Vol.672 王彬：法律现实主义视野下的司法决策 | 法律现实主义
法律现实主义视野下的司法决策
——以美国法学为中心的考察
作者： 王彬，南开大学法学院副教授 | |
原文发表于《法学论坛》2018年第5期
为便于阅读略去本文脚注
感谢王彬老师授权“法律思想”推送本文
摘要
法律形式主义作为一种法律意识形态和思维范式，维护逻辑方法在法官决策中的核心地位，但是，却无法应对社会转型的现实，并忽略了真实的法律世界。美国法律现实主义在解构法律形式主义的过程中，重构法律的确定性命题，坚持事实中心的研究方法，并主张情境主义的司法技术。新法律现实主义继承并弘扬了这一传统，采取描述性的研究立场、自上而下的研究进路，经验性地理解法官行为，建立了态度模型和策略模型两种理论模型。受美国司法决策理论的启示，我们应当针对中国的司法实践和司法体制，构建针对中国法官行为逻辑的本土司法决策理论。
关键词
法律形式主义 法律现实主义 司法决策
法官行为
自20世纪以来，没有哪个学科像法学一样在遭遇自身的“合法性危机”，在美国，这一危机集中体现为法律现实主义对法律形式主义无情的反思与批判。作为一场学术运动，法律现实主义盛极一时，引起了美国法学研究的思维革命和范式转换。该运动涉及学人众多、视角多元、观点纷呈，直接推动了美国司法能动主义的兴起与社会改革运动的展开。但是，随着美国社会转型的完成，自从20世纪30年代以后，法律现实主义的存活土壤逐渐消失，曾经风光一时的法律现实主义运动已成昨日黄花。进入新世纪以来，一场被称为“新法律现实主义”的学术运动却悄然兴起，为美国的法学研究重新注入了新鲜血液，而司法决策研究正是在这一背景下兴起的。为正本清源，须从对美国法学知识谱系的叙事开始。
[美]霍维茨：《美国法的变迁：1780-1860》，李国庆译，中国政法大学出版社2004年版
一、法律形式主义的脸谱：理想类型意义上的描述
在法理学研究中，人们往往将法律实证主义、概念法学、法律教义学、机械法理学等概念与法律形式主义联系在一起，并将这些思想都标以法律形式主义的标签加以批判。但事实上，并不存在一个自我标榜为法律形式主义的学术群体，似乎它一开始就是作为一个被批判的靶子而存在的，而这些标签式的概念并不能相互等同。正如美国学者塞伯克所说，“人们对法律形式主义的了解大部分都是通过对其对手的评价获得的。”在司法裁判理论中，法律形式主义更多是作为一个批判性范畴而存在的，且具有“或多或少”的程度面向，因此，对法律形式主义“脸谱”的刻画只能在“理想类型”的意义上进行。
首先，法律形式主义作为一种法律意识形态而存在，这是西方法治社会“法律主治”理念型塑的结果。法律形式主义体现了从个人生活到市民社会再到政治国家的一种普遍的守法意识，代表了“依据法律”、“法律至上”等基本的法治理念和思维立场，这与启蒙以来西方社会的法治传统是息息相关的。启蒙以降，为了实现限制公权和保障私权，用规则约束国家权力的扩张，用规则固化公民的权利诉求，这成为法治主义者孜孜追求的目标，这一目标的实现在理论上是通过规则的至上性和确定性来保障的，而这正是法律形式主义的核心主张和理论鹄的。
法律形式主义之所以作为法治社会正统的法律意识形态而存在，是因为：第一，法律形式主义预设法律人的中立性，这有利于自由主义社会多元价值的协调与共存。法律形式主义坚决捍卫法律的客观性，捍卫法律与道德、法律与政治的分离，认为在多元的价值冲突面前，法律总能保持价值无涉和客观中立，这样，法律形式主义赋予法官一种超然的、不偏不倚的政治形象，在多元的价值冲突面前，法官总能通过形式化的法律推理得出判决，从而产生一种法律独立于道德和政治的表象。“法官总能在什么地方找到他们要遵循的规则，社会或其智者的共识、制定法(无论解释多么宽泛)、判例法(不管意思多么扭曲)，都可以成为使判决合理化的依据。”第二，法律形式主义有利于对既定秩序的维护，有利于对法治传统的维护。法律形式主义作为一种意识形态，体现了法律界基本职能的历史延续性，在托克维尔看来，“推崇秩序和拘泥形式是法律意识的标志，因此对法律人来说，支持既存社会秩序是很自然的。”法律形式主义通过对形式公正的维护，固守了社会中本就存在的既定秩序和法治传统。在这个意义上，法律形式主义体现了法律人守成的思维方式，通过遵守规则固守传统，从而实现法治秩序的安定性。
