质上却很吊诡地继承了官方解释的保守性。根本原因，还在于张骐和雷磊都过于关注指导性案例的规范性，而为了规范性又过于迁就指导性案例与既有规范层级体系的适应性。这就使得二人的学术旨趣和观察角度，迁就“政策工具”层次的保守性，而相对地看不到“认知理解”层次的突破性。他们尤其看不到，对于案例指导制度而言，该项制度真正的意义在于指导性案例相对于“批复”所体现出来的“案例性”，尤其是通过“应当参照”的矛盾表达，将此种“案例性”的指导“内化”到各下级法官日常司法实践推理之中。

反过来看，“事实上的拘束力说”，虽然存在着这样或那样的缺陷，但却鲜明地表示了最高人民法院试图将案例性的推理方式内化成法官日常司法推理的构成性要素，这其实肯定和强调了同案同判原则对司法而言的构成性意义。此种对同案同判的原则本身的强调，仍然透露和坚持着案例指导制度的改革含义。尤其是，在“事实上的拘束力说”的推理逻辑中，经由指导性案例之“案例性”和“指导性”所共同体现出来的同案同判原则是第一位的，而司法行政管理体制乃是第二位的和辅助性的。从认知层面来看，这是很了不起的创见，也是“事实上的拘束力说”相关论述的前提和出发点。因此，“事实上的拘束力说”的问题并不在于对同案同判的原则的坚持，甚至也不是他们对指导性案例“事实上的拘束力”之“事实性”的强调，而在于他们错误地解释了指导性案例的此种“事实上的拘束力”及其“事实性”。

（三）积极的和消极的“事实上的拘束力说”

自休谟提出事实与规范的二分，指出从事实之中并不能推导出规范以来，事实与规范的二分法已经被人们接受为标签化常识。因此，诸如“事实上的拘束力”等似乎明显违背休谟定律的概念，就显得是一种毫无价值的自相矛盾。[23]但是，正如哈特在《法律的概念》中所指出的，在不同的语境中不同的概念往往具有不同的含义。因此，要了解概念的具体含义，还必须将该概念与适用的具体语境联系起来进行理解。有些看似荒谬的概念，在某些具体的语境之中，却能够传达出某些特殊的含义。[24]

〔英〕休谟

《人性论》（下册）

关文运 译

商务印书馆1980年版

如果我们遵循哈特所提示的此种语言分析的路径，便可以发现，所谓指导性案例之“事实上的拘束力”，其中“事实上”一词的主要含义乃是“指导性案例的效力根据并非来自于立法的明确授权”；或者说，此种“事实上的拘束力”理论所要突破的，就是万事都要经过授权的陈旧理论——连法律适用过程中对法律之具体含义进行解释，都要经过立法明确授权。此种中国语境下扩大化的法源理论过于强调法律的命令性质，而忽略了法律独立于命令的那种体系自主性。例如，英格兰普通法判例所具有的先例效力，也主要不是来自于“立法权威”的授权，而更可能是历史地和内在地形成的，因此也是一种“事实上的拘束力”。立法权威对普通法先例效力的事后追认，更像是一层规范性伪装。[25]

〔英〕 H. L. A.哈特

《法律的概念》 

许家馨、李冠宜译

法律出版社2006年版

很显然，“事实上的拘束力说”所蕴含的指导性案例之事实性的这个层次的理解，很可能是正确的，也是符合司法本质和规律的。因此，我们可以将“事实的拘束力说”中关于事实的理解分成两个层次：一个层次是消极层次，即“事实上的拘束力”中“事实”的含义仅仅指的是“指导性案例的效力并不来自于立法权威的授权，而是另有来源和根据”；另外一个层次是“积极层次”，即在消极含义的基础上，进一步指出指导性案例效力的具体来源和根据是什么。

我们看到，前述关于指导性案例“事实上的拘束力说”的积极层次的解释是失败的。其失败的根本原因，是将指导性案例效力的具体来源和根据的问题，与指导性案例效力的制度性保障问题混淆了。张骐和雷磊都正确地指明了这一点。他们于是尝试在中国法律的现有体制中寻找和追溯指导性案例的效力的规范性根源。当他们这样做的时候，他们也就连带地否定了消极版本的“事实上的拘束力说”。但是特定的积极层次解释的失败，并不必然导致与此相关的消极层次的解释也是失败的。对特定积极解释的拒绝，也并不必然导致对消极解释的全盘否定。

