Vol.253.1 比较法研讨课优秀作业（一）：代孕与亲子关系的认定 | 指导老师：冯威（附课程介绍）
Seminar on Comparative Law
中国政法大学法学院讲师
法学博士，中国人民大学师资博士后，德国海德堡大学访问学者，同时在德国基尔大学师从罗伯特·阿列克西教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Robert Alexy）攻读公法与法哲学博士学位。
《比较法视野下我国的代孕合法化与规制路径》 郭辉宇
《关于代孕中的生育权争论》 曾思婷
比较法研讨课课程简介
比较法视野下我国的代孕合法化与规制路径
郭辉宇（国际法学院2015级02班）
指导老师评语：郭辉宇同学的论文选题鲜明地提出了“代孕合法化”立场，在行文中首先揭示了我国在代孕问题上的种种困境与隐忧，然后就各国对于代孕的规制路径进行了类型化的比较，尤其注重了法律与判例的规制、代孕协议的有效性、亲子关系的认定等核心争议领域。在比较法的基础上，该文进一步就代孕合法化的反对意见与支持理由进行了正反两方面的辩驳，探索了代孕合法化的权利基础、现实基础与道德基础，最终认为应当在代孕规制二分法的背景下，充分运用法解释学，参与和推进国际公约和国内立法。该文论述结构严谨清晰、逐层推进，论理充分扎实，驳论与立论交相辉映，展现出不俗的材料驾驭能力与理论分析能力，是一篇难得的优秀论文。
评分：口头报告40' +辩护10' +提问讨论7' +论文定稿38' =总分95'
引言
当今，变化中的家庭结构以及不孕不育现象的增长使得代孕现象日益增多。美国及我国台湾同性婚姻合法化使得代孕话题又掀热潮。而代孕事件中，对家庭伦理的颠覆、对代理孕母和代孕子女人格的贬低、遗弃儿童、买卖儿童等问题的出现也使得代孕急需法律规制。
由于我国失独家庭和人口老龄化问题的存在，代孕需求日益增长。而我国禁止性代孕的规定使得跨国代孕大量产生，各国法律冲 23 63599 23 15231 0 0 2489 0 0:00:25 0:00:06 0:00:19 2964突又加剧了代孕中的各种问题。但是，我国当前关于代孕的立法几乎空白，仅在两个行政规章中宣示性地禁止了国内代孕，缺乏对代孕的详细规则，也缺乏更高位阶的法律规制，致使在司法实践中各地判决也不尽相同。
除此之外，缺乏对代孕的法律规制使得我国地下黑色代孕产业链蓬勃发展，代孕市场已经形成了商业化运作，中介机构占主导地位，代理孕母和有意向的父母处于弱势地位。在此种商业运作中，对代理孕母的分档、对胎儿性别的选择与自然代孕（指有意向的父亲与代理孕母通过性交而进行的代孕，本文除特别表示自然代孕外，其他代孕均指利用人工生殖技术的代孕）的运作，是代孕中人格贬低问题的集中爆发，这使得代孕的合法规制迫在眉睫
目前，许多国家对代孕有了一定的法律规制。根据商业代孕和无偿代孕的标准可将有代孕立法规制的国家大致分为三类：一是绝对禁止代孕的国家，二是有限禁止代孕（禁止商业代孕，允许无偿代孕）的国家，三是完全开放代孕的国家。本文通过对比分析这些国家的法律规制，结合我国代孕现状和社会基础，找出我国代孕合法化的正当性理由，并探讨我国代孕合法化的可能路径，提出对我国代孕立法的完善意见。
我国关于代孕的法律规制
（一）我国现有法律的禁止性规定
卫生部在2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《管理办法》）是对代孕最直接的禁止性规范。该办法第3条第2款规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”违反这一规定的，依照该办法第22的规定处以行政处罚——“由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
随后，卫生部在2003年发布的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》（以下简称《伦理原则》）再次重申了对代孕的禁止态度。在《伦理原则》的七项基本原则之一——社会公益原则——中规定：“医务人员必须严格贯彻国家人口和计划生育法律法规，不得对不符合国家人口和计划生育法律法规和条例规定的夫妇和单身妇女实施人类辅助生殖技术”（第1条第4款第1项）；在禁止商业化原则中规定：“机构和医疗人员对要求实施人类辅助生殖技术的夫妇，要严格掌握适应症，不能受经济利益驱动而滥用人类辅助生殖技术。”（第1条第6款）
这两部行政规章表明了我国现有规范性文件对于国内代孕的禁止态度。
（二）我国司法对代孕合同效力的判定
对于代孕合同，我国尚未有专门的立法规制。但是对于代孕合同的合法性和可执行性，参考《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）和《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），我国司法实践有所涉及。然而在对代孕合同进行效力认定时，各地法院的判决并不一致。
1、代孕合同无效
2008年，广西南宁市江南区人民法院审理一起代孕纠纷，原告陈小姐与被告赵夫妇达成代孕合同，通过自然代孕方式诞下男婴，但在把孩子交给赵夫妇之后，陈后悔放弃孩子，向赵夫妇索要无果后，向法院提起诉讼。法院以违反公序良俗为由，认定该代孕合同无效。
在“私人定制龙凤胎”案中，一审法院认为代孕行为本身不合法，“养育母亲”难以因养育行为获得拟制血亲身份，间接否认代孕合同的效力【参见梅健：“代孕行为中的亲子关系研究——‘以私人订制龙凤胎’案为例”，载《法制与社会》2016年第1期】。
2、代孕合同有效
湖南省常德市鼎城区人民法院在2010年审理的一个代孕抚养权纠纷案件中，认定代孕合同有效。外籍华人胡某因其妻任某不能生育，遂通过网上发帖在中国找到柳某通过人工生殖技术为其代孕生下一男婴，然而柳某拒绝将孩子交给胡某夫妻，由此产生纠纷。案件涉及跨国代孕问题，法院认为合同是双方真实意思表示，且合同内容不违反法律禁止性规定，对双方当事人均有拘束力。
对于自然代孕，各国法律都因其违反公序良俗而禁止；但对于一般代孕，我国司法判决却并不一致。在上述三个案件体现了我国司法实践中认定代孕合同效力的两种结果：一是代孕合同因违反公序良俗和法律强制性规定而无效，二是代孕合同系双方真实意思表示且不违反我国法律强制性规定而有效。判决中都没有详细地论证说理，因而缺乏指导作用。
（三）我国司法对代孕中亲子关系的认定
虽然我国通常认定代孕合同无效，但孩子的出生已经是既定事实，需就亲子关系的认定制定一套规则，以保护儿童的利益。我国没有就代孕中的亲子关系认定制定专门的法律规定，但在《法律适用法》中规定了涉外亲子关系法律适用的原则，即适用父母子女经常居住地法，且我国《婚姻法》《收养法》的法律规则也有一定的参考作用。在我国司法实践中，法院主要采取两种方式认定亲子关系：一是儿童利益最大化原则，二是基因联系原则。
1、儿童利益最大化原则
在前述江南区法院审理的案件中，虽然法院认定代孕合同无效，但仍根据儿童利益最大化原则将小孩的抚养权判决给了被告赵夫妇。理由是：第一，陈小姐是自愿签订合同，同意将孩子的抚养权交付给赵夫妇的，即使代孕合同无效，仍能看出赵夫妇对抚养孩子有更强烈的意愿；第二，对比双方经济条件，陈小姐居住在偏远农村且失业，赵夫妇住在省会城市且有高收入，赵夫妇有明显的经济优势，能给孩子提供更好的成长环境。因此，法院根据儿童利益最大化原则将孩子的抚养权判给有意向的父母。
2、基因联系原则
在“私人定制龙凤胎”案中，龙凤胎与父亲有基因联系而与“养育母亲”（被告）无基因联系，所以一审法院认为被告与孩子既无血亲关系，因欠缺收养程序也无拟制血亲关系，最终将孩子的监护权判给了原告，即孩子的祖父母。可以看出，法院在认定代孕中的亲子关系时，适用的是一般亲子关系的确定原则，主要依赖基因传承关系。除此之外，还有许多案件的结果也是如此。