为了维护法律的确定性，实现法律的权威性和至上性，法律形式主义作为一种司法观念或判决风格，对法律的确定性深信不疑，却对法官抱以极大的不信任，坚信法官的判决必然从确定性的大前提中推演而来，而谨防法官的自由裁量。在法治话语的背景下，法律形式主义实际上是“罪刑法定”、“法律不溯及既往”等司法原则和法治原则衍生而出的必然结论。事实上，这种司法观念的存在是以立法的相对完备为前提的。在欧洲，从19世纪末到20世纪中叶，大规模法典化运动使人们产生了对立法者具有完备理性的迷信，并在三权分立的宪政框架中确立了法官作为“法律喉舌”的忠诚角色，从而构造了形式主义的司法迷梦；无独有偶，美国制定法运动同样带来了“规则主义司法观”暂时性的胜利，“最近的50年到80年间，美国法发生了一个根本性的变化。这段时期内，美国已经从一个由法院所宣示的普通法主导的法律制度，进入到一个由立法者所制定的制定法为首要法律渊源的法律制度中。”在制定法时代，法律形式主义适逢其时，严格规则的裁判观念备受推崇。但是，随着法典化运动的失败，形式主义的司法迷梦随之破灭，这种司法观念在疑难案件中被饱受诟病，尤其是在社会转型期试图在任何案件中都严格“依法司法”事实上是一种不切实际的幻想，此时法官的自由裁量权被强烈主张，甚至“无法司法”的解构观点甚嚣尘上，这样，美国法院的司法观总是在“严格规则”和“自由裁量”的美梦和噩梦之间来回徘徊。但是，“无法司法”、“法律虚无主义”所具有的解构法治的危险仍然被人们所警惕，法律至上的理念在西方法治社会并未被根本否定，法律确定性的命题只是在怀疑和反思中被不断重述或建构，在这个意义上，法律形式主义作为一种正统法律意识形态的地位并没有遭到根本地撼动。
其次，法律形式主义作为一种法律思维范式而存在，其核心命题在于对法律教义的维护和忠诚。法律形式主义者坚信司法过程中法律结论能够从确定性的大前提中推导而来，主张任何法律结论都寓于前提之中，从而坚决捍卫“依法裁判”的法治理念。事实上，作为一种思维范式，任何对某种教义坚定不移地维护，对某一前提确定性不加反思地接受，这些做法都可以称为形式主义，在这个意义上，法律形式主义就不仅仅是指称“机械司法观”。在西方法学史上，法律形式主义作为一种守法意识形态和政治美德而存在，这体现了法治主义者对法律安定性价值的维护，但出于对个案正当性的捍卫，人们又以实质正义之名对法律形式主义的机械司法观进行无情鞭挞。从而，法律形式主义的论敌们对法律的确定性进行解构，对法律的教义属性进行瓦解，对形式主义的司法风格进行批判，然而，与此同时，他们在论证过程中又重新树立了某一原理或某一教义的至上地位，从而又重新陷入了形式主义的理论窠臼。正如波斯纳所说，“在各种自然法和法律实证主义中都会出现形式主义，成为一个形式主义者的唯一的必要条件是一个人对他的前提和他从前提引出结论的方法有最高的信任。”事实上，当法律经济学派把成本收益分析等经济学原理作为一种不加怀疑的教义作为司法推理的大前提时，法律经济学派也已变成了它所批判的“法律形式主义者”了，只不过，他们反对的是法律体系内的教义，捍卫的却是经济学中的教义或原理。
