Vol.254.2 比较法研讨课优秀作业（四）：法典化——来自蒂堡与萨维尼论战的启示 | 指导老师：冯威（附课程介绍）

Seminar on Comparative Law

教师：冯威

中国政法大学法学院讲师

法学博士，中国人民大学师资博士后，德国海德堡大学访问学者，同时在德国基尔大学师从罗伯特·阿列克西教授（Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Robert Alexy）攻读公法与法哲学博士学位。

目录

《法典化——来自蒂堡与萨维尼论战的启示》程自然

比较法研讨课课程简介

法典化

——来自蒂堡与萨维尼论战的启示

程自然（刑事司法学院2015级02班）

指导老师评语：程自然同学选取了“法典化”这一历久弥新的论题，对十九世纪德意志私法史上的著名论战进行了较为精当的梳理，形象地再现了蒂堡与萨维尼在字里行间的深思高举、挥斥方遒，让读者领略到法典之重器、学术之尊严。为了更为客观地评价这场论战成败，作者进一步梳理了法、德两国法典化的历史。由此返观我国当下的民法典编纂，作者就立法史、外国法继受、立法时机、法制停滞、判例等方面提出五点考量。该文在行文结构与实践关怀上，亦与蒂堡、萨维尼的雄文恰相应和，值得一读！

评分：口头报告36'+辩护10' +提问讨论6' +论文定稿38'=总分90'

近来，我国正在进行民法典的编纂工作，再一次把“法典化”这个词拉进公众的视野。虽然我国的刑法，刑事诉讼与民事诉讼等已经编纂了法典，但是一部统一的民法典对一个大陆法的国家重要意义是无可比拟的。

不过，这一法典编纂工作也经受着一定的批评与质疑。因为此次法典编纂是由国家公权力推动的，某些学者认为编纂时间仓促，相对于制定法典更像是在完成一个政治任务。在此改革之际，我们发现我国现在面临之变局在历史上也有过相似的情况——民族法律意识觉醒、外国已有成功编纂法典之先例而本国制定法典的条件似乎不甚成熟——也就是制定民法典之前的德国。德国关于制定法典的争议在萨维尼和蒂堡的论战中体现地淋漓尽致，后来的事实也证明，德国并未急于立法，而是又经过几十年的积淀才让民法典开花结果。同样，我们也可以从被萨维尼和蒂堡多次提到的法国民法典的订立中汲取经验。法国民法典虽然是在拿破仑的强权之下一蹴而就，然而法国民法典订立前两百年的习惯法积淀也不可被忽视，其后民法典的发展也不可小觑。在德法两国的立法史中，我们发现历史与习惯的作用也应该在我国的立法活动中得到重视；拿破仑的魄力与萨维尼的审慎在立法中都是必不可少的；成型的法典并非立法的终点，某种意义上，它只是法治的起点。

一

引子：蒂堡与萨维尼的论战

虽然目前德国的民法典被认为是民法典的楷模，其立法技术先进、逻辑严密，广受世人推崇。然而，德意志人在他们杰出的民法典被制定前，看到伟大的拿破仑和他的不朽法典时也曾被震撼，也曾迷茫无措，也曾艳羡不已。

拿破仑用他的军队和民法典征服了整个欧洲，给整个欧洲都烙上了大革命的印迹。即便在他1814年败退之后，拿破仑法典已经在德国巴伐利亚、黑森州达姆施塔特等地施行。老朽的德国封建法律与封建制度在拿破仑到来后迅速被摧枯拉朽地毁掉。尽管后来这位独裁皇帝风光不再，但他带来的革命与法典，给德国人带来了无法磨灭的影响。

德国法学家纷纷要求变革，制定一部法典的呼声也越来越高。在这个时期，德国杰出的法学家们认为有必要对这种问题发声，为德意志的法典化提出自己的建议。于是，有了蒂堡与萨维尼著名的论战。

（一）蒂堡的观点：《论制定一部德意志统一民法典的必要性》

虽然当时的德国人目睹过拿破仑的强大帝国之后，有一种统一国家的思潮。然而，蒂堡认为德意志的无条件统一并不是获得完备法典的必要条件。

蒂堡认为，德国的民法（文本中该民法的概念涵盖私法、刑法及诉讼程序）需要整体的快速的变革。作者指出，当时德意志诸邦的旧法在形式上和实质上都不够完备，没法适应时代的要求。所以，在旧法没法起作用的情形下，法院及法律人只能诉诸于教会法与罗马法。但是教会法与公民生活的关联不大，其中透露的封建性也与当时的社会格格不入，经过历代宗教人员的解释与修改，使得教会法算不上值得信赖的法律渊源。