儿童利益最大化原则的适用实际上使得有意向的父母合法地享有了代孕行为带来的所有福利，而基因联系原则使得有基因联系的一方合法享有了代孕福利而无基因联系方在付出了时间、感情、精力之后却因代孕非法而失去了对孩子的抚养权，这对无基因联系的一方显失公平。
我国代孕现状
（一） 国内代孕中介乱象
自1996年9月22日在北京大学第三医院，一位代理孕母产下了中国大陆首位试管婴儿，中国逐渐成为世界上代孕最活跃的国家之一。我国虽然在卫生部发布的规章中禁止代孕，但仅对医疗机构和医务人员设定了违法处罚措施，对代理孕母、代孕中介、有意向的父母却没有效力，也没有配套的法律规范来设定处罚措施，因此，代孕在我国屡禁不止。进一步地，由于需要代孕的人群的逐渐庞大，法律规范和处罚措施的缺乏，我国的地下代孕黑色产业链蓬勃发展，代孕市场形成商业化运作，代孕中介占据市场中的主导地位。
自2013年起，我国卫生和计划生育委员会陆续发布了发生在北京、深圳等地的代孕事件。在互联网中搜索“代孕”，会出现众多代孕中介的广告和相关媒体报道，例如AA69代孕网、Mybb爱心孕育网、香火代孕网等，涉及地区广泛。其中北京、上海、广州、深圳、武汉、长沙等地的中介机构最为发达。虽然计生委多次采取打击行动，但其发展并未受遏制。
代孕中介机构的业务流程通常包括：（1）网上发布招聘信息；（2）与代理孕母进行联系；（3）对代理孕母进行面试、填写个人信息并留下照片；（4）联系代理孕母和有意向的父母见面；（5）在医院进行体检；（6）体检结果无异常后双方签订合同，中介机构收取中介费；（7）代理孕母进行代孕。
我国代孕机构通常称代理孕母为“代孕志愿者”，称代孕为“爱心代孕”，称代孕协议为“爱心代孕协议”，表面看来，代孕中介机构似乎具有公益性，但实际上，我国代孕基本上都是商业代孕。代孕中介通常为代理孕母和有意向的父母提供“爱心代孕合同”，其中约定了代孕中的各种事项，包括怀孕、流产、剖腹产、保姆、怀孕期间居住地、行为限制、残疾或死亡赔偿以及信息保密等。这一合同实质上是一份代孕合同。而且，代孕中介机构通常向有意向的父母索取高昂的中介费用。例如，国内知名代孕中介机构AA69代孕网，其创办人吕进峰自称“中国代孕之父”，透露的信息表示一次代孕最低收费约28万元。
在代孕中，中介机构根据受教育程度、职业状况、外貌等标准，人为地将代理孕母划分等级，除生活费、房租、检查费、产费等代孕之处之外给予的代孕报酬从4万到10万不等，这大大贬损了代理孕母的人格尊严。而且居于强势地位的中介机构会向有意向的夫妇索取高额的中介费，根据代理孕母条件、代孕子女的性别等，索取二三十万到数百万的终结费用；对于跨国代孕，则根据代理孕母的来源国不同，索取几十万到数百万的中介费。除此之外，我国的代孕广泛存在挑选胎儿性别、自然代孕等违法的行为，继贬损了代孕子女的人格尊严，又违背了公序良俗，代孕市场极为混乱。这样混乱的地下代孕市场急需法律的规制，代理孕母和代孕子女的人格尊严也急需行之有效的法律手段来保障。
余提
《各国代孕法律之比较研究》
中国政法大学出版社，2016
（二） 跨国代孕产生的问题
由于我国国内严禁代孕，因此，在跨国代孕中，我国通常是有意向父母的来源国以及代孕子女的接收国；相对地，儿童出生国主要集中在美国、越南、印度和泰国。
在跨国情形下，通常存在接收国与儿童出生国关于代孕的国内法的冲突，此冲突极易导致代孕子女处于无国籍无父母的状态。我国禁止代孕，因此代孕合同通常被认定无效，进而否定代孕子女与有意向父母的亲子关系，而在儿童出生国代理孕母合法转移了亲权，此时，代孕子女将处于无父母状态，从而无法确定其国籍，因此，代孕儿童的身份确定易产生问题。除此之外，跨国代孕还存在着法律规避的问题，规避我国禁止代孕的法律，优势甚至违反了计划生育等政策，而法律规避的结果通常也将被认定无效，从而使得代孕子女的身份确定的问题大量出现。
对于上述问题，我国的立法目前近乎空白，而许多国家都已经意识到代孕问题的重要性，从而对其作出了一些法律规制，我国可以就绝对禁止代孕、禁止商业代孕和完全开放代孕的一些国家的法律规制，探讨我国代孕的合法化和可能路径。
各国对代孕的法律规制
（一） 绝对禁止代孕的国家的法律规制
1、德国
（1）代孕之法律规则
1989年《收养中介法》（Gesetz über die Annahme-Platzierung und das Verbot für die Anordnung der Leihmutter）中禁止代孕的一切商业行为，规定了细的禁止性规则和违法产生的刑事责任，但是不处罚有需求的不孕夫妇和代理孕母。其中，明文禁止为代孕进行的中介行为（第13条第c款）、为代孕中介而为广告之行为以及公开搜索代理孕母及有意向的父母的信息之行为（第13条第d款）；此外，规定了从事上述禁止性行为的代孕中介的刑事责任，该刑事处罚最高可达3年有期徒刑及罚金（第14条第b款）。
1990年的《胚胎保护法》（Embryonenschutzgesetz）禁止所有代孕行为，并规定：为代理孕母进行人工授精或试管婴儿手术的医生将被处以3年以下有期徒刑及罚金，除非代理孕母改变代孕之初衷，愿意长期抚养照顾子女（第1条）。
这些法律规定主要处罚代孕中介，不处罚有需求的不孕不育夫妇及代理孕母，说明德国认可不孕不育夫妇通过代孕获得子女的权利，但是严格限制利用代孕来获得商业利益的行为，防止代理孕母被物化，沦为“出租子宫”的“孵卵器”；而对实施了代孕手术的医生的责任阻却条款说明了对儿童人格尊严的保护，防止儿童成为买卖的标的。
（2）代孕子女的身份认定
根据《德国国籍法》，如果的儿童的法定父母有一方是德国人，且该亲子关系在儿童23周岁之前确定，则该儿童自动获得德国国籍（第4条第1款）。因此，代孕儿童国际的确定基于亲子关系的确定。
《德国民法典》第1591条规定母亲是孕育孩子的妇女；第1592条规定在子女出生时已与子女的母亲结婚的是父亲，或者其父亲身份被依照第1600d条“在以父亲身份上的裁判确定为目的的程序中，推定在母怀胎期间与母同居的人为父”或《德国民事诉讼法》第640h条第2款“判决在当事人生存时确定的，该判决为一切人并对一切人均生效力。但确认亲子关系存在判决或确认亲权存在的判决，对于主张自己有双亲关系或有亲权的第三人，以已参加该诉讼者为限，发生效力”在裁判上确定的。因此，代理孕母为代孕子女的法定母亲，代理孕母的丈夫或司法判决确定父亲身份的人为法定父亲。
《德国民法典》第1741条规定收养的可准许性：以收养为目的，以违反法律或者善良风俗的方式参与子女的媒介或携带，或以此委托第三人，或为此而向第三人支付报酬的人，仅在收养为子女的最佳利益所必要时，才应当收养。养父母的收养行为不合法或违反善良风俗，则收养不被允许。而允许收养的例外情形中，如果有意向的父母已经有稳定的伴侣关系，而且他们中的一个已经被认定为法定父母，通常伴侣中的另一个人不认为有必要进行收养，这是对成立亲子关系的进一步限制。2007年，德国法院曾以违背公序良俗为由拒绝承认土耳其作出的收养决定。
这些规定设置严格标准，阻断因代孕给有意向父母带来的与代孕子女建立的亲子关系，但收养条款中考虑子女最佳利益认可收养实际上承认了代孕带来的结果。虽然德国对于代孕的态度是绝对禁止，但是近年来受到同性婚姻的冲击，其态度也逐渐软化，在2014年涉及一对男同性伴侣在美国通过代孕母生子的案件中，联邦法院裁定承认两人均为孩子的父亲，这似乎表明德国对代孕的禁止力度将会逐渐降低。
2、法国
（1）代孕之法律规制
A. 民法上的代孕协议无效
