Vol.164.1 孙海波：论指导性案例的使用与滥用| 指导性案例专题

论指导性案例的使用与滥用

——一种经验视角的考察

孙海波

中国政法大学比较法学研究院讲师

摘要

眼下指导性案例的数量已初具规模，其发布的速度越来越快、单批次发布的案件数量也越来越多。眼下学界对于案例指导制度的讨论主要集中在指导性案例的性质及效力争议，而对于其在实践中的使用方法问题却鲜有阐述。就此，笔者首先通过分析实践中制约指导性案例使用的潜在因素，继而以经验性素材为基础从使用时间和频次、启动主体、提出方式等八个方面描述了实践中指导性案例使用的基本格局，在基础上也深入剖析了指导性案例使用过程中所突出存在的滥用指导性案例的现象。

正文

“法律的生命一直在于经验而不在于逻辑”，研习法律的人对霍姆斯法官的这句流传甚广的名言想必并不陌生。这话暗含两层意思，一方面只有通过实践这个桥梁，静态之法、书本之法才能转化为动态之法、实践之法，另一方面经验的不断累积可以发展和改造法律。同样的道理，一个个静态的指导性案例唯有借助于司法实践才能转变为动态的案例指导制度。因此从这个意义上来说，当事人、代理律师、法官等相关主体只有在实践中实际使用了指导性案例，才能从根本上激活指导性案例的生命力。尤其是在指导性案例的发布有明显的“提速”之后，如何在司法实践中规范性地使用这些案例则是一个急需解决的问题。

Oliver Wendell Holmes, Jr

The Common Law

Little, Brown, 1881

坦白地说，目前无论是理论界还是实务界并不十分清楚指导 31 48730 31 15231 0 0 4488 0 0:00:10 0:00:03 0:00:07 4487性案例的实际使用情况。学者们对于指导性案例的使用方法的讨论，也仅仅停留在一种理论上的构想或探讨。一个个具体的指导性案例看似简单、明了，但一旦被放置于实践必然会遭遇之前所未曾预料到的种种难题。比如说在司法过程中何者有权提出某个指导性案例？应当以何种方式提出某个指导性案例？法院在什么情形下可以参照或不参照某个指导性案例？应当参照指导性案例中的哪一部分内容？应当提倡明示参照还是隐性参照？法官对于某个指导性案例的偏离是否需要说明理由？等等，以上这些问题都可以归入指导性案例的使用范畴。

由于当事人、法官等相关主体对指导性案例的使用主要是靠着经验慢慢摸索，故而在实践中出现了诸多不规范使用指导性案例的现象，甚至还暴露出了一些较为严重的问题，比如说指导性案例的滥用。为了充分、全面地了解当下指导性案例被实际使用的现状，笔者将选取一百余份实际使用了指导性案例的已决案件，来揭示指导性案例在实践中是“被怎么用”的。在此基础上，笔者还要进一步讨论指导性案例之滥用的成因与表现形式。通过以上的分析，帮助人们增进对于指导性案例运作实践的认识，同时也推动相关主体在实践中“学好”、“用好”、“用活”指导性案例。

一、

制约指导性案例使用的潜在因素

在案例指导制度确立之前，案件要么只能作为司法裁判的结果，要么作为学术讨论和教学的资料来使用；而在案例指导制度建立之后，案例在司法实践和法学研究中的地位大大提升。顾名思义指导性案例具有“指导性”，这主要是针对司法裁判而言的，当事人或代理律师可以根据指导性案例中所确立的对某一典型问题的解决方法来强化己方的主张和诉求，或者用来反驳对方的主张和诉求。同样地，它也可以指导后案法官对于类似案件的裁判。此处笔者并不是特别关心“指导性案例是什么”，所感兴趣的是“指导性案例在实践中有何功用”，换句话说有哪些因素制约或激励相关主体在实践中开启对指导性案例的使用。

学者们对指导性案例的功用提出了各种各样的观点，常见的比如落实司法公开原则进而促使当事人息诉服判、保障法律的统一适用、增强裁判的说理性以及提高司法的公信力， 又比如填补法律漏洞和限制法官的自由裁量权， 再比如还可以补充和发展既有的法律等等。

这和普通法系中先例的存在理由有相似之处，法官之所以遵循先例是考虑到“确定性”、“信赖”、“平等”、“效率”、“实践经验的运用”、“对法官个性的限制”、“特定诉讼的终结” 等因素。以上这些因素或多或少地都会对指导性案例的作用产生一些影响，但实践中相关主体对指导性案例的使用主要受制于接下来将要讨论的三个要素，它们分别是类似案件应当类似处理、司法体系的科层制结构以及直接或间接的利益驱动。