蒂堡——海德堡大学博物馆藏，冯威摄

1. 罗马法

于是，许多法律人把目光投向了古老的罗马法。然而，在蒂堡的眼中，罗马法不过是一个一千年前就已经衰败的帝国的制度而已，并无什么先进性可言。然而当时的德国法学家却奉之如圭臬。

蒂堡把罗马法比作深不见底的宝藏，只有费了大力气才能得到一点点结果，而这些结果都是碎片化的。此外，德国学者们对罗马法的研究十分深入，抽象而艰难，将学术和实务分开。法律实务界人士无法将学者的研究成果用于实际，法律实务基本上处于停滞的状态。此外，个人感情而论，蒂堡认为罗马法的内容实际上非常糟糕，并不值得称道和研究。

同时，作者认为当时的德国法学家试图通过研究罗马法得到一部自己的法典是非常荒谬的。其内容“像鬼火一样闪烁”，难以捉摸，让全国的优秀法学家把精力浪费在古籍之上并非明智之举。蒂堡还指出，德国不像法国，对拉丁文的继受远不如法国和意大利深厚，即便前往法国意大利学习，也无法获得拉丁语系学者那般的理解。同时，罗马法卷帙浩繁，版本众多，让人不知所从。

虽然罗马法有深厚的历史价值，并且在一定程度上促进了德意志法学学术上的发展，但是这些令人眼花缭乱的学说学术并不能改善德国的实务情况，并且在某种程度上抑制了法律的适用和自由发展。

2. 拿破仑法典

同时，也有德国人主张直接继受拿破仑的法典。这一法典更新，更先进，其中也有启蒙思想。然而作者认为，一部法典的制定不可与民族性相脱离。或许出于被统治的耻辱，作者对法国法的评价甚低，但是并未举出有力的证据。或许内心还是对这种大法典颇为认可与羡慕。作者认为德意志需要一部简单的法典，而且是依靠德意志人自己的力量铸成的。融入了德意志人的习惯、精神与性格。这样一部具有民族性的法典，通行于整个德意志，使得学者的研究有所指向，实务者的工作有所依据，法学教育有所侧重，对这个德意志大有裨益。通过一部统一的，具有德意志民族精神的法典，增强整个民族的凝聚力。所以作者认为，制定一部德意志同一民法典是必要的。

3. 小结

我们可以看出作者从当时德国落后的法制状况处罚，主张改变主张将学术的重心从古罗马法的训诂上移转到制定自己的法典。同时，不能忽视自己的民族性，不能直接学法国人和罗马人，要由德意志人制定自己的法典。就蒂堡的观点而言，法典化的优点在于其对学术、实务、教育带来的统一的重心，增加整个民族的凝聚力。

（二）萨维尼的观点——《论立法与法学的当代使命》

蒂堡的言论在德意志产生了重大的影响。但当时青年得志的萨维尼并不完全支持蒂堡的观点。他认为德国并没有蒂堡所谓的历史条件与社会条件去制定一部完备的民法典。

文章的开头，萨维尼阐明了自己的立场：他不赞成的是过于着急地制定法典，而非不赞成制定法典。所以，他对各邦统治者将自己的独特法律作为避免统一的工具的做法颇为排斥。之后，他阐述了他不支持立即立法的理由。

蒂堡（左）、萨维尼（右）论战文本——海德堡大学图书馆特展，冯威摄

1. 实在法的起源

萨维尼认为，法律与语言、习惯、政治组织方式一般，在民族源起之初即为民族所特有。民族的共同意识乃是法律的特定居所。萨氏认为，法律源起与行为方式，在行为方式中逐渐形成了习惯法。法的产生是一个循序渐进的过错，并非由立法者专断意志孕就。所以，一个民族的历史，历史上的法律与习惯对于一民族之法律非常非常重要。但是，仅仅由于存在需求而急于立法恰恰忽视了历史进程的作用，并不明智。

2. 制定法规与法律汇编

萨维尼认为当时德国民众（法学门外汉）所说的立法只是制定新制度的意思，就像新的土地政策一样（萨氏文中例），只是为了达到一定目的而下达的命令。和法学家们所说的立法并不是同一个概念。萨维尼认为，德国若欲立法以取代当时通行之法，有以下问题：编制法典的材料来源于何？从自然法中凭空捏造得到显然是不现实的。当时所谓的新法不过是在某邦已开始实行，具有一定先进性，然而仍不通行于全德意志的法律。所以所谓法典问题即是对全部现有法律的宣示，而具有国家赋予其的排他性效力。既然想让这样的“新法”的法典适用于这个国家，从法律本身来讲，最需要的就是精确性。唯有具有了精确性并被严格的实施，法典才有权威。但是法典的精确性与权威会取缔各地的各类习惯法。作者借用培根的名言，唯有对现存的法律做了一番研究之后才可以决定是否将其弃之不用。除此之外，由于德意志当时的分裂，作者认为，法律的权威和国家最高的权威并不重合，那么法典永远也无法的到正确的贯彻。在这里就可以看出，萨维尼并不认为当时大众想要的“立法”是法学家的立法，而且订立法典的条件——无论是制作条件还是实施条件都不充分。