立法是否必然是唯一的法源？对许多学者而言，这或许已经是一种不言自明的真理。对他们来说，这还关涉法治这个基本原则。但确实也有学者对此表示怀疑，例如上文引证的哈特就不这么认为。对哈特来说，法源的多样性是现代法律的一个主要特征，可以通过他的“承认规则”理论进行解释。[26]又例如加拿大法理学者塞勒（Roger A. Shiner）也不这么认为。塞勒将如下两个要素定义为严格制度化的法源的核心特征：首先，法律规则存在的条件，是法律制度活动所产生的功能；其次，法律规则拘束力的正当化，乃是对这些存在条件满足的结果。[27]也就是说，是法律系统或者法律制度自身内部的运作和活动，使得作为法源的法律规则之存在成为可能；而一旦此种条件得到满足，法律规则的拘束力就是当然的。

〔加拿大〕罗杰·赛勒

《法律制度与法律渊源》

项焱译

武汉大学出版社2010年版

在哈特与塞勒的法源理论视野下，立法性法源的唯一性就被打破了。立法与司法的划分，只不过法律系统内部运作的一个装置，也是法律系统内部运作的结果。法律系统内部运作的特性决定了，除了立法这个法源之外，还可能有判例这个法源。而判例这个法源很可能也是严格制度化的法源！更重要的是，如果立法和判例都是法律系统运作的结果，因此立法和判例作为法源的地位是平等的，是互相独立的两个平行的法源。

当然，一旦我们试图证明判例是立法之外的一种独立的法律渊源，我们其实就已经突破了消极版本的“事实上的拘束力说”，而进入积极版本的“事实上的拘束力说”的证立过程。这意味着，虽然我们可以在论证层次上区分消极版本与积极版本的“事实上的拘束力说”，但两者本质上仍然是内在的相关的。如此一来，关键问题也就显露出来：要证明消极版本的“事实上拘束力说”，关键还得看是否能够提供一种可靠的积极版本的“事实上的拘束力说”。

四、

同案同判可能是司法的构成性义务吗？

先例是否有可能构成一种独立的法源呢？要回答这个问题，就必须对什么是法律，什么是法源，什么是司法等基本理论问题有所领悟。本文认为，隐含在案例指导制度改革背后的消极意义的“事实上的拘束力说”不但已然指向了这些问题，同时也对这些问题的思考提供了有益的方向性指引。要辨别和接受消极意义上的“事实上的拘束力说”所蕴含的此种进一步探索的指引，就不能仅仅参考立法者给出的公开解释，还必须将该制度放到中国司法改革的整体历史图景中进行观察。

我国现行司法解释体制的一个根本性特征在于，法官日常的法律解释并不被当作是“法律解释”，而仅仅是“法律适用”。法律解释被看作是一种“法律解释权”，从而在名义上排除了法官裁判案件过程中对法律规范进行“解释”的可能性，而排他性地将法律解释的“权力”赋予立法机关和最高司法机关。[28]而最高人民法院运用的此种“法律解释权”首先是一种相对于全国人大及其常委会之立法权和立法解释权的补充性立法权力，其次则是对法官具体个案审判的解释工作进行介入和指示的权力。[29]

张志铭

《法律解释的操作分析》

中国政法大学出版社1999年版

最高人民法院主导的司法解释体制是在特殊国情下出现的一项特殊制度。20世纪70年代末80年代初，“文革”结束、恢复法制，当时我国司法人才匮乏，大量的司法工作者都未经正规的法律专业教育，其中很多是复转军人。[30]相对而言，最高人民法院的司法人才储备比较富足、业务能力较强。同时由于当时特殊的国情，社会主义的法律体系并未建立完全，全国人大奉行“宜粗不宜细”的立法原则，已创立的大量法律都带有很强的原则性，这给全国各级法院的法官的日常审判工作带来很大的困难。因此，通过最高人民法院垄断性地行使法律解释权，对全国人大制定的各种法律进行补充性和细则性的规定，同时通过批复的方式对地方各级法院的法官的裁判工作进行业务和专业上的指导，客观上推动了中国法治建设的进步，满足了当时审判工作的需要。[31]