最后，法律形式主义作为一种法律方法，对逻辑方法的迷信和推崇到了无以复加的地步。在法律形式主义的理论中，司法三段论处于核心地位，套用一位非专门研究法理学的学者带有情感色彩的描述，“纯粹的形式主义者将司法系统看成是一个巨大的三段论机器，法律规则是大前提，案件事实是小前提，法官的工作就像一台精巧的机器，它们具有很小的司法裁量权来选择法律，如何得出结论只是一个逻辑问题。”司法三段论的演绎逻辑之所以在法律形式主义的审判理论中处于核心地位，是因为司法三段论通过逻辑推理充分保证结论隐含于前提之中，从而保障判决结论来自于法律规范，并坚信对于任何法律疑难问题，法官都具有足够的智慧能在法律的框架内寻找到确定的答案。为了维护形式逻辑在其裁判理论中的核心地位，法律形式主义坚信法律体系的完备性，认为法律是建立在概念公理基础之上逻辑自足的“无缝之网”；主张法律解释技术具有自足性和确定性，法官借助于法律解释技术能够发现确定的立法者原意和法律意旨，完全杜绝解释者借助于超越法律的价值偏好进行解释。“法律形式主义坚持规范无缝解释，要求解释者根据其意思，将他能够从文本、概念或者先例推导出来的法律规范适用于每一个案件；它绝对禁止参照目的与政策。”
法律形式主义实际上是任何法律人内心所追逐的理想愿景，因为法律的确定性、客观性是实现“规则之治”的理想前提，但是，事实的复杂性、社会的变动性打破了法律人的这一梦想，事实上，不确定性更符合法律的本质。正如一位哲学家所说，地球是圆的，但工程师不能放弃在地球上画直线的努力；同样，法律是不确定的，但是，法律人不能放弃对法律确定性的追求，而这需要法律人通过同质化的法律思维对法律规则进行创造性地重构。在这个意义上，所谓法治就不仅仅是规则之治，还包括了法律人之治。然而，法律形式主义固守“法治乃规则之治”的偏执化理解，他们对法律确定性的追求以对法律人能动性的否定为代价，这种对法律确定性的追求因此被讥讽为一种幼稚的“恋父”情结。基于此，后世法学家的理论建构总是从对法律形式主义的反思批判开始，并据此树立和张扬法律人思维的主观性或能动性，因此，法律形式主义从来都只是作为“理想类型”的批判性范畴而存在。对此，美国学者塞伯克对理想类型意义上的法律形式主义要素有这样精准地概括：(1)先验主义，法律规则是先天存在的，它们的存在是一种客观事实，不受偶然的历史事件的影响；(2)演绎理论，法律推理是演绎性的；(3)自治理论，法律推理是自治的，排除道德或社会因素。
以兰德尔法理学为代表的法律形式主义在美国的兴起具有深刻的时代背景，它适应了美国早期资本主义的发展，适应了社会稳定时期人们对法律安定性价值的维护。按照霍维茨的观点，法律形式主义在美国的兴起起因于三种因素的汇聚与综合，即法律界基于专业利益而要将法律视为一种客观的、中立的、非政治性的制度，商业和企业集团希望冻结规则，使之成为固定的、不可改变的逻辑推理体系以及法律精英与新兴商业资本的利益联盟。兰德尔法理学使法律形式主义成为统治美国长达半个多世纪的主流法律意识形态，但是，随着社会转型，社会经济发展中的新情况、新问题不断涌现，人们的权利诉求不断更新，法律形式主义无法再适应社会发展的形势，从而，法律现实主义对法律形式主义的反思与批判也陆续展开。
[美]盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京大学出版社2006年版
二、法律现实主义：法官决策模型的解构与建构
不可否认，法律形式主义对于建立法律权威、促进法律的体系化、维护法律的安定性具有积极进步的作用，法律形式主义的出现在某种程度上化解了当时美国法治所面临的“普通法危机”，在某种程度上解决了普通法先例杂乱无章的窘况。但是，法律形式主义以回避现实的方式回应现实，试图凭借公理化的法律体系和僵化的演绎逻辑裁剪丰富的法律实践，以牺牲现实的多样性来获得理论的统一性，这导致了法律适用的僵化，在化解“普通法危机”的道路上渐行渐远，逐渐背离了普通法的传统。在这样的背景下，法律现实主义祭起了反法律形式主义、恢复普通法传统的大旗，一股批判性的现实主义风暴在美国刮起，一种强劲的解构力量直接指向了形式主义的法官决策模型，曾经的“自动售货机”式的法官决策隐喻在此被彻底颠覆。