3. 罗马法

第三部分萨维尼阐述了他对罗马法的理解。萨氏认为，罗马法之全部精要在其契约精神。而契约精神的本质并不需要经过法律训练也可以被人们理解。萨维尼认为，罗马人的法学顶峰皆在于其古典时期。那个时代的法学家非常重视所谓“概念、公理”，特别客观理性。他们的研究系统而体系，看上去就行同心协力致力于一部伟大的作品一般。所以，《学说汇纂》并不像蒂堡所说的那般杂乱无章，需要无穷无尽的挖掘，而是有一个中心、总纲在其中，即契约精神。同时，罗马法学家重视在学术上使用技术性的语言，让他们的学术研究更加严谨。

萨氏如是介绍罗马人的法律制度：“因为，从某一视角来看，法律并无什么可得自我圆融自洽的存在，相反，其本质乃是人类生活本身。由此，如果将法律科学与这一客体两相剥离，则缺乏任何法律关系关照以为依傍的科学力量，势必高歌猛进，导入片面之途。科学或可臻达高度完美之境，但在应对一切真正的现实方面，却仍显不足。……如果他们（罗马法学家）裁判一个案件，他们就会对其进行最认真而精审的省查……似乎正是以此案件为出发点，整个制度遂得铺展、网罗开来。因此，公允而论，他们的理论和实践是同一的。”

萨维尼认为，罗马人的法律是简练而不失法度的。罗马法的顶峰是在共和国使其，依托于开放而富于活力的政治环境。由于罗马法像习惯法一样从自身之中圆融的发展而来，立法对其的意义也比较有限。萨氏指出，罗马历史上不乏有能力，有权力去制定法典的法学大家，但是一直没有人这么做。只有罗马法丧失了其繁荣与活力后，才有人想起来制定法典。

4. 德国法

在介绍过罗马法之后，萨维尼在第四部分阐明自己对德国法的态度。当时的通行的德国“普通法”主要渊源就是查士丁尼的法律汇编。时人对德国法学家、法学界的批评也集中在，他们在研究罗马法上花了太多精力。但是罗马法又非德意志本民族的东西，他们认为这种研究并无意义。萨氏反驳，认为罗马法和德意志人的民族精神是存在一定的内部联系的。而且，一国之法律和宗教一样，是不可能在发展过程中完全不接受其他民族、国家的影响的，所以德国受到的罗马法的影响使合理的。此外，自从确立封建制，德意志本身的风俗，流传下来的也并不多。罗马法在事实上也成了德国最重要的裁判依据。留存于德国并无不妥。此外，德意志也尚有特属于的意志的“普通法”， “提醒着德意志的团结”，这一现状还是相对稳定的。萨氏认为，罗马法也好，普通法也罢，同时通行存在于德国都是合理的现象，不应过度批评。反而是朝令夕改的法律对德意志的法制会造成最坏的影响，所以制定新法一定要审慎。

5. “萨维尼们”的立法使命

在介绍完自己对上述法律的看法后，萨维尼论述了他们一辈法学家的立法使命，也是对当时德意志立法条件的思考。萨维尼认为，当时德国的法学学术状况并不乐观，德国并没有有足够的法律水平与文学水平的法学家。所以，贸然立法并不一定会有好处。他说：“一旦大家都很审慎，则前进的动力顿然消失；奔放的天性一朝受到压制，其能唤回乎？”当时的条件下并不能制定出一部足够完美的法典，然而一旦制定出来，法学家们为了制定法典而精研学术的动力顿然消失；不够好的内容被严格实施研习，之前发散的思维与精神将会一去不返。基于上述理由，萨维尼认为立法一定要慎之又慎。

6. 三部新法典

随后，萨维尼对当时的三部新法典（拿破仑法典、普鲁士法典与奥地利法典）做出了自己的分析。

1）拿破仑法典

首先是拿破仑法典。这部法典非常不受萨维尼欢迎。他认为这部法典的政治因素影响强大，对旧法律的变革十分剧烈。极端的是，拿破仑凭借个人的好恶在改变法典。这部法典并没有秉承共和制的意愿，而是走上了专制的道路。某种程度上成为了拿破仑统治他征服的地区的工具。