贺卫方

《司法的理念与制度》

中国政法大学出版社1998年版

但是，随着三十多年法治建设，我国已经初步形成了比较完备的法律体系。随着法学教育的进步和成熟，尤其是司法考试等制度的确立，我国司法从业人员的专业素质已经有了根本性的提高。同时，随着司法观念的更新以及社会复杂性的提高，出现了大量的新型案件，形成了“案多人少”的局面。[32]虽然通过司法“解释”的方式对全国人大的法律条文进行补充性和细则性规定仍然有一定的必要性，但通过“批复”的形式解决全国三千五百家法院每年一千五百多万件案件[33]的司法裁判过程中遭遇到的解释难题，对最高人民法院来说本身就是一个极大的挑战。同时“批复”确实容易干涉地方法院的独立审判和国家的审级制度，从而形成“审者不判，判者不审”的局面。对“批复”等司法解释方式进行改革，尽量减少“批复”等司法解释形式并探索新的“指导”方式，从而既减轻自身的负担，也释放司法自身的活力和创造性，应该是最高人民法院今后改革的一个内在诉求。

从另外一个方面来说，案例一直是包括最高人民法院和地方各级人民法院特别感兴趣的指导形式。在指导性案例之前，最高法院、包括各省市的高级法院，其实一直在发布和出版各种形式的、有名和无名的案例，已经形成了一个层次非常丰富的案例体系。因此，许多人都难免要问：2010年最新出台的指导性案例，与此前最高人民法院自己公布的公报案例与各种案例汇编，以及各地高级法院公布的案例之间，究竟是何种关系？[34]

指导性案例与此前全国各级法院出台的各种案例，最大的区别就是《关于案例指导工作的规定》第7条的规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照”。与最高人民法院的“批复”相比，指导性案例不是“法释”字号的，因此不具有正式法律渊源的效力。[35]但与其他各种案例相比，具有正式法律渊源地位的《关于案例指导工作的规定》（法释字号的）又规定它“应该”被“参照”。此外，最高人民法院2015年出台《关于案例指导工作的规定实施细则》，其中第11条规定案件承办人员“应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点”，“公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”正如有学者指出，这意味着指导性案例并非仅仅是一种“只具有理性教导和思维引导意义”的“参考性案例”，乃是一种“实践型指导”，具有“超越单方愿望和意志”的特征。[36]

两相比较，我们至少可以得出结论：最高人民法院试图加强“案例”在审判“指导”过程中的作用。相对于“批复”而言，案例式的指导更像是一种间接的指导。此种间接式的指导，既需要法律教义学的中介，同时也给下级法院提供了“比照”、“类比”和“解释”的空间。换句话说，最高人民法院希望指导性案例能够突破此前纯粹参考和借鉴的地位，变成整个司法裁判和司法推理的内在的构成性要素。

相对于这个目的，案例指导制度的各种措施，不过是达到此种改革目标的具体措施和手段而已。就政策工具意义而言，当手段不足以实现目标时，手段就必须被调整。因此对案例指导制度改革来说，更重要的是要澄清和理解案例指导制度所要实现的政策目标。

所以，对于指导性案例而言最关键与核心的问题，并非是指导性案例是否具有法源的地位，指导性案例的“应当参照”效力在法理学的意义上性质为何等问题。与此相对，正确的提问应该是：同案同判原则是否是司法内在的构成性义务？案例式的“比照”、“类比”和“解释”是否是法官日常司法推理中的基本结构和框架？此种案例式的司法推理结构对法官的日常司法推理与实践而言，是否具有“内在构成性义务”的特征？如果这些问题的答案是肯定的，则如下的问题就变得重要起来：指导性案例是否能够有效地实现和促进了上述的改革目标？

幸运的是，并不是所有人都错失了这些真正的理论问题。例如，在已有的学术论辩中，陈景辉的“同案同判：法律义务还是道德要求”一文清晰地意识到了这个关键性的问题，因此值得认真对待。尤其难得的是，陈景辉在这篇文章中相当精准地提出了“标准意义的司法究竟为何”的问题，并且将这个问题与同案同判原则联系起来进行讨论：要证立指导性案例的“事实上的拘束力”，就必须证明同案同判是不可放弃的司法要求。[37]而所谓的“同案同判是不可放弃的司法要求”，从法官的角度来看，就意味着同案同判原则对法官而言，构成了必须要遵守的司法义务——而这恰恰是最高人民法院“应当参照”的表述试图实现的效果。