1991年法国最高法院作出了一个关于代孕的判决，即使代孕双方当事人对代孕协议均无争议，最高法院仍撤销前审允许通过收养解决代孕子女亲权归属的判决。法国最高法院认为任何代孕协议，即使无偿，也违背了公序良俗，因而无效。根据“人体不能自由支配”原则，颁布禁止代孕条例，并最终在1994年通过《生命伦理法》（loi relative au respect du corps humain）对人工生殖技术基本上采取限制立场。该法禁止代孕，并将能采用人工生殖技术的主体限制在处于生育年龄的异性已婚夫妻或有两年以上稳定关系的异性情侣，故单身主义者、同性恋伴侣者及超过生育年龄的夫妻都不得通过人工生殖技术生育。同年，相关条款被写入《法国民法典》16条第7款：任何涉及第三人，与生殖或怀孕相关之协议皆违法。这一条款不存在例外情形，这使得所有的国内代孕都是无效的。
不同于其他国家，这一条款不是来源于人工生殖的法案，而是来源于生命伦理的法案，这表明法国对这一问题采取的解决途径是聚焦于对生命伦理基本原则的保护，而不是对人工生殖技术的规制，突出了法国对于生命的尊重和对人格尊严的保全。
B. 刑法上禁止代孕行为
1991年前的《法国刑法典》第227条第3款规定：禁止对儿童的出生进行隐瞒或欺诈。在代孕案中，代理孕母将被认为隐瞒儿童的出生，而有意向的母亲则被认为对代孕子女的出生存在欺诈。对此，根据刑法典的规定，她们最高被判处3年有期徒刑和45000法郎罚金。最近新修订的《法国民法典》第511条第4款规定：禁止任何不被《公共卫生规范》所允许的人工生殖技术，其中包括代孕行为。如违反，最高可处5年有期徒刑和75000法郎罚金。《生命伦理法》第227条规定对进行代孕的中介组织和个人进行刑事处罚。
（2）代孕子女的身份认定
根据法国法律，代孕子女之生母为代理孕母；若有意向的母亲称代孕子女为其子女，将受刑事处罚；若有意向的母亲坦诚委托代孕并提出领养，法院将认定其为欺诈结果，进而否认其领养权。此种严格禁止使得法国有意向的父母转而跨国寻求代孕，并在外国建立亲子关系。因此法国通常对外国作出的身份记录及亲自关系确认判决的承认。
A. 公民身份记录
《法国民法典》47条规定：外国做出的任何关于法国或外国人的公民身份记录，被认为是真实有效的，除非有充分证据表明，该记录不合法、存在欺诈或者与事实不符。在跨国案件中，此种外国公民身份记录可能被提交给法国当局作为有意向的父母与代孕子女之间已确立亲子关系这一事实的依据。除非存在上述三种情形，法国当局必须认定记录是真实的。
2011年2月25日，司法部发布了对《法国民法典》第47条进行解释的备忘录，重申上述规则，即一旦满足第47条的条件，法国国籍应当被颁发。尤其是备忘录表明，如果与法国国民确定亲子关系的外国公民身份记录是真是的仅依据存在外国代孕协议而拒绝颁发法国国籍证明是不充分的，但是在实践中这一规则仅限于有意向的父亲与代孕子女有血缘关系，该认定父亲身份的公民出生记录被认为是真实的。对于认定有意向的母亲的身份的公民出生记录则不被认为是充分真实而有效的。这使得有意向的父亲获得亲子关系的权利大大高于有意向的母亲，是显失公平的。
B. 亲子关系
法国绝对禁止代孕的态度也延伸到了代孕子女的亲子关系认定中。法国法律直接规定代理孕母是代孕子女的生母，无论其与代孕子女是否有血缘关系，并拒绝承认有意向的母亲与代孕子女之间建立亲子关系的判决。
2007年Cornelissen案中，法国最高法院作出判决，确立了承认外国判决的三个理由：第一，案件与外国法院无充分联系；第二，存在法律规避；第三，违背公共秩序。对于跨国代孕案下外国法院作出的亲子关系的判决，法国法院通常基于第三点拒绝承认。
2014年，在Mennesson v. France案和Labassee v. France案中，法国仍秉持禁止态度，拒绝承认在美国出生的代孕子女与有意向的父亲之前的亲权。甚至在欧洲人权法院判决法国的拒绝承认违反了人权后，法国总理Valls仍明确表示法国不会吸收这些判决，“因为这相当于接受胡代孕和使代孕合法化”。
但是，法国绝对禁止的态度使得儿童的利益得不到保障，代孕子女的出生已成既定事实，如果不承认代孕子女和有意向父母的亲子关系，其身份处于不确定状态，其成长环境和生活状态也会处于确定状态，这对儿童是及其不利，也是不公平的，儿童不应该因为非自我原因造成的违法而处于不利境地。
（二） 有限禁止代孕的国家的法律规制
1、英国
（1）代孕之法律规制
1985年英国的《代孕安排法》（Surrogacy Arrangement Act）仅有五条内容，但其对代理孕母及代孕协议进行了界定，规定了代孕协议的内容，并着重强调了禁止商业代孕。规定代孕协议必须包含亲权转移的条件条款，代孕协议的内容必须为代理孕母所充分了解，且代孕协议不具有强制执行力。该法规定，代孕不得索取报酬，禁止代孕广告和促成代孕行为，违者将被处以刑事处罚。
1990年英国的《人类生殖与胚胎研究法》（Human Fertilisation and Embryology Act）禁止胚胎及生殖细胞实验，规范人工生殖之亲子关系，初步规范了代孕儿童的法律地位。设置了代孕的法定专责机构——人类生殖与胚胎研究管制局，其有权对人工生殖机构核发执照并对其行为进行监管查核。在经过2004年修订后，该法仍禁止商业代孕，但对于公益团体非盈利性质而收取的进行代孕协商和编纂代孕信息的费用，以及工艺团体进行代孕广告的行为不再加以禁止。并放宽了亲权命令的申请条件，同性伴侣、未婚的异性情侣以及未登记的同性情侣都可以申请亲权命令，实际上开放了这些主体进行代孕的权利。
（2）商业代孕的认定标准
Re X and Y 案中，亲权命令申请者，A先生和A太太，通过中介公司的介绍，联系上了印度新的里一家代孕生殖诊所的代母，寻找了两位代母，分别产下X男Y女，中介公司起草代孕协议：第一部分表明有意向的父母对代孕子女的唯一关怀，孕母们放弃关于代孕儿童的法定权利；第二部分要求根据医疗费用和补偿费用，支付200万卢比费用。代孕子女出生后，向英国法院申请亲权命令。对此法院关注三个问题：（1）该费用是否超出“合理费用”？（2）任何费用的支付是否需要授权？（3）关于费用的授权是否应将儿童利益最为最重要的考虑原则？A夫妇承认他们支付的费用超过合理费用，但认为法院应当授权，因为他们的行为是充满诚信的，没有欺诈的意图，而且支付的费用也没有太过不成比例而违反公共秩序。而且为了儿童利益，法院应当授权该费用，并做出亲权命令。
从这个案例可以看出，是否是商业代孕的取决于给付的费用是否超过“合理费用”，但是合理费用的界定十分困难，而且基于儿童利益最大化的考量，法院通常作出亲权命令。
（3）亲子关系
《人类生殖与胚胎研究法》确定分娩者是儿童的法定母亲。除非儿童被收养或者亲子关系根据司法判决被转移，否则代理孕母将成为代孕儿童的法定母亲，不论是否有基因联系。并且无论代孕是否发生在英国，代孕儿童出生于何处，都不影响代理孕母与代孕子女的亲子关系认定。
对父子关系的认定，推定受孕妇女的丈夫或合法伴侣为法定父亲。如果未婚或不同意进行人工生殖，则有意向父母中提供精子的男性可以认定为法定父亲。但如果使用的是捐献者的精子，捐献者将不被认定为法定父亲，代理孕母是唯一的法定母亲。
在代孕情形下，英国法确定了通过亲权命令转移父母身份。根据英国法，经过代理孕母及其丈夫或合法伴侣的同意，当事人可以向法院申请亲权命令，具有转移亲子关系的效力。但是实践中也出现未征得合法伴侣的同意，法院仍考虑儿童最佳利益作出亲权命令的情形。
（4）无偿代孕的管制
A. 有意向父母的条件
2008年《人类生殖与胚胎研究法》规定了有意向父母的条件:（1）有意向的父母同时申请；（2）至少有一人是代孕子女的基因父母；（3）必须已婚或是民法上维持稳定关系的同居者，单身者不能进行代孕；（4）必须在代孕儿童出生6周后，6个月前申请亲权命令；（5）在申请期间，代孕子女与有意向的父母居住；（6）申请期间，至少一位居住在英国；（7）申请期间，父母均必须年满18周岁；（8）必须得到代理孕母及代孕子女的父亲的同意。
只有这些条件都得到满足，英国法院才能为有意向的父母发布亲权命令。设定这些限制是为了保障代孕子女在出生后有一个良好的成长环境，而申请亲权的时限也是对代理孕母情绪的照顾。