而单说法律部分，这部法典并无什么特殊的“革命”之处，在旧法国已有。而法国旧法，部分源于罗马法，部分源于法国习惯法，拿破仑的法典依旧不过是个换汤不换药的产物。同时，只有四个法学家在短时间内起草了法典，并将草案交给了一会审议。但是，议会的讨论并不具有科学性，物权债权之类的学术概念以及学术问题并没有被系统的解决。同时，立法的法学家在短时间的起草内也没有对罗马法和习惯法进行充分的研究，比如对待物权与债权的区别，法律行为的效力等等。所以，在学术上这部法典并无什么先进之处。

在实务上，当时直接运用拿破仑法典审判的案件并不多，许多律师、法官还是会从罗马法与习惯法中寻找法源。民法典并非“圆融自通之有机体”，而是大革命之前的就法律的机械混杂。

总而言之，萨维尼认为拿破仑法典更像是政治强权的产物，而非真正的法学瑰宝。其在学术与实务上的效果都不理想，也没有政治与意识上的先进性。

2）普鲁士一般邦法典

萨维尼对普鲁士一般邦法典的评价显然更高。他认为，法国法典是为了缓解大革命之后激化的矛盾而起意制定的；而普鲁士一般邦法典则意在追求卓越。而且其和本土的法律渊源有着积极的沟通。制定过程更加细致，和罗马法更加贴近，得到作者的肯定。

这部法典的立法者严格的禁止了法官对法的解释，一切权威都被保留在了立法者手中，最理想的法官是没有自己的意识与思想的为。在没有明示解释的时候，法官只能依照法理推断。但这一严苛的要求并不容易施行，法官被赋予了一定的自有裁量的权力，也就出现了同案不同判的结果。

3）奥地利法典

与之相似的，同在德意志地区的奥地利也制定了法典。奥地利法典并没有像普鲁士一般邦法典一般试图将一切可能发生的事件都做出预先的规定，从而上法律实践中在实务中完全机械适用。奥地利法典仅仅厘定了各种法律关系的概念。所以用这部法典直接审判恐怕也并不现实。没有在法典中明示的部分则应根据类推（实际上也很少用到）或者直接适用自然法。所以可以说这一部法典并不成功。萨氏对奥地利法典的评价：“这帮狂热而虔诚的法典信徒们发现，除了自己坚持不懈的努力外，毫无成功的把握，而那些已然进行的实验证明仅此努力是不够的。”

7. 何去何从

论述完了三大法典，萨维尼对当时德国的立法与学术提出了自己的建议。两章的名字称作“在没有法典处，吾人所当何为”以及“在已有法典处，吾人所当何为”。

在没有法典处，法学家们应当做的是什么？萨维尼首先分析了尚无法典的“普通法”国家之法制情况。他认为，这些国家不像已有法典的法国，仅仅依赖他们的习惯法就能让国内法律运行流畅。他认为这些国家之所以司法实践比较成功是因为：（1）胜任有为，圆融自洽的法律权威；（2）胜任有为的司法机构；（3）3.良好的程序形式。却不像法国虽有法典，但囿于法典之不完美，实际上难以起到之前设想欲取得的作用。

然而，立法的准备工作不能被放下。然而如何准备是个问题。究竟应该回溯过去还是展望未来争论不休。萨维尼认为从历史中汲取经验是最重要的做法。“如果我们考虑一下我们的实际状况，我们就将发现自己处于世代传递、累积的浩瀚无际的法律概念和法律理论之中。此刻我们并没有掌握和操控这一切，而是被这一切操控和掌握，不论我们愿意与否。……或许有人意欲藉由切断一切历史联系，开始一个全新的生活，而取消这一问题。但是此举实是建立在一个错觉之上。因为不可能将在世的法学家的思想全部消除，代际与时代间的有机传承也不可能被完全斩断。”

他认为，只有当德国人的知识已经达臻完美，具有历史和政治感觉，才可以解决现在面对的问题。而且在制定法典时一定要三思而后行。

8. 小结

总而言之，萨氏认为，德国法学家应该精研罗马法。尽管这一过程可能枯燥无味，甚至十分艰苦，但是必不可少。同时，他认为，蒂堡的局限性就在于他在研究罗马法的困难面前畏惧了。这种畏惧和求巧求快的做法被萨维尼认为十分不可取。他认为钻研罗马法是唯一出路。而且，罗马法并没有蒂堡所描述的那么难被学会。

虽然过程可能痛苦而枯燥，但是这个过程还是非常必要的。

而已经有了法典的地方，如普鲁士和奥地利，他们的法典被萨维尼称为“法律史上新颖而空前之作”，不应贸然废止。人们应该做的是想办法补足法典之补足，但是并不能仅仅从法典本身出发，依然应该从历史中寻找答案。