为了说明“标准意义的司法”究竟意味着什么的问题，陈景辉提出了医疗活动的例子：例如对于医疗活动而言，“医生有救死扶伤的义务”是医疗活动的构成性义务，而“医生因动用医院的资源应向病人收取费用的义务”就不是。[38]原因在于前者对医疗活动而言，是不可放弃的，而后者则可以。那么“同案同判”原则之于司法，究竟是类似于“医生有救死扶伤的义务”之于医疗活动，乃是一种医疗活动的“构成性义务”，还是如“医生因动用医院的资源应向病人收取费用的义务”之于医疗活动，乃是一种医疗活动的弱的意义的非构成性义务呢？

陈景辉站在经典法源论的视角，认为同案同判并不构成司法活动的构成性义务；其论证思路是：如果在司法裁判活动中，同案同判原则是可以被打破的，则它就必然不是构成性的义务，而只能是弱的意义的某种道德性义务。例如在成文法国家，当先例发生错误时，如果裁判待决案件的法官认识到先例错了，那么即便他们通过异同比较的技术承认待决案件与先例之间是类似案例，仍然可以推翻先例而做出与先例完全不同的判决。[39]这意味着，“同案同判”原则并非是不可放弃的。如果同案同判原则在司法裁判过程中是可以被放弃的，那么它就不是司法的构成性原则。陈景辉因此将同案同判原则理解成一种“外在价值”，无论其被解释成通常意义的“正义”还是德沃金的“整体性”原则。[40]

在陈景辉的论证中存在着一个范畴错误是，他用“不可放弃性”为标准来界定内在构成义务的特征，但在具体论证过程中，却又将“不可放弃性”混淆为“不可凌驾性”。[41]然而，对于像诸如司法裁判这样具有高度组织性和不断持续性的活动而言，“不可放弃性”是一个有弹性的标准，既可能是指作为组织运作基本原则的不可放弃性，也可以作为组织运作结果意义的不可放弃性。而不可凌驾性仅仅是组织运作结果意义的不可放弃性，也是其中要求最高的一个标准。例如执行安乐死、堕胎等医疗活动中，医疗活动的目的并非“救死”或“扶伤”，而是结束患者或胎儿的生命。这意味着，在这些医疗活动中，救死扶伤的义务都是可被“凌驾”的，但人们很难否认这些活动不是医疗活动。然而救死扶伤并不因此就不是医疗活动的构成性义务了。原因在于人们能够忍受在特殊情况下对救死扶伤原则的凌驾，却无法忍受医疗活动全面地放弃救死扶伤的内在原则。

又例如，在实际的司法审判过程中，即便是陈景辉所认同的那种具有明确“法源”地位的成文法规则，也有可能被“原则”所打破从而失去其法律效力。但这并不意味着，“法官受法律的约束”这一法治的基本原则就是一个“可以放弃的司法要求”。德沃金早已经相当雄辩地指出了这一点。[42]

【美】德沃金

《认真对待权利》

信春鹰、吴玉章译

中国大百科全书出版社1998年版

因此，如果说法律义务的特征在于它在任何情况下的不可凌驾性，则某事物的内在构成性义务，未必就是此种不可凌驾性，而仅仅是作为组织运作基本逻辑的不可放弃性。司法“这个事物”的内在构成性义务，与司法裁判必须遵循的法律义务，二者是性质不同的两种义务。陈景辉对同案同判原则的理解是“结果意义的”——即通过对个案裁判之结果的观察，来衡量同案同判原则是否被凌驾了。如果同案同判原则在某个具体个案裁判过程中被凌驾了，则意味着同案同判原则不再是“不可放弃的司法要求”。与此相反，我们将同案同判原则看作是法官在个案裁判中一种实践推理的规定性的结构和程序。这意味着在法官的日常司法推理实践中，“法官们特别有义务给予过去的判决以所谓的‘万有引力’”。[43]法官在个案裁判过程中，必须借助于这个规定性的基本结构进行推理和裁判，如果法官在日常司法裁判实践中全面地放弃了此种内在规定性，则人们就会怀疑：这还是司法吗？