（一）类似案件应类似处理

《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条规定，“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”这实际上是“等者等之，不等者不等之”的形式正义原则在司法工作中的具体要求和体现。用拉伦茨的话来说，法律的性质之一就是要“平等处理”或“平等对待”，即对于本质上相同的事物或现象，法律应给予相同的法律评价。 某个案例如果想要取得指导性案例的身份，首先它必须具有较强的典型性或代表性，比如1号指导性案例直接针对的是房屋买卖合同中的“跳单”现象，它所确立的解决思路或裁判要点是“同一房源信息经多个中介公司发布，买方通过正当途径获取该房源信息的，有权在多个中介公司中选择报价低、服务好的中介公司交易，此行为不属于‘跳单’违约”。此后所产生的类似案件，法官可以参照指导性案例中已确立的裁判要点和思路来裁决。

[德]卡尔·拉伦茨 著

《法学方法论》

陈爱娥译

商务印书馆2003版

每一个判决都有一种生殖力，按照它自己的面目进行再生产，对未来同类或类似性质的案件产生某种指导力量。 指导性案例的这种“指导性”力量，受到了理性权威与制度权威的共同保证。所谓理性权威，是指指导性案例借由其判决说理而产生了一种理性的说服力；而所谓制度权威，指的是指导性案例的选编、发布经过了严格的法定程序安排。 在这个背景和意义下，类似案件应类似审判就不仅仅停留于抽象的道德观念或精神层面，而已经上升为了一种法律原则，这意味着法院对于使用或拒绝使用指导性案例必须给出充分的理由，不得恣意为之。除此之外，在法院应当参照而没有参照、不应参照却实际参照了指导性案例的情况下，“法官要承受一定的后果责任，即其判决要被上级法院撤销。” 以上主要是从法官或者法院的角度来说的，实践中当事人或代理律师对指导性案例也是十分敏感的，“总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在论辩中加以引证”，对此在本文第三部分会有更加细致的讨论。

[美]本杰明·卡多佐著

苏力 译

《司法过程的性质》

商务印书馆1998年版

（二）司法体系的科层制结构

相关主体在实践中积极使用指导性案例，还和中国科层制的司法结构紧密相关。“科层理想型”（hierarchical ideals）这个概念最早是由美国耶鲁大学法学院达玛什卡教授提出来的，与其对应的概念是“协作理想型”（coordinate ideals）。根据达玛什卡教授的描述，科层型的司法组织表现为一种金字塔结构，处于上层的人权力越来越大，级别相同的官员则是平等的，但是当他们之间产生争议或遇到疑难问题时，往往会将争议事项提交给共同的上级去处理，下级的决策、裁决必须接受上级的全面检查和监督。 中国上下级法院之间的监督与被监督关系也呈现出了一种鲜明的科层制色彩，法官审判的自主性在一定程度上会受到审判委员会、庭长、院长、上级法院的制约或影响。法官（尤其是基层法院的法官）在裁判中对于指导性案例的使用，同样也无法逃脱这张巨大的、隐形的“权力—关系”网络的限制。

张骐教授注意到了这一点，他在调研中也发现上级法院、本级法院的院长和审判委员会在包括对指导性案例的使用等诸多方面都拥有很大的权威。 从理论上讲，对于是否使用指导性案例、如何使用指导性案例这些问题，虽然法官个人拥有着决定权，因为它是待决案件的裁判者、最清楚对于某个指导性案例的使用是否必要、妥当。但是由于前述权力网络所催生的潜在的制约性因素，迫使法官在很多时候持一种被动的“观望”态度，如果当事人在庭审过程中提出了某个指导性案例而自己不参照审判，当事人可能会以此为由提起上诉。而对于一些热点、疑难案件，审委会、庭长、院长或上级法院可能会直接或间接地要求法官参照相关的指导性案例。梅丽曼教授也指出，实践中法官断案也会经常参照判例，这主要是因为：“第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作判决被上诉审撤销的风险。 此外，有的法院也可能会将“是否使用指导性案例或使用指导性案例的数量等”作为绩效评判的一个重要标准。

[美]约翰•亨利•梅利曼 著

《大陆法系》

顾培东、禄正平译

法律出版社2004年版

（三）直接或间接的利益驱动

前面已经略微提及，指导性案例所解决的问题必须是一种较为普遍、典型的问题，它所确立的问题解决思路和阐明的判决理由本身是具有很强的权威性和说服力的。在司法实践中，相关主体对指导性案例的使用受到了直接或间接的利益驱动。也就是说，相关主体之所以会在司法过程中援用或参照某个指导性案例，是因为这能够为他带来直接或间接的利益和好处。举例来说，24号指导性案例确立了“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，后来的交通事故案件中的受害人一方如果自身也存在体质性因素，那么他就极有可能援用24号指导性案例所确立的裁判要点来反对将体质性因素作为减轻侵权人之责任的主张，从而确保自己的损害能够得到有效的赔偿。同样的道理，如果当事人不谙熟法律和司法案例，他的代理律师也会设法找到有助于己方的指导性案例，很明显其目的就是为了获得胜诉。此外，法院为了解决疑难法律问题、避免做出同指导性案例相互矛盾的判决以及提高判决的可接受性，事实上也会积极寻找有助于解决待决案件的指导性案例。总而言之，一些功利性的因素在很大程度上也决定着相关主体在实践中对指导性案例的使用。