(一)重构法律的确定性命题
为维护法律的确定性，确保法官决策过程是概念演绎的逻辑展开，法律形式主义者对概念极为倚重，妄图借助于先验概念构建普通法的公理体系，使普通法成为脱离现实的“在天国中沉思的先知”。但是，在法律现实主义者看来，形式主义的法官决策模型在逻辑前提上就是根本错误的，它以釜底抽薪般地理论勇气直接指向“法律确定性”命题，以一种“建设性怀疑主义”的态度对该命题进行反思性重构，将法学研究的学术视野从“纸面中的法”转向“行动中的法”，更为关注现实社会中的真实规则。
首先，法律现实主义反对任何先验的、不证自明的抽象概念，拒绝下定义的任何努力。在其看来，形式主义的概念体系只是一种痴人说梦般的“法律魔法”，是一种脱离实践的“超验废话”。在现实主义法学大师卢埃林看来，概念只是思维的工具，法律应当根据目的来建构，定义划定了一个范围，既包括又排除，它将某些事物包括在定义的范围之内，而将另一些排除到划定的范围之外，而这种排除，通常都是相当武断的。事实上，法律现实主义对任何下定义的方式都不感兴趣，反对任何概念主义的思维模式。在其看来，法官的判决不能仅仅囿于法律文本中的“词”，而更应关注现实世界中的“物”；概念主义的思维模式会将法官的思维限制在僵化的“纸面规则”中，而忽视了现实社会中的“真实规则”。正如现实主义者所说，“超验的概念会使人们专注于概念、语词而忽略社会现实，空洞的概念似乎给了形而上学者所要求的稳定世界。”
在反概念主义思维的旗帜下，在法理学的元问题上，法律现实主义一直拒绝给法律下一个明确的定义。卢埃林早就指出，“法律”的概念可能包含太多不同内容，要为这些内容找到一种表面上的共同点都很困难，更遑论加以定义。因此，研究法律的起点，并不在于描述法律的边际，而在于关注现实社会中“官员的行动”。在这个意义上，法律现实主义在法律概念论上并无任何建树。赖特曾明确地指出，“现实主义者都不是哲学家，更谈不上分析哲学家，在法律的概念方面没有任何明晰的东西。”
其次，法律现实主义以规则怀疑论和事实怀疑论挑战陈旧规则，彻底解构法律规则的确定性，以充满火药味的辛辣语言无情地嘲讽法律形式主义。法律现实主义关于“法律不确定性”的核心论题实际上又可以分为以卢埃林为代表的“规则怀疑论”和以弗兰克为代表的“事实怀疑论”，他们共同的理论目标就是对抱残守缺、思维僵化的法律形式主义进行彻底地去蔽。
普通法经过长期的历史积淀，其中的法律原则被法律形式主义者抬高为自明公理，但是，随着美国社会发展，传统的普通法原则已经成为禁锢社会发展的教条，在这样的背景下，法律现实主义者以怀疑主义的精神对法律的确定性发起了挑战。法律现实主义者怀疑普通法的产生方式，认为普通法规则并非是发现的，而是在个案中被不断建构的。在司法过程中，创造法律而非发现法律被作为司法最高的境界，这成为当时卡多佐和霍姆斯等著名大法官的直白坦陈。法律现实主义者质疑普通法规则的表现形式，在他们眼中，纸面规则与社会现实之间已经出现了巨大鸿沟，纸面规则并非是真正的法律，法官的判决才是真实的规则。法律现实主义的先驱霍姆斯提出“所谓法律乃是对法院司法行为的预测”成为当时最为流行的观点，“以坏人的视角观察法律”的主张获得人们广泛的认同。
法律现实主义挑战普通法规则运行的确定性，提出法律规则本身具有模糊性和矛盾性。在其看来，“法官判案总是必须在许多规定同一问题，却会引致相反结果的互竞规则间做出选择。”卢埃林深刻地认识到普通法原则的对立和矛盾，他形象地将先例比喻为杰纳斯的面孔，在其看来，任何先例中都包含了两个对立的原则：一个原则用于视作有利的先例，另一原则用于带来麻烦的先例，法官可以根据个案公平灵活选用。弗兰克的“事实怀疑论”在挑战法律确定性的道路上比卢埃林走得更远，弗兰克借用了心理学的研究成果，他将法律的不确定性归因于法官对案件事实解释的不确定性。在弗兰克的眼中，案件事实并非是一种客观的历史真相，而是经过法官主观构造的结果，判决因而会随着对事实的理解而不断变动。法官对事实的解释充满着法律名词包装的谎言，凭借主观偏好进行的任意裁剪，甚至存在格式塔式的心理转换。弗兰克玩世不恭地主张，“无论正式规则多么简明或精确，无论在那些正式规则背后可以发现多么大的一致性，然而，因为判决依赖的各种事实的难以掌握，在大部分还未开始诉讼或还未审判的诉讼中，预测未来的判决是不可能的，并将一直是不可能的。”