这同时也意味着，作为司法的一种内在的构成性的规则，同案同判原则与各种外在的道德原则是不一样的。各种外在的道德原则，往往是偶联地介入某个具体个案裁判中，对该个案裁判发生影响，但日常的司法裁判的多数过程中它都不具备像同案同判原则那样的普遍规定性。拉兹恰恰是在这个意义上，批评德沃金的道德原则就像外国法的规则一样，并不是内在于法律体系之中的。[44]至于陈景辉对同案同判原则“空洞形式性”的指责，下文将在正面论证同案同判原则作为司法内在构成性义务时，做更全面的回应。此处略作回应的是，在普遍承认法律规则存在阴影区域的今天，依法裁判原则在同样意义上难道不也是一种空洞的形式？

五、

同案同判与司法的性质

当然，上述的论证仍然是一种消极性的论证——它回应了对同案同判的指责，但并没有具体说明同案同判原则之于司法裁判活动的具体意义；也就是说，我们仅仅是论证了同案同判确实可能是司法裁判之“不可放弃的要求”，但并没有正面地论证为何同案同判是司法的内在构成性义务。要实现这一点，我们就必须正面的讨论司法裁判的性质问题。尽管如此，我们也要感谢陈景辉的观察与思考，因为他的观察和思考开启了关于指导性案例的此种认知理解维度的理论性论辩。

暗含在陈景辉论证中的一个基础性的判断是：司法裁判的本质就是“在个案中正确地适用法律规范”。[45]而我们则指出，在“个案中正确地适用法律规范”仅仅是司法裁判希望达成的目标。也许还存在着其他各种可能的、在个案中正确适用法律规范的方法、程序和过程，例如行政机关正确地适用法律规范的方法、程序和过程。因此，要说明司法的本质，我们还必须指出，什么是司法所“特有的”正确适用法律规范的方法、程序和过程。本文认为，通过同案同判原则所标示出来的那种先例式推理的方法、程序和过程，就是司法所特有的方法、程序和过程。这正如医疗活动所遵循的特有的那一套方法、程序和过程界定了医疗活动的性质一样。如果本文关于司法本质的此种判断是正确的，那么同案同判原则所标示出来的一整套方法、程序和过程，就是司法裁判的本质性内容。

要清晰地认识司法裁判活动的性质，首先就必须正确地理解立法与司法的关系问题。在陈景辉关于司法的定义中，立法与司法乃是一种绝对不平等的关系：司法乃是通过立法而被规定的，司法仅仅是对立法的一种适用，因此司法不存在任何独立于立法的特性。我们所做的修正性定义则提供了司法独立于立法的内在规定性——与此相比，立法虽然仍然内在于司法的定义之中，但其位置已经被改变了。在这个关于司法的定义中，虽然司法仍然被界定为对立法规范的适用，因此仍然保持了立法的优先性，但司法已经在立法之外，获得了某种独立的“支点”。在这个意义上，立法之适用仅仅是作为司法活动试图实现的目标，而对司法活动构成了约束。

问题在于“对立法规范的适用”甚至既不是司法活动所要实现的唯一目标，也不是其最终的目标。例如，除了正确适用法律之外，纠纷解决也是司法裁判活动的目标；又例如，做出正当的个案裁判也是司法活动的目标。相对于这些目标，“解释和适用法律的目标”显然仅仅是一种中间性目标；或者我们可以综合司法的这几个目标，将司法的目标概括成“通过解释和适用立法（legislation）的方式做出正当个案裁判，据此解决纠纷”。而所谓裁判，按照系统理论的语言来说，就是做出合法/非法的判断。

在这样一种关于“司法”的描述中，立法性规则（Legislation）在司法实践推理的重要性在于，由于承认了立法性规则的法源地位，从而使得司法裁判与其他纠纷解决的过程区别出来——它的特殊优势在于，使得司法过程不再依赖于下面这样的问题，即某件事情是何时或者如何开始的，以及某件事情是何时以及如终止的。例如，具有关键性问题的并不是法律争讼何时开始，或者谁开启诉讼。具关键性的问题只能是，谁处在合法情境或者非法情境之中。[46]也就是说，通过将“立法性法源”设置成司法实践推理的起点，从而切断了司法所处理的纠纷的时间面向，将其转化成了合法/非法面向的考量。