Katarina Trimmings (Editor), Paul Beaumont（Editor）
International Surrogacy Arrangements: Legal Regulation at the International Level
Hart Publishing, 2013
B. 代理孕母的权利与义务
代理孕母有权在决定代孕之前，了解有意向的父母居家生活，有权在子女出生后与其进行会面或了解子女成长情形。
代理孕母的义务包括：（1）在准备及接受人工生殖手术期间应当进行身体检测，确保适合手术；（2）怀孕期间有义务保持身心及心理健康，包括接受医生指示服用药物，是用营养均衡的食物、禁烟酒等；（3）在代孕子女出生后，代理孕母应当配合有意向的父母完成代孕子女亲权的转移。
设定代理孕母的权利是为了保障代孕子女的成长利益，设定代理孕母的义务既保障其自身的健康权，又保障代孕的有序运行，减少代孕纠纷。
2、以色列
（1）代孕之法律规制
1996年《代理孕母法》明确禁止商业代孕，允许无偿代孕，规定代理孕母除必要的医疗、法律、保险及生产期的生活费之外，不得有任何金钱交易，否则将被视为贩婴行为。
（2）无偿代孕的条件
A. 有意向的父母
有意向的父母必须是异性夫妻，且男性不得超过59周岁，女性不得超过48周岁。这些条件限制是为了保障代孕子女出生后能有一个良好的家庭环境，得到妥善的照顾。
B. 代理孕母的条件
代理孕母必须超过22周岁，不满40周岁，具有生产过一胎的经验，且不可有超过5次的生产经验以及不得有2次以上剖腹产经历。这样的限制是能保证代理孕母具有完全民事能力，保障其生育中的健康权，且减少发生亲权纠纷的可能。
C. 医疗机构的义务
医疗机构在进行手术前，应对代理孕母进行检查及评估，保证代母是在知息所有代孕风险及权利义务下同意代孕。
（3）亲子关系
代孕子女一出生就将监护权先归于政府指派的社工人员，有意向的父母应在代理孕母怀孕第5个月时告知社工人员预产期和预产地点，在婴儿出生的24小时内，有意向的父母或代理母婴通知社工人员到达生产地点，此时社工人员成为代孕儿童的唯一法定监护人。
在此社工人员的监护下，代理母将代孕子女交给有意向的父母，有意向的父母在代孕子女出生7日内如果没有向法院申请领养该儿童，社工人员应向法院申请。法院对所申请的是想下达亲权令判决，除非此判决将严重影响儿童福利，亲权令下达后有意向的父母才能成为代孕子女的法定监护人。
跨国代孕安排，以色列对代孕的法律规制不包括国际私法方面，因为以色列仅允许官场居住地在以色列的，有意向的父母和代理孕母进行代孕安排。因此在以色列，没有关于外国代孕的官方安排，也不承认外国代孕协议。
对于出生在外国的代孕儿童，以色列规定，可以依据与有意向的父母的基因联系而进入以色列并获得以色列国际。对于亲子关系，通常认为生产者是儿童的母亲，在外国代孕中涉及非以色列公民的第三方生产者，因此这一规则不适用外国代孕。而且，外国的出生证明不能充分证明有意向的父母与代孕子女的亲子关系。因此，为了获得以色列国籍，以色列要求通过基因测试证明亲子关系，一旦有意向的父母的一方与代孕子女的基因联系被证明存在，那么代孕子女将被认为是有意向的父母自然生育的子女并以此身份登记。
（4）代孕安排中的行政监管
专责委员会，是以色列国内唯一合法的中介团体，由7名专业人员组成：2名合格的妇产科医生、1名合格的内科医生、1名临床心理学家、1名社工人员、1名律师、1名神职人员，《代理孕母法》规定，代孕安排必须在专责委员会的监管下进行，以保证代母和有意向的母亲的身心健康；所有代孕契约都需经过专责委员会的核准。
以色列对于代孕的规制有强烈的行政监管色彩，在整个代孕过程中都有行政参与，切实保障代理孕母和代孕子女的权利，有效地减少代孕纠纷的产生。
（三） 完全开放代孕的国家的法律规制
1、印度
在印度，79%的人信奉印度教，其社会习俗认为只要不是有害于道德的行为，凡是对人类有所注意的事都是无需禁止的，所以印度对代孕的态度十分开放，甚至代孕已经发展成为了印度生殖旅游业的特色产业。
（1）代孕之法律规制
印度的《人类参与生物医学研究之伦理规范》虽然是行业规则，无法律约束力，但是对代孕具有指导作用，承认了代孕行为的有效性，并规定了大量保护代理孕母的措施。例如，规定代理孕母是法定母亲，给予其反悔权和堕胎权：子女出生6周内，代理孕母可以决定留下子女，有意向的父母只能基于儿童最佳利益向法院申请亲权；堕胎权及代母可因为医疗原因决定堕胎，有意向的父母无权阻止，即使代母决定堕胎，有意向的父母也无权要求返还支付的补偿金。
健康与家庭福利部2005年制定的《辅助生殖诊所管理准则》则规定了配子的转移规则、代孕的管制规则、代孕的亲子关系规则。
（2）管理规制
A. 代孕当事人
代理孕母必须是21-35周岁的已婚妇女且经过配偶同意；当代理孕母是有意向的父母的亲戚时，必须是同辈；代理孕母成功代孕不得超过5次，不得对同一对夫妻进行配子一直手术超过3次；代孕安排中，必须进行医学测试。这些限制是为了防止出现伦理问题，减少代理孕母的生育风险，保障其健康权。
只有无法自然繁殖的人才可以成为有意向的父母，这是为了防止代孕的滥用。
医疗机构不得成为从事代孕的广告业主，但是精子银行可以通过广告或其他方式寻找代理孕母，防止医疗机构完全沦为追求商业利益的机构，危害到代理孕母的权利。
B. 代孕协议的执行
《合同法》当事人给予合法靠脸就合法客体自由达成的协议是合法的，再次基础上的代孕协议也是合法的。虽然可能会违背公共秩序或《印度宪法》第二十三条的买卖人口，然而印度法院未基于此判决代孕协议不可执行，所以代孕协议在印度可执行。
但是这样的规定是有违代理孕母的人格权的，代理孕母对自己的身体应当具有支配权，不能因为契约而对其人身进行强制。
C. 代理孕母的权利
代理孕母具有6周以内的反悔权：印度规定，代孕契约中需约定即使已经完成收养手续，委托夫妻给予代理孕母合理补偿，若代理孕母希望保留代孕子女，其仍可以保留代孕子女之条款仍有效。
D. 代孕子女的权利
代孕子女具有信息知情权：印度规定代孕安排涉及的配子捐献者和代理孕母的信息需要进行保存存档，满足一定条件后，代孕子女可以申请获得这一信息。
（3）代孕子女的身份
不论是已婚夫妻还是未婚伴侣，在双方同意下使用辅助生殖技术所生之子女，应被认为是法定婚生子女。实务中，无论代孕子女是否先取得印度国籍，其在印度的身份在取得有意向的父母所属国之国籍之后自然消除。
2、美国加利福尼亚州
（1）判例法基础
首例确认代孕合同有效的判例Calvert v. Johnson案由加州高等法院1993年做出判决代理孕母Johnson和有意向的Calvert夫妇就代孕子女的归属产生纠纷。Johnson称代孕安排中Calvert夫妇将其视为被使役的对象，是对妇女的剥削，违背人道精神，并以代孕年合同违背公共秩序，请求判决代孕合同无效。最终诉至加州高等法院，法院明确了双方同意下的代孕合同的有效性，认定在不违背社会公共利益的情形下,双方签署的代孕协议内容有效。
法院阐述社会公共利益的原理时指出，从未出生的胎儿的利益角度考虑，社会公序良俗决定法律禁止胎儿的父母在胎儿未出生前就做出放弃抚养的决定。同样，在孩子出生后，为保护孩子的利益，孩子不应该成为买卖的对象，《收养法》也禁止以物质利益为诱饵诱使他人同意送养。
但是本案中，Calvert夫妇并没有在孩子出生前就放弃为人父母的责任，实际情况是他们一直在为孩子的出生而努力，他们决心抚养由Johnson所生的他们自己的孩子并在孩子出生后积极争取监护权，因此他们并未违背公序良俗。
在阐释代孕合同和代孕行为是否违反社会利益公序良俗时，法官认为法律金子对人的非自愿强迫使役，但是并不禁止自愿性质的使役，本案中，双方自愿签署代孕协议，法院并没有发现任何能够说明代孕人被强迫声音的证据。这表明代孕人资源为代孕委托人怀孕生育，不存在强迫使役人口的问题。Calvert夫妇支付Johnson的费用是对其劳动补偿，因此代孕合同有效。