最后，尽管法律现实主义以怀疑主义的姿态解构了法律形式主义者所主张的法律确定性，但是又在社会科学的意义上重构了法律的确定性。法律形式主义在语义学的意义上维护法律规则与客观世界的统一，在逻辑学的意义上维护法律规则与案件事实的一致性，在融贯性的意义上维护法律体系的内在自洽；然而，法律现实主义极力挑战法律规则的确定性，其理论目的并不在于解构法治而走向法律虚无主义，而是唤起人们对真实世界的关注。事实上，在法律现实主义的世界中，“法律的确定性”被赋予了新的含义。
在法律现实主义者的眼中，法律的确定性并非本体论意义上的客观性，并非客观事实与某种宇宙实存结构的内在符合，也并非法律实证主义者所主张的语义学意义上的客观性，主张法律世界中词与物的一一对应。法律现实主义实际上更加看重经验世界的客观性，在他们看来，法律的确定性存在于可经验的、可被证明的社会事实中。马勒诉俄勒冈案件中的“布兰代斯摘要”之所以为法律现实主义者所津津乐道就是一个重要的明证，在该案中，布兰代斯充分利用了社会科学数据来论证超时工作对女性健康的损害，从而捍卫了妇女在最高工时方面的基本权益。在这个意义上，法律现实主义与哲学上的唯实论出现某种理论主张的巧合。法律现实主义实际上主张法律存在于对法院行动的预测中，从而法律规范的效力实际上是可以通过可经验的社会事实证明的，这类似于科学哲学上的确证主义，确证主义主张“术语的含义可以通过分析适用于具体情境、确证陈述的真实性或寻找问题的答案等过程中的操作情况来确定”，而法律现实主义实际上是主张将法律解释的客观性通过可操作的经验证据来确证。
(二)坚持事实中心的研究方法
法律现实主义重构了法律的确定性命题，一个直接的理论后果是促进了法学研究从规则中心向事实中心的转向。法律现实主义旗帜鲜明地指出，纸面上的规则是靠不住的，法学研究必须关注真实的世界，这样，影响法官决策的因素就不仅仅限于法律层面，影响判决的事实性因素从而进入了现实主义法学研究的视野。同时，法学外部思想谱系的影响也不容忽视，社会科学思潮的兴起使田野调查和数据统计等实证研究方法在法学研究中逐渐受到推崇，这一思潮试图通过实证方法穿透意识形态、文化观念等规范性自我理解，在现实的行动领域背后挖掘各种潜在的话语深层结构；受价值相对主义影响的行为科学更是拒斥应然层面的规范严谨，而倡导从客观行为出发，价值无涉地理解各种心理、文化和制度现象。这样，司法过程的经验研究为现实主义法学所主张，研究立场发生从规范性研究向描述性研究的转向，研究对象则从规范研究走向了行为研究。
长期以来，以规范为中心的研究一直是法学研究的主流，不论是关注“法律是什么”的法律概念论，还是研究“法律如何适用”的法学方法论，都是一种以法律规则为中心的规范性研究。尽管这种研究具有廓清法律界限的理论企图，或者具有在法律体系内寻求案件解决之道的智识努力，但是，以规则为中心的法学研究遮蔽了法律之外的更为广泛的事实世界。正如卢埃林给予法学界的忠告，“法律像生活一样宽广，不应从法律的事务中排除任何东西。”而对于如何让法学研究走出规则和概念的藩篱，卢埃林则给出了行为研究的药方。在卢埃林看来，规则自身无法为“纸面规则”与裁判实践的符合程度提供检验的客观尺度，规则的适用往往与主观因素混杂在一起，规则的诠释往往因语言的开放性而呈现差异。