二、

指导性案例使用的实践格局

虽然以上所论及的这些因素，决定了指导性案例在实践中的使用成为一种必然，它有着广阔的作用空间，但这毕竟只是一种理论上的分析。实践中相关主体是否使用了指导性案例？使用的基本情况是怎样的？他们是以何种方式使用这些指导性案例的？他们使用了指导性案例中的某一部分还是整体？这种使用是否合法、妥当？等等。以上这些问题无法从应然性的讨论和构想中找到准确的答案。前述问题均依赖于对指导性案例使用的实践进行描述。想要准确地揭示实践中指导性案例的使用情况，离不开对司法实践的经验性观察和研究。为此笔者通过中国裁判文书网、北大法宝、威科先行等司法案例数据库检索、搜集和筛选出101件使用了指导性案例 的已决案件，这个数字虽然并不十分庞大，但相对于人们并不清楚、至今也尚未有人描述实践中究竟是否使用了指导性案例以及在多少案件中使用了指导性案例，这101件案件已经是一个相对有规模的案件数量了，足以帮助我们大体上来了解一下“法官在实践中是如何对待指导性案例的”。

（一）使用指导性案例的案件类别

101个使用指导性案例的案件审级主要集中于二审程序，相应地使用指导性案例次数最多的也主要是中级人民法院，基层人民法院次之。从案件的类别上来看，实践中对于指导性案例的使用主要集中于民事领域，使用了民事指导性案例的案件占案件总数的95.05%，而行政案件和刑事案件的数量则相对极少，分别仅仅只占2.97%和1.98%。（见下图1）

图1：使用指导性案例的案件类别分布

这与三类指导性案例的数量分布明显失调，在前七批总计31个指导性案例中，民事、刑事和行政指导性案例的比重分别是58.06%、35.48%和6.45%。民事指导性案例的数量虽多但所占比重也仅仅不过是过半数而已，而相比之下相关主体对于刑事和行政这两类指导性案例的使用尚未完全打开局面，绝大多数刑事和行政指导性案例尚未进入司法过程。（见下图2）

图2：指导性案例的类别分布

（二）指导性案例使用的年份分布

由于第一批指导性案例发布于2011年12月底，在其发布之后仍然需要一段时间来供人们学习和研究。因此，指导性案例一旦发布就在实践中获得使用，这种现象发生的可能性是极小的。笔者所搜集的101个案件中并没有案件是分布于2011年的，这一点与我们刚刚的判断基本一致。从年份上来比较，使用指导性案例的数量逐年递增，2012年使用指导性案例的数量仅4件，2013年这个数字增长到13件，而2014年使用指导性案例的案件数量已高达84件，这表明指导性案例的使用已经逐渐打开局面，案例指导制度在实践中也从试探和摸索慢慢走向成熟和完善。而从月份分布上来看，2012年和2013年指导性案例的使用相对分散化，仅仅只集中在个别月份，2014年的分布则均匀了很多，几乎每一个月都有相关的指导性案例被使用。以此来看，伴随着指导性案例的数量增长，今后实践中使用指导性案例的案件数量也会日益增多，这是案例指导制度发展的必然趋势。（见下图3）

图3：2012年至2014年指导性案例使用的基本情况

（三）指导性案例的使用次数及首次使用时间

单纯从数量上来看，尽管相关的指导性案例已经在101个案件中得到了使用，但这并不意味着所有已经发布的指导性案例在实践中均已发挥了其作用。事实上，截至目前只有一小部分指导性案例进入了司法过程。具体来说：首先，在前七批指导性案例中，只有1号、2号、5号、6号、8号、9号、13号、15号、17号、23号和24号指导性案例得到了使用，尚有20个指导性案例还未曾被使用过。其次，即便是对于以上11个指导性案例而言，它们被使用的频次也不尽相同，甚至也存在相当大的落差。比如2号和6号指导性案例分别只被使用过一次，相应地1号和9号指导性案例被使用的次数相对较多一些，均高达六次之多。另外，特别值得注意的是，24号指导性案例（该案涉及的问题是“在交通事故纠纷中，受害人自身的体质性因素不能作为减轻侵权人责任的法定情形”）被使用高达三十九次。这一方面说明了此类案件具有很强的代表性，其所涉及的问题在实践中频繁发生，另一方面也说明司法实践中人们对于该指导性案例的内容和精神有了越来越透彻的把握和认识。最后，我们也看到，一个普遍的现象是自指导性案例发布后到其正式被使用之前总是存在着一定的时间间隔，其中间隔最短的是24号指导性案例（65天），而间隔较长的是2号指导性案例，其中时间相差长达836天之久。时间间隔是难以避免的，但是不能相隔的过长。但从整体来看形势还是好的，因为指导性案例的首用时间与首发时间的间隔越来越短，从下图我们可以清晰地看到这一点。（见下图4）