二

法国法的历史

在蒂堡和萨维尼的论战中，二人皆陈述了自己对德国当时的立法前景的思考。其中最为避不开的话题自然是拿破仑的法典。他们三句话不离拿破仑法典，显然是被它的宏大的魄力震撼了，然而出于民族自尊或者学术观点的原因，二人均对拿破仑法典持否定之辞。这样对拿破仑法典的猛烈批评和重视很难不让人对拿破仑法典与法国法产生好奇。但是对拿破仑法典的介绍还是应该从法国法的历史入手。

（一）法国古代法

罗马人征服高卢后，在高卢适用罗马法。但是，在西罗马帝国灭亡后，日耳曼人统治时期，罗马法并未失去效力。同时，北方法兰克人的入侵带来了日耳曼习惯法，一定程度上驱赶了罗马法。所以中世纪法国的情况就是北部多适用日耳曼法习惯法，而南部多用罗马法。但是，是二者之界限并没有那么明显。日耳曼法没法解决的问题，人们就在罗马法里找答案。这种援引并不是因为其源于罗马而具有威权，而是因为其具有内在理性而被承认。所以，在法国南部，罗马法相当于是当地的习惯法。而在北部，罗马法则是除了日耳曼习惯法之外的一个重要渊源。

在10世纪和11世纪，法兰克分裂为诸多小国后，诸国开始重视习惯法，并且花费了大量的时间精力将这些习惯法加以记录。到了13世纪，就已经有记载特定地区习惯法的著作问世，作者多为法律实务者。著名者如《正义与申辩》、《博韦习惯法》以及《诺曼底习惯法大全》等。国王也在15世纪介入这种对习惯法的调查。法国人非常自豪地认为，之所以法国不用像德国一般大规模继受罗马法，多得益于此。

随着法国国王地位的巩固，他们对法律分裂的状态愈加不满，愈发感到需要一部统一的，适用于整个法国的普通民法。1510年的《巴黎习惯法》极大的推进了各地区习惯法走向统一的进程。《巴黎习惯法》是巴黎最高法院对适用各种习惯法的判例摘要。法国普通民法形成过程中，重要的法学家是一批实务家。认为“普通法”是由不同习惯法所表达的法律观念的整体组成的。法国的实务法学家也对推动“普通法”的发展起到了很大的作用。但是当时各地之间法律还是不尽相同。

对“普通习惯法”的研究和重视，成为了法国150年的法学主题，也为其提供了理论上和实践上的基础。然而，要使法国法统一，还需要的是法国大革命的强烈政治冲击，以及拿破仑的威权和决断力。

（二）拿破仑法典

“过渡期”法律是指从1789年立宪会议到1799年拿破仑执政这一段革命时期的法律，它以空前的速度彻底改变了就完成的全部法律制度。这个时期的法律以启蒙主义思想为内核，在民法方面偏向激进的个人主义，尤其是在婚姻家庭方面。当时依托制宪会议的立法活动在1799年被拿破仑的执政而打断。

拿破仑在他的宪法通过之后，便以极大的热情和审慎投入到了民法典的制定工作中。他任命了四位经验丰富的法律实务家组成起草委员会，不再有激进的革命者参与。该委员会四个月内就编纂好了草案，并提交参政院会议讨论。1804年，3月31日，“法国人的民法典”宣布生效。

拿破仑本人积极的参与了民法典的讨论，所以有人认为，民法典之语言之所以如此清晰明了，正是因为其起草人每选择一个词句时都要自问：他是否能够经得住如拿破仑这样虽然不熟悉法律专业术语，头脑却机智灵敏的外行人的批评。

法典的实质上，拿破仑并没有完全继承大革命时期法律的激进，而是一定程度上恢复了一部分传统，为他之后的帝制和再婚、收养等行为做铺垫。

（三）法国民法典的精神与特征

法国民法典以启蒙运动和理性法所确立的信念为基础的，即一种理性的社会生活秩序的基础。不似德奥的法典自上而下制定，法国民法典反映了市民阶级在革命中对自由平等的诉求，自然也打破了诸多旧制度。然而，法国民法典又很大程度上立足于保守主义和传统法律制度的基础上，无法从历史中割裂。况且，立法的“过渡期”立法过于激进，并不现实。

立法技术上，法国民法典很好地调和了习惯法和成文法，当然也是建立在了法国法学学者收集整理习惯法的基础上，得以使法国法完全继受罗马法。合同法几乎完全来自成文法，实际上也是罗马法。习惯法在家庭法和继承法中得到体现。这部法典还在整体上有来自于自然法的法典编纂思想。