（2）亲子关系
州家事法典，母亲与子女的关系因分娩行为而成立。同时，根据判例法，加州最高法院认为分娩和血缘关系都是母亲权利的可能来源。当出现冲突时，法院将视代孕契约的内容判断谁有抚养孩子的医院。
法院在检视代孕契约时，注重于对有意向的父母和代母的合意进行审查。而一般代孕契约都会载明有意向的父母取得亲权，给予有意向的父母将代孕子女带来世上的试试，法院一般倾向赋予亲权约定条款极大效力。法院关于亲子关系的根本判断标准是儿童最佳利益原则，即父母的经济能力、儿童的家庭环境和儿童是否能健康成长。
对若干禁止代孕观点的反驳
（一）对贬低代理孕母人格尊严的反驳
德国、法国等国家完全禁止代孕的理由在于代孕是对代理孕母人格尊严的贬低，是将代理孕母当作“孵卵器”，是对其进行剥削。
然而在代理孕母自愿的情形下，其对自己的身体的支配权也应当受到保障。现代医学的发展推动了伦理观念的变化，身体支配权也逐渐被注入新的内容，目前的器官移植、组织移植，无论是无偿捐献和获得一定的补偿，都是公民合法行使身体支配权的行为。同样，在人工生殖技术日益发展的现在，代理孕母出于帮助有意向父母或者自我实现的目的，来为其进行无偿代孕的行为，在本质上也应当是其合法行使身体支配权的行为。
现实中，代理孕母可能是基于自我实现的目的来为他人代孕，比如堕胎者为了减轻负罪感，丁克族为了享受做母亲的感受，或者为了帮助不孕不育夫妇获得的心灵满足，这使得代孕行为不是对代理孕母的剥削，禁止代孕反而是阻断了代理孕母自我实现的途径。
关于法国的的两个公共政策原则“人不能成为私人协议的客体”和“人的法律地位不能成为私人协议的客体”，反驳理由在于对劳务协议和收养关系理解。劳务协议将人的劳务行为作为客体，而代孕协议将代孕行为作为客体，两者均具有不可强制性，并未将人作为客体。收养行为和代孕协议的亲权转移约定均是基于对儿童利益的考量，并未将儿童的法律地位作为更低一等的客体，而是基于将儿童放在主体地位的考量，才使得其亲权发生变化。
其实，在非代孕情形下也存在对妇女的剥削，比如强迫卖淫、拐卖妇女，这些情形都是需要法律进行规制的，对妇女权利进行保障，对违法行为进行打击。
（二） 对买卖儿童说的反驳
代孕的目的是为了获得儿童的归属，而非抛弃儿童，与买卖儿童中将儿童作为物品，轻视儿童地位是有本质上的不同的。正如美国法院的判例中所说，代孕子女的出生本身是由有意向的父母极力促成的，其对抚养儿童的愿望是强烈的，所以代孕中，儿童的亲权转移完全是基于对儿童最佳利益的考量，而非在买卖儿童中为了获得纯粹经济利益的商业交易。
（三）对生育权理论缺陷的反驳
有学者认为法律不保障不存在的权利，无法生育的夫妇本身不具有生育的能力，那么法律也无从对其生育权进行保护。但是生育权不等于生育能力，生育权是一种人格权，人具有生育后代的权利，正如失去双腿之人仍具有健康权一般，其有权进行移植手术获得假肢和行走的权利，不能生育者同样具有利用人工生殖技术来弥补缺陷，获得后代的生育权。
（四）对类推卖淫合法化观点的反驳
有的学者认为，如果使代孕合法化，那么在将来的一天卖淫也会被合法化，这是对社会的公共秩序的破坏。这当中有一个重要的认知错误，就是代孕是利用人工生殖技术来进行的，自然代孕在任何国家都是被禁止的，所以代孕是具有公益性和社会积极性的行为，而卖淫则完全对公序良俗产生不良影响，破坏婚姻忠实义务和人格尊严，其性质完全是负面的，二者并不能混为一谈。
（五）小结
禁止代孕的理由通常基于代孕引发道德伦理问题、违反公序良俗和代孕安排具有剥削性、代孕将女性生殖系统商品化贬低代理孕母人格尊严的考量。但是从上述反驳来看，在代孕被合法规制之后，其剥削女性的负面效应将大大减少，而其保护不孕伴侣的生育权和代理孕母自决权的正面效益能得到最大发挥。
我国代孕合法化的理由
（一）权利基础
1、有意向父母的权利
有意向的父母通常是具有生育缺陷的夫妇，各国在对人工生殖技术进行规制时，都特别保护了无生育能力的夫妇利用人工生殖技术获得后代的权利，只是在代孕问题上产生分歧，尽管如此，禁止代孕的国家仍对代孕中有意向的父母作出了特别的保护，例如，德国在《收养中介法》对代孕的处罚事项中，仅处罚中介机构，而不处罚有意向的父母。
有意向的父母通过代孕获得子女的权利基础，主要是生育权和家庭完整权。生育权是有意向父母的人格权，在不损害他人权益的前提下，他们享有利用人工生殖技术弥补生育缺陷，获得子女的权利。家庭完整权是指有意向父母具有组建完整家庭，即组建父母子女共同生活的家庭的权利。正如印度社会习俗，只要不是有害于道德的行为，凡是对人类有所注意的事都是无需禁止的，代孕不有害道德，反而对保障有意向父母的生育权和家庭完整权有益，那么就不应带被禁止。
2、代理孕母的权利
代理孕母享有身体自决权，其有权合法地支配自己的身体。当其基于自我实现的目的来为他人进行公益性代孕时，其行为和使用自己的身体喂养他人的孩子、捐献器官救助他人并无本质区别。在这种情形下，代理孕母的身体自决权应当得到保障。而对于追求纯粹经济利益的代孕行为是非法支配自己的身体的行为，和买卖器官性质相似，同样应当被禁止。
（二）现实基础
1、不育症的治疗手段
1967年，世界卫生组织正式将不育症归为疾病之列，代孕行为作为不育症患者组建完整家庭手段具有了医学上的基础。这种医学现象反映在法律领域即由国家或者地区规定，代孕行为合法化的条件之一是进行代孕的有意向的父母必须是不育症患者。例如，印度虽然开放代孕，但仍规定只有不育夫妇才能成为有意向的父母，这反映了印度将代孕作为治疗不育症的一种方式的态度。
在我国，允许丈夫丧失生殖能力而妻子具有生殖能力的夫妻利用人工生殖技术获得后代，却禁止妻子丧失生殖能力的夫妻进行代孕，这对于后者是不公平的。当代孕是一种不育症的治疗手段时，后者也应同等地获得利用人工生殖技术获得后代的权利，确立代孕生育权正是兼顾公平的体现。
2、人口老龄化与低生育率的缓解手段
允许代孕的国家的另一个可能的考量因素即人口老龄化，因为人口老龄化会带来一系列的社会问题，社会福利和保障制度都会受到一定影响，而代孕作为生殖繁衍的方式，极大程度促进了人口的增长，有利于缓解人口老龄化及人口老龄化带来的问题。例如，俄罗斯允许妊娠型代孕，其立法考量因素之一就是人口老龄化。
2000年以后，我国开始进入人口老龄化和人口低速增长时期。统计数据显示，2002年-2011年这10年间，我国人口的出生率从12.86‰降至11.93‰，死亡率则从6.41‰升至7.14‰。相应地，人口的自然增长率从2002年的6.45‰降至2011年的4.79‰。与此同时，伴随着低生育率的是老龄化程度的进一步加深，无论是2002年的7.3％还是2011年的9.1％，都超过了公认的7％安全警戒线。
老龄化和低生育率为代孕的合法化提供了重要的背景支撑，承认代孕的合法性有助于实现无子女人群组建完整的家庭，扩大和提升以家庭为基本单位的福利保障，对经济社会的均衡发展有着极大的正外部性。
3、失独家庭的救济手段
“失独家庭”是我国计划生育政策下的特有现象。2014年2月27日，全国老龄办发布的《中国老龄事业发展报告（2013）》显示，我国空巢老年人口规模继续上升，2012年为0.99亿人，2013年突破1亿人大关。在空巢家庭中，无子女老年人和失独老年人开始增多，2012年，中国至少有100万个失独家庭，且每年以约7.6万个的数量持续增长。全国第六次人口普查数据和卫生部发布的《2010年中国卫生统计年鉴》也显示，中国现有独生子女2.18亿，15-30岁年龄段的死亡率至少为40人/10万人，每年的独生子女死亡人数至少有7.6万人，由此带来的是每年增加7.6万个失独家庭。人口学专家易富贤则根据人口普查数据推断：中国现有的2.18亿独生子女，会有1009万人在或将在25岁之前离世，这意味着不久之后的中国，将有1000万家庭成为失独家庭。