图4：指导性案例的使用次数及首次使用时间

（四）指导性案例使用的启动主体

指导性案例的使用是一个动态的过程，它包括两个具体的阶段，首先是相关主体在裁判过程中提出了某个或某些指导性案例，主张它（们）与眼前待决案件相似或不相似；其次是在经过一系列的调查和比较活动之后，法院从而最终决定参照或不参照该指导性案例。 因此，从逻辑上讲，指导性案例的提出是指导性案例最终获得参照的前提。理论上，法院、当事人、当事人的代理律师或其它代理人以及公诉方（刑事案件中的控方）均有权在庭审过程中提出在他/她看来与眼前待决案件相关的指导性案例。在英美普通法的实践中，由于法律寄生于既往卷帙浩繁的先例，故而除了事实和证据调查之外，庭审的其余绝大多数时间都集中于“找法”（discovery of law），寻找、甄选和提出先前的判例主要是法院的职责，同时当事人和律师也总是极力提出对己方有利的判例。在笔者所分析的101个案件中，当事人或其代理人主动提出指导性案例的高达77件，法院和法官主动提出的仅有23件，此外还有1件是公诉方提出来的。由此可见，当前指导性案例在司法过程中的启动主要是由当事人一方所完成的，法院及法官在对指导性案例的启动的积极性还有待提高。

（五）指导性案例的提出方式

与指导性案例的启动相关的另一个问题，在于相关主体在司法过程中是以何种方式提出指导性案例的。前面已经提及，指导性案例的提出对于后续的参照具有至关重要的意义。由于指导性案例究竟应以何种方式被提出来并没有一个统一的定式，故而实践中存在着许多不同的做法。但从101个案件的判决书中所反映的实际情况来看，主要有以下四种形式：（1）相关主体（主要是当事人一方）只笼统地提出“存在指导性案例”，比如说在一个案件中当事人提出“该问题有最高人民法院发布的指导性案例”，至于是哪一个指导性案例、其内容如何均不得而知；（2）只提出指导性案例的编号，并不明示其它信息；（3）提出指导案例的裁判要点，这个是实践中最为普遍的做法，在101个案件中这种情形高达43件，从一个侧面也反映出了相关主体对于裁判要点的青睐；（4）此外，在极个别的案件中，相关主体提出的是指导性案例的裁判说理或案件事实内容。显然以上四种方式各有其优劣，笔者认为在案例指导制度初创时期，人们并不可能对所有指导性案例都能耳熟能详、信手拈来，因此在提出指导性案例的时候，至少需要明示以下信息：指导性案例的编号、名称、裁判要点以及提出该指导性案例的目的（提出这个指导性案例是要干什么）。

（六）法官对于被提出的指导性案例的态度

一旦某个指导性案例经由“提出”这个环节而进入了司法过程，法官势必面临着是否需要以及如何回应已被提出的某个（些）指导性案例的问题。法院本来就是一个讲道理的地方，司法推理也是“在法律争辩中运用法律理由的活动”。在大多数案件中，法院对于当事人所提出的指导性案例采取了一种置之不理的态度，既不参照也不给出任何这么做的理由。根据笔者的统计，仅仅只有在22个案件中法官对于其参照或拒绝参照的决定明确给出了理由，而高达四分之三以上的案件中法官并没有对参照或不参照指导性案例提供理由。严格地讲，使用指导性案例的一个决定性因素在于待决案件与指导性案例存在实质的相似性，至于它们之间实际上是相似还是不相似，需要法院予以证明并且要将证明的过程以判决说理的形式明示出来。说明理由或给出理由（giving reasons）已成为法治的构成性要素，在柯恩博士看来一个“不给出理由”的法律体系将至少面临三个问题：第一，它做出的决定将缺乏一致性；第二，增加公众对于法律认识的困难；第三，理由容许争论，不给出理由则可能导向一种专制之治。 因此，法官在司法过程中无论是对所提出的指导性案例决定进行参照还是决定偏离（拒绝参照）都必须明确地给出充分的理由。