“不论法官如何理解或描述自己的行为，在理解或描述之中运用了怎样严格的演绎推理，都代替不了行为本身。”卢埃林之所以如此重视法官行为研究，这是因为法律现实主义坚信法律科学必须具有经验基础才能得以牢固确立，而对于法官决策唯有其行为是可观察的，他十分注重经验观察的必要性和紧迫性，尤其主张官员的“说”和“做”存在巨大反差。卢埃林之所以对过于强调概念和语词的传统法理学进行反叛，是因为他更为看重法律的“实施”，而司法行为最为集中地体现了法律实施的真实情况。正如他所说，“现实主义者想与之打交道的是事物，是人，是有形的东西，是明确有形的东西，以及明确有形的东西之间的可观察的关系，而非仅仅是语词。”虽然卢埃林主张不能将法学研究囿于概念和语词的研究，但是，他也并不像极端的行为主义者那样将法学作为纯粹的物质行为进行研究，而是试图在静态的法律规则与动态的司法行为之间取得平衡。他主张，“新兴的法理学必须在法官的实际工作中设计出我们法律制度中理想和意识形态因素与表述法律规则的语言的关系；与法院和法官所从事的制度实践的关系。”
较之于卢埃林，现实主义的心理学分支则断然否认规则的存在，对传统法理学所主张的法官决策的逻辑模型进行毫不留情地批判。在现实主义法学看来，逻辑方法只是为了迎合大众对确定性的企盼而采取的一种伪装的工具，形式主义的方案只是把法官的价值判断乔装为逻辑的产物，在这种包装背后实际上隐藏了法官的价值选择和经验判断。弗兰克针对形式主义的司法三段论，提出了司法裁决的直觉理论。在其看来，根据规则和事实得出判决结论的三段论并不存在，法官的判决过程往往是先根据直觉得出结论然后用三段论进行包装而已。用弗兰克引用肯特法官的话来佐证，“我首先成为事实的主宰者，然后我发现正义之所在，多半时候受道德感的支配，然后我坐下来寻找权威，而我几乎总能找到与我关于案件相吻合的原则。”他把判决完全当成是法官的个性、癖好和直觉的产物(刺激+法官个性=判决)，这样，直觉理论将司法行为中的个性因素和偶然因素纳入到司法过程的考量之中，但是，却完全否定了可预测的社会性决定因素对司法过程的控制。
(三)主张情境主义的司法技术
与形式主义的裁判风格针锋相对，现实主义法学的领军人物卢埃林提出司法裁判应当恢复南北战争前的“宏大风格”。宏大风格作为一种裁判风格，强调法官在具体事实类型中的情境感悟，主张法官对法律的灵活解释，关注规则背后的法律目的，要求法官在裁判时应当融入职业经验和生活常识。这一裁判风格的核心是主张情境主义的司法技术，颠覆普遍主义的形式推理，从而将法官的职业素养、直觉感知、社会常识、生活经验、商业惯例、民情民意等事实性因素也融入到法官决策的过程之中。这一裁判风格的特征具体表现为：
第一，强调法官的情景感悟。现实主义法学主张普泛的规则是没有意义的，法官在裁判中应当根据事实的情景类型参照社会、经济、政策等具体因素对规则进行细化以及重构，而这完全有赖于法官的情景感悟。所谓情境感悟(situation sense)是卢埃林在《普通法传统》中提出的一个极为关键的概念。但是，卢埃林作为一个温和的情境主义者，并不像弗兰克、哈钦森等激进的情境主义者那样，认为法官的裁判完全是凭借个人好恶、主观直觉而进行的心理体验过程。在卢埃林看来，情境感悟并非取决于个人信仰或主观好恶，“相反，它是一个旨在将个人偏好基本砍掉直至成为法院也在寻求的标准；一种经过思考有望在每一个有思想的个人看来都有道理的东西；一种甚至从生活常识来看也是有道理的东西。”卢埃林意义上的情景感悟是法官根据个案的事实情境对社会常识和职业共识的把握，法官做出裁判必须进行情境感悟意味着法官的判决必须与当下社会时空中主流的行为模式和生活方式相适应，并与职业共同体共享的价值观念不相违背。“情境感悟源于法官作为普通人从自身生活经验和智慧中积累的生活常识，也源于法官经过职业训练和基于职业经验所产生的专家常识。”法官在个案中进行情境感悟首先要作为普通人出发，对社会中的“内在法则”进行直觉性感知，“社会生活中的每一种事实类型都内含了自己的正当法则，该‘内在法则’与特定时空下普通人对其生活条件的理性认识相容。”然后，法官再从职业专家的角色出发，凭借在普通法传统中所训练的技艺理性和职业经验，对事实情境中的规则进行提炼、细化和重构，这样，现实主义法学事实上主张普遍的“法官造法”是无法避免的。