法国民法典的立法者对法官释法持较为宽容的态度。由于其语言上的通俗和生动，就无法做到如德国法般的精确，这也给法官释法留下了工作空间。此外，司法判例在释法上具有重要的指导意义，甚至一些制度也从司法判例中创制。所以难怪有的评论者认为，法国民法典的适用甚至有些像普通法了。同时，这些司法判例也能起到用法典应对新时代新问题的作用，从而使得民法典在时代的进步上得到了完善。所以，大规模的修法行为被证明并不必要。此外，由于法国民法典过于简略的语言，导致法学家不得不在法典之外创制一些更为专业的概念、名词，以使其能够更为精准的适用。

《法国民法典》，冯威老师供图

三

德国法的历史

在粗略了解法国法历史的情况下，不妨同时对德国的法律历史做一个简单的梳理。毕竟，德国民法典的制定历史不仅仅包含蒂堡和萨维尼。统观整个德国立法史应该是更有借鉴意义的做法。

（一）德国古代法

虽然欧洲各国都在中世纪受到了罗马法的影响，然而德国和罗马法的接触却比他国晚得多，最早也在15世纪中期。然而，其所受的影响却远超他国。

由于德意志地区政治上的长期分立与混乱，德意志的普通法像英国与法国一样抵挡罗马法的入侵。中世纪德国缺少中央的政治和司法机构来对本民族习惯法进行采集、汇编以及研究，从而难以奠定一个普通德意志私法的基础。

此外，这些德意志的习惯法发展较慢，没有英法那样的法律职业阶层，传统法律发展落后，仍处于“前科学”的状态。罗马法此时涌入了德意志，并带累了丰富的概念设置与思想方法，使德意志法律人得以对法律上的难题进行研究。此外，罗马法作为罗马帝国的法律，和德意志当时的神圣罗马帝国的名称相合，也不那么受到排斥。所以罗马法非常容易地在德意志受到承认。

（二）理性法时期德国法

在启蒙时期，德国也受到了当时的理性思想的影响，然而这种影响和法国并不相同。德国法渐渐脱离了一般的哲学起源而拓展称为一种有教育意义和教学意义的私法院里体系。德国学者用类似于数学推理的逻辑推演，从基本的法律原理中推导出个别条文。学者们试图将法律构建成一个充满逻辑艺术的作品。

然而理性法学者高度抽象的思想建树对德国的法律实践并没有产生直接的影响，实际发生作用的只是新的概念。这些概念也促进了德国统治者的法律改革。虽然这种改革是自上而下而不像法国大革命的自下而上，而且颇有照搬学说汇纂之嫌，1756年的《马克西米莲——巴伐利亚民法典》还是解决了一些长期争论不休的问题的。

除此之外，理性法时期的其他表作是《普鲁士国家普通邦法》和《奥地利普通民法典》。《普鲁士一般邦法典》严格遵循理性法的原则，要“一劳永逸、面面俱到地规定其臣民的所有生活关系”。但是这一部法典并没有改变普鲁士原有的等级制度，不似《法国民法典》将平等的观念渗入法治。

（三）萨维尼和历史法学派

在普鲁士和奥地利的法典生效之时，理性法的顶峰已经过去。人们尝试凭借逻辑与理性发现永恒的、普世的伦理标准在康德人士批判的观点看来似乎不复长久。对于市民阶级而言，这种严谨缜密的理性法正成为统治者管控国家的工具。新思潮取代了理性主义。人们认为诗歌艺术、语言和其他文化现象并非发源于抽象的理性，而是来源于民族之历史，并不断变化。在此背景下，历史法学派应运而生。

历史法学派将法律是做一个历史上形成的文化现象，萌生于民族灵魂深处，并在那里长期孕育成熟。他们的观点在上文的萨维尼与蒂堡的争论中体现的淋漓尽致，在此不赘述。

萨维尼，尤其是其追随者在研究中重视整理古代材料并对其进行研究，由是也就产生了学说汇纂学派，它将自己的任务仅限于对罗马法材料的教条整理。学说汇纂派在其研究中逐渐实现了概念设定的精确无误和最佳选择，当然，这是以罗马法为基础的。

（四）德国民法典

1873年，俾斯麦帝国建立后，立法工作开始。至1887年，民法典草案才告成。然而，草案立马遭受了猛烈的抨击。其过分学理化的形式及抽象概念收到了普遍的指责。经过几次修改，结果仍不十分令人满意。但是在皇帝的个人力量驱动下，这部民法典在1900年1月1日生效。