〔德〕卢曼

《社会中的法》

李君韬等译

台湾五南图书出版公司2009年版

如果我们进一步考虑自耶林“利益法学”以来所指出的立法的局限性和滞后性以及司法裁判的不可拒绝性，则立法与司法之间的关系就显然更为复杂。如果说法律规则的适用仅仅是一个简单套用的过程，那么成文法规则下同案同判也是一个简单的事情。只要成文法规则不改变，法官就必须按照成文法规则进行裁判，因此同案同判也自然得到了实现。困难之处在于，成文法的具体含义往往是抽象的；在个案裁判过程中，往往是需要进一步解释和澄清的。成文法规则含义的多种解释可能性，大大地提升了法律解释的自由度，从而增强了同案不同判的可能性。总而言之，由于立法存在漏洞（由于人类理性的有限性，这几乎是必然的）和抽象性特质，司法在个案裁判过程中，创造性的判断几乎难以避免。[47]在这个意义上，司法裁判获得了独立于立法的第二个独特性。这第二个独特性进一步驱逐和边缘化了立法在司法定义中的规定性。

如果说，经典法源理论将立法当作司法裁判的根据，预设了司法裁判乃是一种无需任何“决断”的适用过程的话，则现代司法理论早已经推翻了此种陈旧学说。更重要的是，由于“禁止法官拒绝裁判”原则的存在，司法必然要遭遇某些从未遭遇的新鲜语境，从而必须在立法的规定性之外，独立地对这些难以裁判的事情做出决断。决断意味着存在其他的选择可能性，因此构成了两个甚至多个选择的路径。一个决断往往同之后的某种状态和某项事件联系在一起，并且连接着之后更进一步的决断。如果不做出决断，这些状态、事件和进一步的决断就不会存在。当然，决断并不能完全决定或者预见这些后续的事件和决断，而仅仅是在有限的范围对他们产生了影响。所以，后续的状态、事件和进一步的决断在原则上是不可预见的。决断只有在“无法做出决断”成为原则时才能够出现；也就是说，决断总是在左右为难，缺乏现成的答案的情况下才有可能存在。反之，则决断根本就不存在，所谓的决断则不过是对事先已经决定好的东西的“实现”而已。这意味着对根本上难以裁决的事项进行裁决，是内在于司法过程之中的，并因此对司法过程构成了根本的规定性。[48]

需要注意的是，法官独立地对这些难以裁断的案件进行裁断，并不意味着法官的此种裁断就必然是恣意的。法律系统如果要承担法律系统的独有功能，即维持社会交往的“规范性预期”，就必须保持最基本的内在同一性，因此必须对此种恣意进行限制。当法官遭遇到此种根本性困境时，它至少可以诉诸两个资源，通过对这两个资源的观察和分析，为裁决提供参考和帮助。一个资源就是立法，另外一个资源则是过去的判决。对立法规则的观察主要是对立法之“客观目的”的提炼而实现。例如，拉伦茨在《法学方法论》中提出的，通过对成文法规则进行价值导向的思考，从而对司法裁判做出指导；[49]或者如考夫曼所提倡的，将判例的类比关系“类比”到成文法规范与事实的关系中，从而对裁判进行指导。[50]但立法由于“仰赖一些关于非常不确定的未来的、不确定的假设”，[51]因此是有缺陷的。与此相对，对于过去做出的案例，通过“相等/不相等观点下进行的对比，似乎可以满足这项功能”。[52]也就是说，同案同判，是法律系统保证自身内在同一性最基本的方式。与此相比，立法反而是突破法律系统内在同一性，迅速适应变化的主要方式。就此而言，同案同判就构成了司法裁判在遭遇疑难案件时所运用的最基本的“观察图式”；相对于此，立法者则只不过是“为此观察图式提供了更新的检验素材”而已。[53]

〔德〕亚图·考夫曼

《类推与“事物本质”：兼论类型理论》

吴从周译

台湾学林文化事业公司1999年版

因此必须承认司法独立于立法的意义和结构，而这个结构可以被概括成同案同判原则；反过来说，立法因素内在于司法之定义之中，这件事情大概可以通过如下这个表述得到澄清：立法是作为司法的某种特定的限制性条件而被内在地设置在司法之中的。因而立法对司法的影响，也不是决定与被决定的关系，而是某种活动的某种限制性条件与该种活动之间的关系；反过来说，不但立法能够作为司法的限制性条件而内在地被设置在司法之中，司法其实也可以，甚至必须被作为限制性条件被内在地设置在立法之中。[54]这尤其体现在法律在创立的过程中就必须考虑其可适用性的问题。富勒《法律的道德性》中提出的法治的八项原则，并将其看作是法律的内在道德性。[55]从立法与司法的关系角度看，也可以看作是承认法律的可适用性构成了对立法的内在制约性，从而也就意味着，承认司法构成了对立法的某种内在制约性。