Steven J. Burton

An Introduction to Law and Legal Reasoning

Little, Brown, 1995

（七）待决案件与指导性案例的相似性判断

案例指导制度的功能在于实现“类似案件案件类似处理”、统一法律适用，因此某个指导性案例最终获得参照的关键在于待决案件与其之间存在着实质的相似性。从积极的方面说如果决定参照某个指导性案例，就必须证明待决案件与该指导性案例之间在实质上是相似的；而从消极的意义上讲，如果法官想要偏离（或拒绝参照）某个已被提出的指导性案例时，就必须证明待决案件与该指导性案例在实质上是不同的。鉴于是否参照某个指导性案例的最终决定权是法院说了算的，法官对于其决定必须出令人信服的理由，因此由法官承担相似性判断的证明责任较为适宜。对此，于同志法官认为“引用指导性案例应以不在裁判文书中表述案情对比理由为宜，只需要揭示指导性案例的名称和编号，以及指导性案例的具体指导规则即可”。这种观点明显是有问题的，因为案件相似性判断的核心在于重要事实之间的比对，如果离开了案情和事实的对比，相似性判断和指导性案例的参照将难以为继。从当前的审判实践来看，相似性判断是一个极其薄弱的环节，近90%的案件法官并没有对相似性判断做出任何说明，这既反映了法官对于相似性判断的重视程度不够，也反映出了法官并不是特别谙熟相似性判断的具体技术和操作方法。

（八）使用指导性案例中的具体内容

一个完整的指导性案例包括编号、标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判理由和裁判结论等内容，它们中的哪一或哪些部分具有指导性或可供参照呢？对此最高人民法院并没有给出明确的指示或说明，学界对此也存在着争议，有学者认为应当是指导性案例中对法律问题进行分析和论证的裁判理由部分， 也有学者认为是指导性案例中所确立的具有规则形式的裁判要点， 还有学者认为应当将指导性案例作为一个整体来看待，不应割裂裁判要旨、判决理由与案件事实之间的关系。 相比之下，笔者倾向于支持第三种观点，因为裁判要点作为裁判的精华内容是从判决理由和案件事实中提炼和归纳出来的，不能因为裁判要点具有规则的表述形式就可以将其从判决整体中脱离出来使用。从这个意义上说，裁判要点的指导性效力的射程既取决于待决案件与指导性案例在重要事实方面的相似程度，同时也取决于指导性案例本身判决说理的详略及说理质量的高低。实践中法官们参照最多的部分是裁判要点，其次是裁判说理和法律适用部分，此外还有相当一部分的案件究竟参照了指导性案例的何种部分内容并不明确。

三、指导性案例之滥用的诸种表现形式

通过以上的分析，我们十分欣慰地看到中国法院和法官在指导性案例的司法使用上已经迈出了关键的一步，案例指导制度真正在司法实践中得以落地生根。然而，让我们仍然心存忧虑的是相关主体在使用指导性案例的过程中也表现出了一些不规范的做法，其中较为突出和紧迫的一个问题是滥用（abuse）指导性案例。“用好、用活指导性案例”是案例指导制度的较高追求，其前提首先应当规范地使用指导性案例。滥用所对应的概念是“合理地使用”或“正当地使用”，大体上说违背事物的性质、超越其必要限度就属于滥用。 本文中笔者是在一种广义的意义上使用“滥用”的，既包括一般性的滥用，也包括误用和不当使用。从使用主体来说，既包括当事人或代理人（律师）对指导性案例的滥用，也包括法官或公诉人对指导性案例的滥用。对指导性案例之滥用予以禁止的道理是很明显的，因为它会给司法过程带来不必要的复杂和论证负担，甚至也极有可能会导致一个不合法、不公正的判决。因此，为保证案例制度制度的健康发展，对于滥用指导性案例的问题不得小觑。

（一）对指导性案例性质认识的不足

指导性案例与其它一般性案例的区别，在于其发布主体的特定性、遴选与发布程序的严格性以及效力地位的特殊性。具体来说，指导性案例是通过最高人民法院审判委员会的讨论并最终由最高人民法院以专门的形式予以发布的，对于以后类似案件的审判具有指导性效力。一般案例的效力主要是针对争讼当事人的，并不对其它案件发生直接的指导或参照效力，但这并不妨碍法官借鉴其判决思路与说理方法。目前，只有指导性案例才有资格进入司法裁判的过程，也就是说法官不得在判决书中引用指导性案例以外的其它任何案例。实践中混淆指导性案例与一般性案例的现象仍然十分普遍，这属于滥用指导性案例的一种表现形式。但需要承认的是，当事人而非法官往往会在这方面“有意无意”地犯错误。容易被误用为指导性案例的案例主要有：最绕人民法院以外所发布的“公报案例”、法官或学者所撰写的典型案例或疑难案例评析、本院或上级法院曾经裁判过的类似案件等。一厢情愿地给这些案例扣上“指导性案例”的帽子，却并不能使之发挥指导性案例的效力或功能。