德国民法典的立法精神与法国并不相同。法国的民法典可以说是市民阶级大革命的产物，而德国民法典则更像是普鲁士集权国家保守势力在德意志帝国的民族国家范围内达成妥协。同时，德国司法只顾盯住实证主义的释义，对新时代提出的重大社会秩序课题视而不见。德国民法典的基础人民形象不再是小手工业者或工人，而是富有的企业家农场主或政府官员。即人们能够指望他们具有足够的业务能力和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由为基础而成立的市民盈利团体中理智地活动避免损失。

立法技术方面，德国民法典是德国学说汇纂学拍深邃精确抽闲的学识产儿。德国民法典本身面向的对象就不是普通公民而是法律专家；法典放弃了通俗易懂性和教育民众的作用，处处以一种抽象概念的语言取代具体的规定：极端重视准确性、清晰性及完整性、富有逻辑。结构上沿用了学说汇纂派的五编制。物债二分，总则提取公因式。总则追求抽象。

在整个多变的二十世纪，德国民法典也需要随着时代而变革。契约当事人形式上的平等与自有资产阶级思想显然支配者契约法。在法律上体现为契约自由和契约诚信原则。随着市民国家向社会国家的演进，立法者和法官对这种契约自由主义原则加以限制和修正。这种自由地契约的运用的权力过大可能会导致危及具有人的尊严而生存的基本条件，应向公民提供基本条件的保障。。但是民法典交错严密，难以提供充分论据。于是必须诉诸民法典以外的渊源。

由于诚实信用等条款的存在，导致立法者不屑一顾的司法判例能够反映现实。司法判例也发展了一些概念范例。侵权法方面，仍以过错责任原则为基础，但已在有关意外事故所致损害的救济方面被立法和司法判例极大小若。以及通过举证责任导致和谨慎注意义务的适用，大大改善意外事故受害人的法律地位。家庭法则通过立法实现了重大改进。

尽管社会发生很大变化，德国民法典仍保持着80年前的外观。有民法典外独立法律领域之功劳，有立法者修改的作用，司法判例却是首功者。

继受方面，学说汇纂派影响超越国界。但是其影响仅限于法学理论与法条，其实际继受渊源小于法国民法典被继受的程度。愿意之一是国外的人觉得法典刻意雕琢的体系与凑鲜花的概念语言乃是一种德意志学术的典型产物，尽管技术精湛也难以生根。

《德国民法典（帕兰特评注本）》，冯威老师供图

四

对中国民法典编纂的启示

上文叙述的德法两国粗略的立法史无疑是过于简略和粗陋的。然而，从这一简略的脉络中，我们不难发现与我国现在相似的历史处境，所以从中提炼出的经验无疑是具有借鉴意义的。

（一）立法史

通过对两国立法史的粗略了解，我认为无论是法国的国王、法院、实务者，还是萨维尼，都对习惯法或者变相的，对历史十分尊重。法国法在大革命的狂飙突进、拿破仑的惊人魄力主导的法典编纂前，也经历了超过一百年的收集、统一习惯法的蛰伏期。虽然和罗马法有着更紧密的继受关系与条件，法国的法律从业者还是对本国本民族的习惯法非常珍视。而德国法虽然在后人看来是一种罗马法的完全继受，但是他们的主要法学家，无论萨维尼还是潘德克顿学派，都将罗马法当做历史的财富进行挖掘和研究。所以，纵观两国立法史，从历史中汲取经验是必不可少的。

然而，中国现今之立法究竟要从历史中学习多少，如何学习也是一个问题。首先，从前的远东的中华法系已经消失在了一百多年的变革之中，许多曾经习以为常的习惯和做法也已经早已被废止。这些消失的、不再适于现在的传统或许已经没有保留的必要。前人在历史上作出的选择，既成的变革也变成了历史的一部分，这一部分新的历史也需要我们的尊重，况且我们在现代法制的改革上也取得了一些成果。所以，一些旧的制度、习惯也没有必要再从新复辟，开历史的倒车。在亲属法与继承法方面，虽然这些方面受传统的影响较深，应该充分尊重习惯和传统，但是如果这些传统与一些现代的普世价值观相悖，比如我国存在的较为明显的重男轻女现象，也不应一味继承传统。正如法国修改法典的过程也是一个削减家父权的过程，这样对习惯的背离并不是值得谴责的。

（二）外国法的继受

我们不难看出中国法律，尤其是民法有继受德国民法的特点和趋势。既然这种学习已经发生并持续一段时间，自不必求新求异而终止这种目前而言没有太大坏处的继受。然而，我认为，中国对德国法的继受不能囿于德国民法典。德国民法典从颁布到现在又历经了一百年的时光，虽然其无疑是一部伟大的杰作，但是它也无法摆脱时代与阶级的局限。在它颁布后，新的学说与修正也层出不穷。对德国法的继受是正当的，但是仅仅局限于民法典可能就有些死板了。然而，土地制度方面的情况又不同了。由于我国的土地不是私有制，承包经营权的模式在世界上不曾有先例。在基础本不相同的情况下，强行继受他国经验是不可取的。就像是已经有了独特的，延续的，足以对现在产生影响的历史，这一“传统”，“根基”不能动摇。所以在土地立法方面，就需要中国的法学家们自己想办法，开拓解决了。