虽然自2016年1月1日新的《计划生育法》开始生效以后，我国已开放二胎政策，失独现象将会得到缓解。但由于执行计划生育政策较早的人，一旦失去独生子女，其也因为超过合适的生育年龄而无法再次自然生育。因此，在此背景下，作为人工辅助生殖技术的代孕具有了合法合理的政策基础。
4、家庭多元化的必然要求
同性伴侣无法通过自然生育来获得子女，收养和代孕成为其获得子女的仅有途径，随着越来越多的国家承认同性婚姻合法化，必然要面临同性家庭的代孕问题。而德国的一例承认同性伴侣与代孕子女的亲子关系的案件与英国认可同性情侣可以申请亲权命令，都体现了对同行伴侣利用代孕获得子女的宽容态度。
2017年5月24日下午四时，我国台湾地区“司法院大法官释宪”宣布禁止同性结婚是违反宪法，此举使台湾成为亚洲第一个同性婚姻合法化的地区。这意味着我国也将出现家庭多元化的局面，首当其冲的问题是生育权和家庭权保障问题。宪法保障不孕夫妇利用人工生殖技术拥有子女的生育权和家庭权，那么同性伴侣也应当拥有同样的平等的权利。因此，代孕合法化是家庭多元化的必然要求。
5、规制地下代孕的迫切性
我国虽然在《管理办法》和《伦理原则》中严禁医疗机构和医务人员从事代孕相关活动，但却缺乏对代孕中其他当事人——代孕中介、有意向的父母、代理孕母等——的法律规制。由于我国代孕需求量的庞大，禁止代孕的态度绝对化却缺乏相应的法律规制，导致我国地下代孕屡禁不止。并且商业化的市场运作使得代孕中介稳占主导地位，代理孕母和有意向的父母处于弱势地位，代理孕母的人格尊严时常受到贬损。自然代孕、选择胎儿性别等违法活动也屡屡出现，这种种现象急需法律的规制。而将代孕合法化，才能对代孕活动中的各个环节进行具体的法律规制，从而遏制地下黑色代孕产业链的发展，执法部门打击地下代孕活动也会更加行之有据，行之有效。
（三）道德基础
“法律反映了各个国家不同的民族性、宗教背景以及伦理观念。”而我国重视血脉传承的传统伦理观念是代孕合法化的道德基础。我国自古以来就对于血脉传承极为看重，常言“不孝有三，无后为大”“多子多福”都体现了我国的家庭对于子嗣后代的看重。利用代孕和人工生殖技术获得子女在道德上是无可厚非的，反而是弥补缺憾的一种重要途径。我国目前绝对禁止代孕的态度，忽视了无法自然生育子女的家庭强烈的情感需求，使得他们纷纷规避国内法律，寻求地下代孕或跨国代孕，反而引发了更多道德上、法律上的问题。因此，代孕合法化在我国是有道德基础的。
Martha A. Field
Surrogate Motherhood: The Legal and Human Issues
Harvard University Press, 1988
我国对代孕合法化的规制路径
（一）代孕规制二分法
比较各国对代孕的规制方法，可以得知：（1）在绝对禁止代孕的国家，其法律规制的基本原则是：代孕相关的法律关系均应视为无效，但考虑到儿童利益，仍会认可一些对儿童有益的结果，并非完全否定代孕带来的一切结果，可以想见代孕仍不会停止；（2）有限禁止代孕的国家允许无偿代孕，禁止商业代孕，最大限度地平衡了有意向父母的生育权、家庭权和代理孕母的人格权；（3）完全开放代孕的国家虽然不禁止商业代孕，也极为注重代理孕母和代孕子女的权利保护，但仍然有贬低人格和物化人格之嫌。
而我国与绝对禁止代孕的国家面对相似的问题，“一概禁止代孕虽然简单方便，但却无法从根本上解决问题，代孕市场的强烈需求决定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律规制的代孕市场必然亦将更加混乱无序，各种规避法律的代孕现象不断出现，对法律的执行和纠纷的处理有害无益，立法的目的也无法实现，法律的权威性也将面临挑战”，以此为立足点，“面对代孕，法律也应当及时做出应对，而非一味堵塞”。并且“法律应以一种务实的态度来面对，与其简单禁止不如审慎规范，对代孕进行全面而正确的认识，区分不同类型的代孕，对具有负面作用的代孕予以禁止，而对于那些具有积极社会效果的代孕则给予肯定，对其实行有条件的合法化，让代孕在法律的控制下进行。”
英国、以色列等国家采用的就是代孕规制二分法，我国可以借鉴其模式，同样禁止损害人格尊严的商业代孕、违背公序良俗的自然代孕和胎儿性别选择，并制定相关处罚违法措施；允许具有公益性质的无偿代孕，并制定法律来限制无偿代孕的主体并规范无偿代孕的各个环节，让代孕的法律的控制下有序进行，最大限度地减少代孕的负外部性，增强其正外部性。
（二）运用法解释学适用现行法
由于代孕问题极为复杂，立法前的调研和法律文本的起草都将是一个漫长的过程，所以我国关于代孕的法律规制不会发生大的变化。而我国已经涌现了大量代孕相关的法律纠纷，要妥善地处理这些纠纷，就得运用法解释学来正确适用现行法。
《管理办法》和《伦理原则》是卫生部制定的部门规章，仅能约束医疗机构和医疗人员从事代孕活动，立法目的是防止医疗机构将代孕商业化，避免代理孕母的人格权被侵犯。该部门规章只对特定的人产生效力，不能产生对所有人的代孕行为的禁止性效力。
而能对代理孕母、有意向的父母和代孕子女产生效力的法律是人大常委会制定的更高位阶的《婚姻法》、《合同法》和《法律适用法》。根据《合同法》，若是代理孕母和有意向的父母是在自愿、平等的环境下达成了代孕协议，且代孕协议不违反法律禁止性规定，那么该协议就应当被认定为有效；运用《婚姻法》中的儿童利益保护原则和《法律适用法》的相关条款也可以对代孕子女与有意向的父母的亲子关系作出认定。
在代孕合法化进程不能一蹴而就的前提下，运用法解释学正确适用现行法是逐步实现代孕实质合法化重要方式。
（三）参与海牙会议关于代孕的国际公约的制定
禁止代孕的国内环境使得我国出现了大量的跨国代孕，为了更好地规制跨国代孕，我国应当积极参与海牙国际私法会议并参与关于代孕问题的国际公约的制定。
海牙会议自2010年起就开始关注跨国代孕中的亲子关系问题及其他问题的解决，计划制定关于跨国代孕安排的统一冲突法公约。但是这种方式也可能导致跨国代孕结果的不可预见性，所以我国要审慎参与这一规则的制定，注重保护代孕各方当事人的权益。
（四）完善国内立法
为构建我国合法代孕的法律规制模型，保护代理孕母和代孕子女的人格权，减少代孕纠纷，防止代孕颠覆传统家庭伦理和被滥用，我国可以参考以色列、英国、印度等国家的相关法律规制。虽然英国和以色列都采取的是代孕规制二分法，但英国更注重当事人合意，判定商业代孕的标准是“合理费用”，然而合理费用很难界定，所以对商业代孕的禁止力度不强；以色列更注重行政监管，代孕的各个环节都有行政人员的介入，将整个代孕过程控制在法律监控之下，有效地防止了商业代孕的发生。相比而言，以色列的行政监管模式更适合我国的代孕规制，我国不妨借鉴以色列的立法经验，设置一个专门的代孕管理机构，在代孕规制中充分发挥行政监管的作用。
1、对无偿代孕的规制
A. 对有意向父母的条件限制
为了保护代孕子女的人格权，防止其被歧视、轻视，并且考虑到儿童最佳利益，需要对有意向的父母进行条件限制，设置专门的代孕管理机构对有意向的父母进行严格的资格审查。
有意向的父母必须丧失自然生育可能且无收养的或亲生的子女，防止其利用代孕来规避计划生育等政策，防止其轻视代孕子女的在家庭中的重要地位；有意向的父母必须有支持代孕子女健康成长的经济能力，这是出于对儿童最佳利益的考量；有意向的父母必须年满十八周岁，不超过六十周岁，确保代孕子女能得到妥善的照顾；有意向的父母必须无犯罪记录，确保代孕子女能在良好的家庭环境中成长。
B. 代理孕母的权利与义务
代理孕母通常是代孕中处于弱势地位的一方，其人格权极易受到侵害，为了保护代理孕母的合法权益，代孕规范中要对代理孕母的权利义务做出明确细致的规定。
代理孕母有权因为医疗原因进行堕胎，有意向的父母仍需负担代理孕母因代孕产生的各种费用，保障代理孕母的健康权；代理孕母有权在决定代孕前了解有意向父母的经济条件，以确保代孕子女能得到妥善照顾；代理孕母有权过问代孕子女的成长状况，不能强行切断代理孕母与代孕子女的联系。同样，代理孕母也负有遵照医嘱进行养胎和在代孕子女出生后让其与有意向的父母共同生活的义务。