〔美〕富勒

《法律的道德性》

郑戈译

商务印书馆2005年版

因此，立法和司法的关系，恐怕并不是决定和被决定的关系，而是一种互为条件、互相制约和互相补充的关系。这也可以被法律发展的历史所证明：从历史的角度看，相比于立法，司法的历史要更远古和悠久。在现代大规模的实证性立法出现之前，最早作为司法的此种内在条件和制约的是衡平法；主要是由于衡平法无法满足法律快速变迁的需要，立法装置才被发明出来。因此，立法的主要功能是满足司法判准之快速变化和修改的需要；这在现代社会尤其重要。用法的社会系统理论的语言来说，司法优先于立法，犹如合法/非法二元代码优先于作为分派此二值代码的准则（其实就是编码程序）。[56]恰恰是司法的此种二值代码化的功能迫令式地运作，对整个法律系统产生了规定性的作用，其实也就是定义了法律系统，从而使得法律系统将自己与环境区分开来。

六、附论：兼谈过渡时期的法理学研究

指导性案例“应当参照”的效力究竟是何种意义的效力？此种效力是一种法律效力吗？如果从我国现有的法律解释体制的逻辑出发，我们大致可以勉强地同意它具有法律性质的效力；但如果我们结合我国司法体制结构中法官的日常司法实践，却发现它“事实上”并不具有法律的效力。借用“事实上的拘束力”的说法，我们不妨称之为“事实上的没有拘束力”。许多学者希望在不改变既有司法审级结构的前提下，通过某种中国特色的考核体制使得此种“事实上的没有拘束力”变成“事实上拥有拘束力”。但要实现这一点非常困难，而且即便真的实现了，是否能够坚持该项制度改革的“初衷”仍然是很有疑问的。指导性案例在各级法官的日常司法实践中的“事实上没有拘束力”，也大大地打击了仅仅从立法权威性的角度来论证指导性案例规范拘束力的思路。因为当所有的指导性案例普遍地在事实上缺乏拘束力时，指导性案例的规范有效性就是很值得怀疑的。[57]

本文将案例的比对式推理看作法官日常司法推理的两种最基本的结构之一，因此案例在法官日常的实践推理中，本来就占据着基本的构成性地位。最高人民法院的案例指导制度，试图强化指导性案例在司法实践推理中的此种构成性地位，乃是在新的形势下试图使得“司法回归司法”的重要制度性努力。此种努力可以得到基本法律理论有限而批判性的理解和支持。本文也因此认为，案例指导制度颁布以后，受到法学理论界的热烈回应和严肃讨论根本原因即在此。但与其说这是一种直接和全面的支持，不如这是一种带着宽容和善意期待的支持。

因此，真正要实现“司法回归司法”的目标，还是需要有落实原则的进一步的改革措施来推进。例如，重新建构审级制度，通过健康的司法审级制度自然生成具有真正“事实上的拘束力”之先例。

就指导性案例“应当参照”的效力属性而言，我们就必须认识到：案例指导制度改革最大的特点不是法律渊源类型和层次的增加，而是法律渊源性质的变化——指导性案例相对于此前的所有或明或暗的法律渊源形式相比，其最大的不同在于它的“案例性”，即试图通过先例式的比对和推理实现同案同判的效果；而此前所有的法律渊源形式，都是试图通过某种命令的方式实现同案同判的效果。“指导性案例”的“案例性”相对于“批复”的“命令性”，意味着最高人民法院希望通过一种相对比较间接的方式实现对下级法院日常司法审判和实践推理过程，从而实现最高人民法院的司法行政管理功能与通过审级制度和裁判机制的政策制定功能的分离。如果这样一个改革的逻辑能够顺利展开和不断深化，则最高人民法院能够在政策工具之外获得全新“司法工具”，甚至将来能够通过找回“终局性裁判权限”这一最高法院之为最高法院的核心权限与功能，从而通过“司法工具”的运用，间接地对“政策制定”发挥影响。