由于我国所奉行的是成文法传统，指导性案例虽然是最高人民法院经过专门程序发布的，但是它毕竟并不等同于司法解释，并不属于正式的法律渊源，而只是一种非正式的、辅助性的法律渊源。它的这种性质决定了其在司法裁判中不能充当司法裁判的根据，而只能作为一种对于特定裁决结论之形成（法律适用）与证明（判决说理）可供参考的说服性理由。最高人民法院研究室负责人在接受记者采访时也指出，参照与法律、司法解释的适用是不同的，后者是司法裁判的根据，而对指导性案例的参照只能作为司法说理的根据而非司法裁判的根据。 然而，实践中由于相关主体对于指导性案例上述性质的认识错误，导致了将指导性案例作为裁判的根据并写进了判决书中。比如说在一个出租汽车运输合同纠纷案中，一审法院直接根据指导性案例24号作为裁判的根据，二审法院则对这一做法进行了否定：原审法院直接引用最高人民法院20104年第24号荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案指导案例，确有不妥，应予纠正。 因此，准确地辨明指导性案例的性质和地位，对于防止指导性案例的滥用、误用具有至关重要的意义。

（二）只关注指导性案例的形式而疏忽其实质内容

中国法官长期所坚持的法条主义思维使得他们下意识地特别偏爱或青睐“规则”或“具有规则之形式的东西”，因为这些东西不仅看起来直观、简练、易懂，而且操作起来也十分的便捷。而在一个指导性案例中唯有裁判要点最具有一般法律规则的特点与形式，裁判要点“是通常被置于案例之前、以简洁的文字表现出的人们对指导性案例中所蕴涵的裁判规则的概括、归纳和总结”，而裁判规则则主要表现为“对案件争议焦点涉及的法律问题进行评析后形成的‘裁判要旨’”，总的来说裁判要点可以被看做是裁判规则的表现形式，而裁判规则是裁判要点的核心内容。披上规则外衣的裁判要点在实践中备受青睐，从前面的讨论中我们也可以看到这一点，相关主体在裁判过程中最频繁提起的就是裁判要点，法官在审判中也较高频次地引用或参照裁判要点，正如张骐教授所说，“人们通常所看到是裁判要旨，但所希望得到的是通过裁判要旨所表现出的裁判规则”，而对于除此之外的判决理由、重要事实缺乏足够的重视，而这些内容同样也具有十分重要的意义。

裁判要点是裁判内容中精华部分的浓缩，是结合案件事实从判决理由中所提炼出来的，是指导性案例的一个重要组成部分，这就决定了我们不能将其孤立看作是一个“规则”，不能将其硬生生地从指导性案例的整体中剥离出来。也就是说，裁判要点作用的发挥离不其赖以生成的案件事实与判决理由，还是以24号指导性案例为例，如果眼前待决案件在重要事实上稍微有所变动，比如交通事故案件中受害者一方也是机动车驾驶人，又比如作为侵权人的机动车一方如果没有过错，那么24号指导性案例的裁判要点还能够发挥指导性作用吗？实践中甚至出现了当事人提出了一个事实上对自己不利的指导性案例的现象，这就是只粗浅地关注指导性案例之形式而忽略其内容的一个表现。另外，裁判要点是最高人民法院审判委员会所提炼和归纳的，由于最高人民法院审判委员会并不是那个指导性案例之来源案件的实际裁判者，它的归纳难免会存在疏漏甚至错误，因此后案法官仍然有必要将裁判要点重新放回指导性案例的事实和判决理由中去检验和修正，但是这种活动除了纠正裁判要点的明显错误之外不得超越既有裁判要点所确立的要点和范围。

（三）任意启动指导性案例的使用

我们似乎一直在鼓励、提倡人们积极地在司法过程中使用指导性案例，但是似乎忽略了一个基本的前提，那就是人们在什么情况下可以启动指导性案例的使用呢？换句话说，是不是在任何案件的裁判中都可以引入指导性案例？对这个问题的回答，仍然取决于对于指导性案例基本性质与地位的认识。实践中，滥用指导性案例的形式之一就在于任意启动对指导性案例的滥用。这种做法将指导性案例看做是万能钥匙，过分地夸大了指导性案例的功能与作用。由于目前指导性案例在我国只是一种非正式的法律渊源，它所起到的只是一种辅助性的或补充性的作用。从指导性案例的类型上来看，以案释法型案例占绝对优势，此外还有一小部分案件属于新类型案例和填补法律空白型案例， 所以绝大多数指导性案例旨在解释或具体化特定的法律规范，比如前面所谈的指导性案例24号就是对《侵权责任法》第二十六条、《道路交通安全法》第七十六条第一款第二项中的“受害人的过错”进行了解释。但是，当调整某个待决案件的法律规范是清晰、确定的时候，是否还允许相关主体启用指导性案例呢？