第二，关注规则背后的法律目的。形式主义的法律推理将法律作为封闭自足的体系，将法律推理的前提作为不加怀疑的公理去对待，这种法官决策的模式完全忽略了规则背后的目的。情境主义的司法技术则十分重视目的性司法，将法律作为实现社会目的的工具和手段，主张通过工具主义的法律推理取代形式主义的法律推理。在现实主义法学看来，“在对法律的任何科学的研究之下，存在着一个被忽略的基本公理，即人类的法律是工具，是社会用来规范人类行为并促进那些可欲行为的一种方法。”演绎逻辑只能从既定的前提出发，去涵摄已经被裁剪过的法律事实，它无法解决推理前提本身的正当性问题，更无法解决互竞性规则的价值冲突问题。因此，法律推理从根本上依赖于法官对法律目的的把握，依赖于法官对社会、经济政策充分考虑权衡的基础上对后果的审慎考量。
第三，主张法律的灵活解释。形式主义的法官决策实际上蕴含了一个前提，即通过一定的法律解释技术能够获知客观的、确定的法律文本意图或立法意图，而现实主义法学完全颠覆了法律的确定性，而是主张规则是法官在个案中重新建构的，因此，在法律解释技术上，现实主义法学亦颠覆了客观主义的解释技术，主张自由灵活的法律解释。在卢埃林看来，尽管普通法强调“遵循先例”，但事实上，法官具有各种各样的规避先例、扩大法源乃至重构先例的法律解释技术，法官往往在法律解释外衣的掩护之下，在不断地创造新法，甚至在扭转或者改变法律发展的方向或趋势。对于成文法解释而言，尽管存在各种解释规则约束法官，但法官更倾向于通过目的解释方法实现法律的灵活解释。
[美]波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版
三、新法律现实主义的发展：法官决策研究新动向
法律现实主义对法律确定性命题的解构，尽管适应了社会转型时期的法律变革，但是，它对法治的抨击造成了与纳粹专制主义的迎合，带来了破坏法治的危险。随着分析实证法学对规则怀疑论进行强有力地批判，对法律概念进行重建，法律现实主义运动在20世纪中期逐渐衰落。到七八十年代，后现代法学承继着法律现实主义的衣钵，将法律的不确定性命题发挥到极致，其中女权主义法学反对男子中心主义的法律解释，破除了法治中立性的神话；法律与文学运动将司法裁决视为法官开放的叙事，完全解构了法律的封闭自足性；而批判法学则将法律视为政治的工具，认为司法裁决完全受意识形态的操控。后现代法学以怀疑和批判的立场延续了法律现实主义的观点，引起人们对西方现代法治的深深反思，同时，具有历史使命感的法治主义者在反思的基础上又承担起建构的角色，即在破除法律形式主义的神话之后如何维护法治的问题被提上了日程。法律经济学派运用经济学分析工具将成本收益分析方法引入司法裁决之中，将社会福利最大化作为司法决策的目标，从而造成对法律教义的冲击，这承继着法律现实主义对法律确定性的解构，对法律体系封闭自洽的破除而来。法律社会学在法律现实主义破除法治神话之后，进一步加大了“纸面中的法”与“行动中的法”之间的鸿沟，并用社会实证的研究方法捕捉社会中的法律现象，将研究视野投向更为广袤的生活世界，法律与社会规范的研究得以前所未有的关注。
21世纪初期，在上述学派发展的基础之上，一场名为“新法律现实主义”的学术运动悄然勃兴。这场学术运动由桑斯坦、麦考利等著名学者首倡，以一次高峰论坛和一个名为“新法律现实主义”的学术网站为标志，这一学术运动正式拉开了帷幕。这场学术运动既是对“旧法律现实主义”的复兴，也是对法律现实主义之后各个学派的一次总结，更是对法律现实主义学脉的进一步弘扬和超越。