这一点是描述、观察、理解和评价“指导性案例”这个“事物”的根本点。对指导性案例的所有观察、理解和评价，都必须基于这个透视点。

哈特曾经在其代表作《法律的概念》一书论及特殊条件下现代法律体系的此种过渡性特征。[58]的确，就像人的一生，可以分成童年、少年、成年和老年一样，法律体系的发展，也可以是具有时间性的。经典的法学理论主要是研究成熟时期的法律形态。成熟时期的法律形态虽然也有可能随时间的消逝而缓慢变老，但由于这个过程的缓慢性，正如壮年时期的人往往不容易觉察老之将至一样，并不受人关注。人们最热衷探讨的，仍是成熟法律体系的形态和特征。但对于像中国这样一些处于发展和转型时期的国家和地区而言，重新发现法律的时间性，尤其是法律的过渡性相当重要。将我国的法治建设和法律实践重新还原到具体的历史处境中，注重发现特殊历史处境中法律体系的不成熟性和过渡性，并且对此种不成熟性和过渡性表示“同情之理解”，或许是当代我国法理学研究的“智识的成熟”。当然，真正的“智识成熟”意味着，我们既承认和正视此种改革与实践的不成熟性与过渡性，但同时并不因此就陷入“存在即合理”的陷进之中。因为，过渡性的概念，恰恰是以对成熟形态之标准地位的承认为前提的。

就此而言，过渡时期法学理论研究就应该区分出两个层次，即“认知理解的层次”和“政策工具的层次”。前者是法理论的层次，后者则是法政策学的层次。两个层次的评价标准是不一样的。

在过渡时期，法政策学层次的分析有其特殊重要的合理性。法政策学的层次更侧重现实问题的解决，同时也更注重既有的各种体制性和政治性约束。在当代中国的语境之中，相对于具体问题之解决而言，它更注重意识形态和政治层面的“安全性”，以确保不触碰各种红线，不过分地引发各种“既得利益”的反弹。因此，在法政策学的层面，特别需要考虑各种时间、地域、社会心理、意识形态约束等具体问题，寻求各种利益敏感点的平衡。这是特别需要政治智慧的。因此，虽然任何具体政策措施的出台和贯彻，都是为了解决某些具体问题，但由于问题本身的复杂性，有时候具体问题得到了局部的解决或者缓解也可能被视作“成功”；有时候甚至为了问题的解决，又不得不用一些“不得已”的方法来解决。在法政策学的层面，这些都是有可能的，也是合理的。

但是法政策学研究，尤其是具有反思性的法政策学研究，都必须以清晰和严肃的法理论的研究为前提才是有益的。即便是常规时期，法理论的研究和论辩也不能被限制在“政策”的领域和维度，而必须深入“原则”问题之中，并且通过对“原则”问题的追问突破政策维度和实证法的局限。[59]过渡时期，法理论虽然需要对政策维度的措施和妥协保持某种充分的“同情和理解”，但同样不能过度迁就政策维度的考虑，甚至以政策维度的考虑为“指挥棒”，变成了为政策合理性做辩护的“婢女”。

俗话说，“良好的开头是成功的一半”。然而，很多时候，随着时间的流逝，充满政治智慧的开局最后并没有转化成最终结果意义的成功。如果说，良好的开局在于妥协的政治智慧为改革争取了时间和空间，则围绕着改革所进行的持续性的高质量的探讨，尤其是对改革过程中深层次的基础理论问题的揭示和阐明，则为改革提供了进一步的动力与正当性。否则，成功的开局就有可能在耗尽人们所有的热情与想象力之后，重新被旧体制悄悄地征服，从而真正变成了“一个功能上无效的东西却收获改革的红利”，“用新的东西来维持旧的东西，通过改革来维持不改革”的“新瓶装旧酒”，[60]从而在更深层面掏空改革的正当性基础。观察案例指导制度改革正式推行五年以来的发展轨迹，更让人担心这一点。通过对案例指导制度改革所激活的诸多事关司法本质的原则问题的论辩，也许能够改变这一点。本文若能对此种理论论辩的复兴提供些许刺激，则本文的任务也就实现了。

➤本文系“指导性案例”专题第3期

➤原文载《清华法学》(2016年01期)

➤感谢泮伟江老师授权

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