为了减少代孕纠纷，保障代理孕母的身体健康，也需对代理孕母的资格进行限制。印度在这个方面有了较为具体的规制，我国可以加以借鉴：为减少生育的安全风险，代理孕母必须是21-35周岁的已婚妇女且经过配偶同意或者离过婚并生育过一胎，在代孕前，必须通过医学测试；为防止伦理问题的发生，当代理孕母是有意向的父母的亲戚时，必须是同辈。这些限制是为了防止出现伦理问题，减少代理孕母的生育风险，保障其健康权。
C. 医疗机构的义务
医疗机构必须对有意向的父母进行医学测试，出具真实的其已失去生育能力的证明；有义务对代理孕母进行医学测试，确保代理孕母的身体适合代孕；有义务告知代理孕母关于代孕的全部过程，确保代理孕母对代孕风险完全知情；有义务接受代孕监管机构的监管，合法地进行代孕活动。
2、对商业代孕的处罚与制裁
要控制代孕的负外部性，保护代理孕母和代孕子女的人格权，除了规制无偿代孕之外，还需对商业代孕进行严厉打击，将禁止商业代孕的原则细化，形成完整的禁止商业代孕的体系规则，规定具体的处罚措施，遏制地下代孕市场。
A. 行政处罚
要防止代孕商业化，首先要对商业代孕活动进行法律的负面评价，对从事商业代孕活动的个人或机构进行行政处罚，可以参考德国对代孕的法律规制条款，禁止一切为代孕进行的中介行为、为代孕中介而为广告之行为以及公开搜索代理孕母及有意向的父母的信息的行为，制定相应的法律法规，对违法者处以严厉的行政处罚。
B. 刑事制裁
在商业代孕市场中，代理孕母通常处于弱势地位，成为标签化、任人挑选的“商品”，甚至在代孕活动中人身被强制，这是对代理孕母人格权的重大侵犯，与“拐卖妇女”“强迫卖淫”等罪名侵犯的法益相当，也是我国应当坚决禁止商业代孕的重要原因。为了实现对代理孕母的人格权的重点保护，防止代理孕母沦为“孵卵器”，应当对商业代孕中强制代理孕母进行代孕、控制大量代理孕母形成商业代孕市场等严重侵犯代理孕母人格权的行为进行刑法上负面评价并对相关的个人和组织予以刑事制裁。
未来我国是否会将组织妇女代孕罪尚不可知，但在如今未有专门针对商业代孕的罪名的情况下，发生强制代理孕母进行代孕的事件，可以以“非法拘禁罪”论处，如果在强制过程中对代理孕母的身体健康产生了严重损害的，可以以“故意伤害罪”论处。
对严重违法的商业代孕进行刑事制裁会使得从事商业代孕的中介机构有所惧怕，能够有效遏制当今我国地下商业代孕市场的继续发展，同时也为未来的合法代孕设定了法律底线，是代孕合法化的保护屏障。
3、亲子关系的认定
代孕中最具伦理争议的问题就是代孕子女的身份关系认定，在自然生育关系母子关系的认定通常采取“分娩者为母”的原则，而在代孕关系中，代孕子女可能拥有三个“母亲”——孕育母亲、基因母亲、养育母亲，在这种复杂的关系中各国司法实践不同，有些国家仍坚持“分娩者为母”的原则，有些国家则运用“儿童利益最大化”原则来确定代孕子女的归属，相同的各国通常不将卵子捐献者作为代孕子女的法定母亲，以避免产生更多的伦理问题。
为使得代孕子女的利益得到更好的保护，也为了更好地规制代孕，法律应当对代孕中的亲子关系认定做出规定。笔者认为，代理孕母进行无偿代孕活动的基本动机是为了帮助不孕不育夫妇获得子女，在其进行公益性活动之后为其附加代孕子女的法定母亲身份，会为其课加更多义务，这对于代理孕母的正常生活是一种额外负担；对于有意向的父母来说，其对于抚养代孕子女有着极强的意愿，且代孕子女的出生正是他们尽极大的努力促成的，将代孕子女的法定父母身份归于有意向的父母，对于代孕子女的成长是更有利的。因此，笔者认为，出于对儿童最佳利益的考虑，应当认定有意向的父母为代孕子女的法定父母，除非出现有意向的父母不适于抚养儿童的情形，例如虐待儿童、利用儿童犯罪等。
在认定有意向的父母为代孕子女的法定父母之后，代孕监管机构应定期抽查各代孕家庭中代孕子女的成长状况，当发现有意向的父母虐待儿童等事故时，应对其作出警告和处罚，情节严重的可剥夺其对代孕子女的抚养权。因为代理孕母对于代孕子女的出生有重要促成作用，所以在有意向的父母的亲权被剥夺之后，代理孕母有义务抚养代孕子女，但其有权向有意向的父母索要代孕子女的抚养费。
结论
（一）本文结论
本文以全球家庭结构发生变化引发代孕争议热潮为契机，以我国代孕立法近乎空白和地下代孕市场混乱问题为引入点，在分析比较各国对代孕的不同态度和法律规制的基础上，发现出于对儿童最佳利益的保护各国通常实质上承认代孕的结果，并指出代孕既有助于有意向的父母的生育权及家庭权实现，也是代理孕母合理行使身体自决权的表现，而法律应当规制的是侵犯代理孕母和代孕子女人格权的商业代孕及其他违反公共秩序的代孕行为，例如自然代孕、选择胎儿性别等，在我国的道德基础及现实基础上得出我国应当代孕合法化的结论。
（二）本文的启示和建议
在分析各国对代孕的法律规制后，笔者发现一味禁止代孕或完全开放代孕都可能使得代孕现象更加混乱，代孕孕母和代孕子女的人格权都更易受到侵害，而代孕规制二分法可能是对各方利益均衡保护的较好的规制代孕的方式。因此，允许无偿代孕，禁止商业代孕等非法代孕行为的代孕规制二分法是有利于推进我国进行代孕合法化的法律规制方式。
在规制无偿代孕时，我国可以借鉴以色列模式，加强行政监管的作用，注重审查有意向的父母的资格，监督医疗机构合法实施代孕手术，定期回访代孕家庭，切实保护代理孕母及代孕子女的人格权利益；在规制商业代孕等违法行为时，应当制定明细规则来对其违法行为进行处罚，严重的应当予以刑事制裁。
在我国目前关于代孕的专门立法近乎空白的情形下，司法机关应当正确运用法解释学来适用现行法律，坚持儿童利益最大化原则，并注重保护代孕弱势方的利益来解决代孕纠纷。
（三）本文的局限和尚需研究的问题
本文虽然提出代孕规制二分法是代孕合法化的较好的法律规制方式，但并未对分界线进行探讨，区分无偿代孕和商业代孕的具体规则笔者在文中并未进行讨论，但其划分对于我国实行代孕合法化具有重要意义；对于行政机关发挥重要监管作用的方式和手段本文限于篇幅并未深入研讨，并未对是否需要设置一个专门的代孕监管部门或是让现有的医疗监管部门和儿童保护部门进行监管的问题进行研究分析；未来在代孕合法化之后，刑法上是否要创设专门的“违法代孕罪”“违法组织代孕罪”等罪名本文也未进行论证，这些都是尚需研究的问题。
关于代孕中的生育权争论
——摘自：“比较法视角下代孕之人格权保护”
指导老师评语：曾思婷同学的论文选题关注到了“代孕”这一富有挑战的法律伦理议题，并且将作为人格权的生育权置于其论述的重心，在梳理我国规制现状的同时，对各国立法与规制模式进行了充分的类型化比较和评价，最终形成了自己的理论立场和实践建议。
评分：口头报告40' +辩护8' +提问讨论5' +论文定稿34' =总分87'
随着科学技术的进步，人类辅助生殖技术得到了空前的发展和广泛运用，为解决不孕问题和实现优生带来了莫大希望，开启了一个新时代，对社会发展具有重大意义。但与此同时，该技术也使人类延续亿万年的自然繁衍规律被打破，并由此引发了一系列的道德伦理危机和法律问题。
作为人工辅助生殖技术的一种，代孕在道德、宗教、伦理、法律等方面同样引起了激烈的争论。如何使现代生殖医学技术在造福于人类的同时化解这一系列的危机，是一个亟待解决的时代法学主题。而其中所涉及到的原则性问题——作为人格权的生育权，在学界上引发的争论也是愈来愈多。
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对特定的不孕人士来说，代孕安排毋庸置疑是符合其伦理道德的行为，但是由于代孕涉及委托夫妇，亦或者委托的单身人士、代孕母，在捐卵子、捐精子或者捐胚胎的场合又会涉及捐赠者，还有出生的孩子等诸多当事人，其中所引发的理论争议很多，有来自伦理学界、宗教界、社会学界和女性主义等的反对意义等。下文主要从我国角度出发，简述一下代孕中，与人格权中的生育权相关的争论。