笼统地说只有在疑难案件（hard case）中，才有必要引入指导性案例。具体来看大致包括以下几种情形：（1）法律的规定不明确或模糊，需要进一步的实质性法律解释才能发现个案的裁判规范， 或者人们对于调整某个法律问题的法律条文的理解不一、存在着争议；（2）在诸如网络遗产等新型案件或者其他特别疑难的案件中，出现了法律漏洞，也就是我们经常所说的“无法可依”， 既然没有可供使用的法律规范，那么法官对相关指导性案例的寻求或诉诸才有必要。这一点和普通法系中的判例的启用情形不一样，因为在普通法系中判例本身就是正式的法律渊源，法律规则或法律原则寄生于判例之中，后案法官只能从卷帙浩繁的判例中去筛选、提取和归纳法律规则或原则，因此判例在司法过程中的进入是必然的、也是必要的。然而，实践中多数时候对于是否使用或引用指导性案例几乎完全由法官个人决定的。 为了限制或防止实践中对于指导性案例的任意启用，相关主体在启用指导性案例的同时，必须证明待决案件至少属于以上两种情形之一，亦即必须完成指导性案例的可使用性证明。

（四）漠视或参照指导性案例的随意性

由于指导性案例的效力仅仅是一种事实上的约束力、一种软指导性，所以法官并没有义务一定在待决案件的裁判中参照某个已被提出的指导性案例。也就是说，在正当的条件下或者拥有充分的理由时后案法官可以偏离或者决绝参照指导性案例。这一点我们可以从普通法系遵循先例原则的理论与方法中汲取营养。尽管英国的法院在遵守先例方面较之于美国要更加地严格、规则、保守和形式化一些，但也并不主张先例是不可偏离或推翻的。 萨尔蒙德说“当先例出错而且是清晰而又严重的错误时就可能会被推翻或搁置”，与此类似布莱克主张先例可以被推翻的条件是存在“例外情形”或“拥有充分理由”， 但是这二人的共同问题在于他们都没有解释清楚什么是“清晰而又严重的错误”，存在着哪些“例外情形”，以及法官拥有“何种充分的理由”。阿蒂亚和萨默斯教授对此则例举了一些具体的情形，比如说某个先例已过时，或者先前判例的推理存在缺陷，或者先前的法庭对先例的理解有误，或者先例眼下已不再符合新的道德观和社会意识。 同样的道理，指导性案例的退出机制也是案例指导制度的一块重要内容，只不过目前鲜有人论及这一问题。

[英]阿蒂亚、[美]萨默斯 著

《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》

金敏等译

中国政法大学出版社2005年版

细心的读者会发现笔者并没有使用“推翻”，而是使用了“偏离”或“漠视”，因为“推翻”往往是指拥有更高的正式权威的主体或机关对自己或下级之决定给予否定性的处理。显然从理论上讲除了最高人民法院有可能推翻自己发布的指导性案例之外，其它机关或主体并不具有这种权力。在指导性案例的使用过程中，后案法官如果有充分理由认为不应参照某个（些）已被提出的指导性案例，它仅仅有权漠视或偏离该指导性案例，而无权推翻或否定其效力。但是，后案法官在作出漠视或偏离指导性案例的决定之前，必须要进行相应的调查、论证并明确地说明理由。结合前述普通法系中的遵循先例原则，漠视或偏离指导性案例的情形包括但不限于以下情形：（1）待决案件与指导性案例在实质上并不相似，亦即两个案件并不是类似案件；（2）指导性案例所确立的裁判要点或裁判规则已经为制定法所确立或明确推翻；（3）指导性案例本身存在着缺陷，比如与既有的法律规则或法律原则冲突，又比如其所确立的裁判要点模糊不明；（4）指导性案例已过时，不适宜继续存在；（5）数个指导性案例彼此之间存在着冲突，而又无法确定各自的优先效力性。

Henry Campbell Black

Handbook on the Law of Judicial Precedents; or The Science of Case Law

St. Paul, Minn.: West Publishing Co., 1912

实践中一个普遍的现象在于，当事人或代理律师（人）在裁判过程中提出了一个指导性案例，而法院对此并不理会。也就是说，法院对当事人所提出的指导性案例并进行回应，不仅没有参照该指导性案例进行裁判，而且对于为何拒绝参照该指导性案例也并不给出任何理由，这明显属于随意偏离或漠视指导性案例的重要表现形式之一。与此相对应的是另一个极端，即在不该参照指导性的情形下，法院参照了却不给出为何做此参照的理由，也就是说他并没有证明待决案件与指导性案例之间存在实质的相似性，也并未推翻不宜适用指导性案例的其它情形，比如以上（2）、（3）、（4）、（5）等等。如果说肆意偏离或漠视指导性案例勉勉强强能够算作是广义的指导性案例的滥用，那么在不应参照指导性案例的情形下却硬生生地参照的做法则明显属于对指导性案例的滥用了。此外，还有一种现象是对指导性案例的隐性参照或默示参照，即法官只是间接地参照了指导性案例所表达的原则或精神，而究竟参照了指导性案例的何部分内容、如何参照的均不在判决书中明示，如此一来对法院使用指导性案例的活动就难以进行有效的监督，因此也为其滥用指导性案例创造了一定的空间。