（三）立法时机

在立法的时机上，他们的经验同样有重大参考价值。虽然萨维尼认为只有在历史时机成熟时才可以立法，但是无论在法国还是德国，法典从来不是由法学家的倡导而产生的。就算是德国的民法典，也是在皇帝的推动下告成的，不过是采用了潘德克顿学派的成果才具有精细、抽象的特点的。历史已经证明了，立法的最大动力是立法需求，最大的推动者是强有力的政府。既然中国现在到达了一个社会平稳发展，人民对法治的需求提高的时代，那么立法就是正当且适当的。

（四）法制停滞的危险

同时，萨维尼的担忧——完成立法后法制就会停滞不前的危险，被历史证明不足以引起人们的恐慌。在德国民法典和法国民法典问世后，德法两国的法律和法学都没有陷入停滞，两部法典也无疑对两国法制起到了促进作用。虽然法典是一个成果，但在任何立法活动中，法典的制定都不是最终的目标。人们，法学家不会因为法典被制定出来就陷入无限的满足；立法活动的终点是更公平、更完善的制度，是法学家永恒追求的目标。即便法典订立后，学者、实务家也会在实践中对法典进行改善，只要对公平和完善的追求一直都在，法学和立法的发展就不会陷入停滞。这种进步或停滞与法典订立与否实际上并没有关联。所以，在这个时代编纂民法典是正当、适当且必要的活动。

（五）判例

最后一点，根据德法两国的法律发展，我们可以发现，判例在法律发展中起到的重要作用。判例永远可以比立法更快地适应时代，法律的进步与发展也必须依靠法学界对判例和实践的重视。

中国民法典的编纂任重道远。然而，根据他国过往之经验，这项伟大的工程也大不必被神化。人民的法典，由人编纂，由人修改，由人主导。伟大的工作已然开展，中国民法典的时代即将开启，我们有幸经历其起航，也有幸伴其同行；但是民法典的时代不会随着立法的完成结束，民法典的实施和发展有赖于所有法律人的努力。

课程简介

课程介绍

《比较法研讨课》开设于2017年秋季学期，9月5日至11月14日，每周二下午13:30-16:00，课容量29人。

9月5日、12日，由教师讲授，并发给推荐选题列表，学生进行选题和分组。若自拟选题，应与授课教师提前沟通。接下来每周进行封闭式研讨，预计每人报告30~40分钟，讨论和辩护5~15分钟。在此基础上形成的书面论文，经授课老师批阅后，于11月21日提交定稿。

课程评分由口头报告（40'）、辩护（10'）、提问讨论（10'）、论文定稿（40'）四方面的成绩组成。

根据报告组的数量，预计至少安排一次课外报告活动，时间地点待定。后经协商，于2017年10月22日13:30在奥林匹克森林公园南门集合，徒步穿过秋意正浓的南园，来到北园的开阔的波斯菊田，在木制观景台上席地而坐，就选题“II.3. 言论自由与（一般）人格权的冲突”进行了报告和讨论。从学生们的感想反馈来看，课外活动兼具了新颖性与学术性。

讲授部分

I. 什么是研讨课（Seminar, Kolloquium）?

I.1. “法律基础”的若干讲座课（以德国海德堡大学为例）

I.2. 研讨课的开展方式

I.3. 研讨课心得——学术的生产方式

II. 什么是比较法（Rechtsvergleichung）?

II.1. 比较法：法律研究的方法

II.2. 比较法：立法的方法

II.3. 比较法：法律解释的方法

II.4. 比较法：法律统一化、世界法

III. 阅读文献

推荐选题

（文献从略）

I. 宏观比较：当代法系

I.1. 法典化：欧洲与中国

I.2. 英美法中的形式与实质

I.3. 欧洲法律统一化

I.4. 伊斯兰难民潮与欧洲的宗教自由

II. 微观比较：人格权保护

II.1. 冷冻胚胎的法律地位

II.2. 代孕与亲子关系的认定

II.3. 言论自由与（一般）人格权的冲突

II.4. 信息决定权/网络隐私权

II.5. 同性婚姻合法化

II.6. 自拟题目：退役军人的权益保障

法

思

律

想

本期为“法理学研讨课”系列第3期

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