先看一个案例。指导案例50号“李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案”，其中涉及到原告李某与其丈夫合意到医院进行人工授精，事后李某丈夫在其遗嘱中声明不要这个人工授精生下的孩子，但李某不同意人工流产。就此案中涉及到通过人工授精生育子女的权利，最终法院认定李某有权生育这个孩子并且这个孩子属于李某及其丈夫的婚生子女。
可见，人工授精这一技术会关涉到生育权问题。在某种程度上，人工授精与代孕有相似之处，笔者认为可以将上述案例的人工授精的生育权问题类推到代孕中去。下文主要先就男女生育权的地位进行讨论。
我国现行1982年宪法并未明确规定生育权。但宪法基本权利是一个不断发展的体系，在成文法国家，基于宪法条文的不完满性与开放性,一般认为宪法条文中的权利并非涵盖所有的基本人权。因此，应认可我国宪法上还存在未列举的基本权利。根据我国宪法第37条人身自由权、第48条男女平等权、第49条第1款对家庭和妇女儿童的特别保护以及第49条第2款夫妻双方的计划生育义务,可以综合总结其中隐含着生育权,尤其是妇女的生育自由。在我国现行法律体系当中，一方面，《人口与计划生育法》第17条第1句“公民有生育的权利”等规定了男女均享有生育权；另一方面，《妇女权益保障法》第51条“妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由”等又赋予女性既依法享有生育子女的权利，也有不生育的自由。这实质上是完全承认了女性在生育行为中的主导地位。但学界上对于女性在生育行为中的主导地位也有持不完全赞同意见的。
就合法性基础而言，这种主导地位在民事法律实践中主要表现在两个方面：第一，女性有权决定生育孩子。这意味着，只要女性单方决定生育孩子，无论男女双方最终就生育是否达成了一致意见，原则上都不影响女性单方意思表示以及由此形成的民事法律关系在法律上的评价。甚至在下述极端情形下，即使女方在违背男方意志而擅自怀孕并生育子女的场合，男方就此原则上既无权向女方主张私法救济，也无权拒绝承担给付子女抚养费等法定义务。
我国就有类似的案例，在北京海淀法院判决赵某诉许某抚养费纠纷案中，原告赵某在与被告许某发生关系时欺骗对方自己已采取避孕措施而实际上其并未采取避孕措施并因此怀孕，后拒绝许某终止妊娠的建议而将孩子生下来，并向许某主张抚养费的给付请求权。对许某提出赵某侵犯其生育权的抗辩理由，审理法院明确依据《妇女权益保障法》第51条认为：“生育子女不需要男女双方的合意，女方单方决定即可。女方既有不生育子女的权利，也有生育的权利。女方单方面选择生育子女，不构成对男方生育权的侵犯。”该院最终在判决书中支持了原告的诉讼请求。
但就上述极端情形，笔者持反对态度，因为现实生活中不乏以此骗财的情况。当然，笔者认为法院之所以这样规定，或许是出于易裁决的角度，毕竟当事人的动机等主观心态是极难把握的。
第二，女性有权决定不生育孩子。这意味着，只要女性单方决定不生育，无论男女双方最终就生育是否达成了一致意见，原则上都不影响女性单方意思表示以及由此形成的民事法律关系。在此情形下，即使女方在违背男方意志而擅自终止妊娠的场合，男方就此原则上也无权向女方主张私法上的救济。这在我国的相关法律规定上有所体现：《婚姻法司法解释三》第9条之规定：“以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持。”
我国当前法律实践承认女性在生育行为中的绝对主导地位，特定情形下可能会导致男性一般人格利益以及胎儿利益的保护处于极为不利的地位。例如，在丈夫因工作丧失生育能力时，已怀孕的妻子与他人通奸并为达到离婚所具备的“夫妻感情确已破裂”标准而在第三者的教唆下擅自终止妊娠的，于此场合丈夫为《人口与计划生育法》等所承认的生育权透过民法一般性条款而享有的应受法律保护的一般性人格利益即被侵害无疑。但这种不利在我国当前的社会实践中并不构成拒绝承认女性生育行为中主导地位的正当性理由。
在相关案件中，审理法官曾这样说道：决定孩子是否出生属于生育决定权的范围。生育权具有明显的冲突性，……但男方的生育决定权与女性的人身自由权、生命健康权相比，处于下位阶。如果两种权利发生冲突，男性的生育权应当让步。从法经济学的角度出发，女性生育子女要历经受孕、怀孕、生产近十个月的时间，而男方生育子女仅发生性行为即可，女性的投入显然更多，因此生育决定权是女性独有的权利。
德国联邦最高法院在其判决中也曾如此表述到：男女在生理结构上的差异决定了其在漫长而又艰辛的生育过程中的角色与地位，男性在此过程中仅参与了最初的短暂一瞬，并且这一瞬也是与身体上的快乐相关，而之后其与子女关系的建立主要是通过时间上的与生育过程本身无关的社会行为来完成；女性则完全不同，其不仅要经历艰辛而漫长的孕期，而且还有至为痛苦的分娩以及哺乳等长期的生理行为，其身体上所承受的痛苦深深的影响着她们对性以及生育的认知，对其而言，性爱以及生育并不完全意味着身体上的享受，而是与痛苦和责任密切相关。相较于女性，男性则不会有类似的感受，其更注重身体上的享受而忽视与性行为密切关联的社会责任。
可见，女性的生育权被置于了主导地位。在数百年来对男女地位平等的呼求下，女性地位如今已达到了一定高度。从生育决定权角度看来，其似乎有超越男性地位的趋势。
代孕的技术理性至少在保障男性获得生育权方面拥有了更多的自由，因为这一技术使得部分特定男性群体得到了实现他们生育权的机会。而上述的相关法律制度却似乎显得不那么宽容。笔者认为我国现行社会保障制度及计划生育政策体现出来的政府决策导向及其相关的制度措施明显缺少对男性权利的尊重和关怀。
对于代孕涉及的生育权争议问题，笔者认为便会呈现出两派观点：女性生育权居于主导地位；男、女性生育权处于平等地位（稍倾斜保护女性生育权）。
课程简介
《比较法研讨课》开设于2017年秋季学期，9月5日至11月14日，每周二下午13:30-16:00，课容量29人。
9月5日、12日，由教师讲授，并发给推荐选题列表，学生进行选题和分组。若自拟选题，应与授课教师提前沟通。接下来每周进行封闭式研讨，预计每人报告30~40分钟，讨论和辩护5~15分钟。在此基础上形成的书面论文，经授课老师批阅后，于11月21日提交定稿。
课程评分由口头报告（40'）、辩护（10'）、提问讨论（10'）、论文定稿（40'）四方面的成绩组成。
根据报告组的数量，预计至少安排一次课外报告活动，时间地点待定。后经协商，于2017年10月22日13:30在奥林匹克森林公园南门集合，徒步穿过秋意正浓的南园，来到北园的开阔的波斯菊田，在木制观景台上席地而坐，就选题“II.3. 言论自由与（一般）人格权的冲突”进行了报告和讨论。从学生们的感想反馈来看，课外活动兼具了新颖性与学术性。
I. 什么是研讨课（Seminar, Kolloquium）?
I.1. “法律基础”的若干讲座课（以德国海德堡大学为例）
I.2. 研讨课的开展方式
I.3. 研讨课心得——学术的生产方式
II. 什么是比较法（Rechtsvergleichung）?
II.1. 比较法：法律研究的方法
II.2. 比较法：立法的方法
II.3. 比较法：法律解释的方法
II.4. 比较法：法律统一化、世界法
III. 阅读文献
（文献从略）
I. 宏观比较：当代法系
I.1. 法典化：欧洲与中国
I.2. 英美法中的形式与实质
I.3. 欧洲法律统一化
I.4. 伊斯兰难民潮与欧洲的宗教自由
II. 微观比较：人格权保护
II.1. 冷冻胚胎的法律地位
II.2. 代孕与亲子关系的认定
II.3. 言论自由与（一般）人格权的冲突
II.4. 信息决定权/网络隐私权
II.5. 同性婚姻合法化
II.6. 自拟题目：退役军人的权益保障
法
思
律
想
本期为“法理学研讨课”系列第2期
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