四、

余论：走向指导性案例的规范化使用

行文至此，笔者以司法实践中指导性案例的使用为主线，先后讨论了制约和激励相关主体使用指导性案例的潜在因素，基于问卷材料分析了法官对于指导性案例的认识和期待，以101份使用了指导性案例的司法判决作为基点描述了指导性案例使用的实践现状。虽然实践中对指导性案例的使用已经有了一个比较好的开端，指导性案例“指导”类似案件的审判已经成为了一种现实，但是我们看到相关主体在指导性案例的使用方面仍然存在一些不规范的做法，其中突出表现在对指导性案例的滥用问题。为了更好地抑制这种不当使用指导性案例的现象，笔者深入剖析了滥用指导性案例的诸种形式及其可能的内在成因。尽管在指导性案例的使用过程中出现了一些不规范的做法，但是我们仍然应当对案例指导制度的发展保持信心，为此笔者从众多使用了指导性案例的案件中挑选出了一个范例（“毛海艳、隋海龙机动车交通事故责任纠纷案”），在该案中无论是当事人对指导性案例的援引方式还是人民法院的参照都是比较充分、细致的，对此笔者将其中的精华部分摘录如下：

最高人民法院为了纠正保险公司借参与度鉴定得出的概率来减轻其应负赔偿责任的规避法律行为，避免“以鉴代审”现象的肆意泛滥，于2014年1月26日发布第24号指导案例，该指导案例的发布对于制止类似本案上诉人的各保险公司规避法律的行为，具有很好规范和约束作用。该指导案例的主要裁判理由为：“……”。作为国家最高司法机关，最高人民法院发布的指导性案例对全国法院审理类似案件具有指导作用。第24号指导案例与本案案情基本一致，该指导案例没有依据鉴定机构出具的参与度鉴定意见减轻保险公司应负的赔偿责任，原审法院应当参照第24号指导案例对本案作出判决。同时，自今年最高人民法院发布第24号指导案例之后，全国法院对各保险公司提出参与度鉴定申请均不再准许，这就从源头上杜绝了保险公司故意拖赔少赔的理由，从程序上与实体上维护了受害人的合法权益。

以上是当事人对指导性案例的援引及其具体的表述，接下来我们看看人民法院是如何回应当事人要求其参照第24号指导性案例之主张的：

被上诉人毛海艳原审提交的医院诊断治疗病历，能够证实本案交通事故导致其颈椎间盘突出症、颈髓损伤后遗症。从本案证据的证明力来分析，医院诊断病历反映了毛海艳受伤住院治疗的真实情况，能够证实本案交通事故导致毛海艳颈椎间盘突出症、颈髓损伤后遗症。在最高人民法院公布的第24号指导性案例中，影响参与度比例认定的因素为受害人的特异体质；而在本案中，影响参与度比例认定的为涉案交通事故造成的伤病，并非受害人的特异体质。举重以明轻，第24号指导性案例没有依据鉴定机构出具的参与度鉴定意见减轻保险公司应负的赔偿责任，本案也不应依据参与度鉴定意见减轻上诉人应负的赔偿责任。

从以上所摘引的内容来看，在该案中当事人在启动指导性案例之时，不仅提出指导性案例的编号、核心内容（裁判要旨），而且也领悟到了第24号指导性案例的原则和精神，此外他也明确了提出该指导性案例所想要达到的目的。在面对当事人所提出的指导性案例的情形下，人民法院并没有以消极的回避态度敷衍了事，而是采取正面的、细致的回应，最终决定参照24号指导性案例裁决该案，唯一美中不足的一点是人民法院对于该案与24号指导性案例之间的实质相似性的证明和说明还不够直接、充分和具体。当然该案只是较好地使用了指导性案例的一个例子，相信甚至还会有许多比该案在指导性案例的使用上更加值得赞许的例子，限于篇幅的原因没有办法一一列举。俗话说，万事开头难，在案例指导制度的初创时期遇到一些难题甚至暴露出一些问题是在所难免的，案例指导制度的发展本身就是一个不断积累经验、不断试错和不断完善的过程。清楚地认识当下指导性案例使用的基本现状，了解和学习在指导性案例使用过程中所存在的一些问题，才会从根本上推动案例指导制度健康地发展。

➤本文系“指导性案例”专题第6期

➤原文载舒国滢主编:《法学方法论论丛》(第二卷),中国法制出版社2015年版,第223 - 241 页

➤感谢孙海波老师授权

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