(一)研究立场：描述性的司法审判理论
自从霍姆斯提出预测理论以来，现实主义法学就提出了一种迥异的法理学方法论，法理学的研究立场发生了从规范性向描述性的转向。所谓规范性的研究立场，是法律实证主义者立足于“内部视角”来理解法律规范，根据内涵于法律规范中的行动理由来理解法官裁判，即研究“法官应当如何裁判”的问题。规范性的法律理论所采用的研究方法主要为“概念分析”，“在最简单的形式上，概念分析法要求将在各种不同的人类实践中其作用的概念的意义明晰化，这是一种脱离实际的研究。然而这种研究进路的目的却在于说明现实的社会制度。”受哲学上自然主义转向的影响，现实主义法学信奉社会科学理论应当立足于经验调查之上，不赞成以概念分析解释法律现象，而试图从相关的经验资料出发来理解法官裁判行为。因此，现实主义法学致力于完全自然化的描述性审判理论，不再关注“法官应当如何裁判”的规范性问题，“而是将审判理论作为心理学(或通常认为是社会科学的一部分)的一部分，作为进行投入(事实和法律规则)和产出(法官判决)之间因果关系的描述性研究，而放弃了寻求法官应当如何判决的这一规范性野心。”
(二)研究进路：自下而上的法官行为研究
在法官行为的研究上，新法律现实主义继承了旧法律现实主义的要旨，反对以法律规则为中心，坚持事实中心的研究立场，承认法律在某些时候并非完全自洽，肯定政治、道德、个人偏见等因素对司法判决的影响，但是，新法律现实主义坚持法律规则与事实因素相互平衡的观点，坚信在大多数时候法律规则和逻辑模型对法官决策仍然构成约束，司法裁决是具有可预测性的。
与旧法律现实主义相比，旧法律现实主义仅仅对上诉审的案件进行关注，单纯地对法官投票行为进行研究，对意识形态、政治意见对法官行为的影响进行过度关注，忽略了性别、种族等非法律因素对司法裁决的影响。新法律现实主义则坚持“自下而上”的研究进路：一是扩大案件的研究范围，研究范围向“下”纵深，将研究视野不仅仅局限于上诉审，对下级法院的案件裁决进行全方位地研究；二是扩大影响裁决的因素，将法律规则、先例、意识形态、性别、种族、宗教观念、司法制度等具体因素放到同等地位进行研究，进一步扩大了研究视野；三是不局限于定性研究，而是坚持定量研究，将影响法官决策的因素进行量化处理，采用大数据思维设定影响司法决策的具体变量，使司法决策研究具有更强的实证性。
[美]布林克：《法律解释、客观性和道德》，载布莱恩·莱特主编：《法律和道德领域的客观性》，高中等译，中国政法大学出版社2007年版
(三)研究方法：经验地理解法官行为
法律现实主义主张将社会科学方法引入法学研究之中，新法律现实主义则将社科法学的研究立场与方法发展到一个新的阶段。新法律现实主义运动以开放的学术胸襟，以整体性的学术态度，以经验性的研究方法统合了各种社会学、人类学、人种学、行为科学、心理学、政治学、经济学、统计学等各种社会科学，这将现实主义法学运动对社会科学知识的吸纳与整合达到了一个新高度，完成了现实主义者向往已久的学术夙愿。
尽管法律现实主义主张将学术视野投向“行动中的法律”，实际上，现实主义法学更侧重于在理论意义上对纸面规则的反叛。在这场学术运动中，概念解构多于实证研究，理论建构多于经验观察。正如艾森伯格所说，实证法学研究在形成和发展过程中与法律现实主义运动之间存在着复杂的关系，但是，旧法律现实主义在实证方面的雄心壮志最后大部分都没有实现，而是被之后的法社会学、法律经济学所继承，现在又被作为新法律现实主义基本的研究进路。因此，对于司法行为研究，新法律现实主义并不仅仅满足于法律现实主义的范式批判和理论解构，无论是法律形式主义关于数学模式、逻辑推理、自上而下地判例推理还是法律现实主义关于根据灵感和直觉进行司法的结论，新法律现实主义都保持反思和怀疑的态度，坚持认为任何理论模式在没有经过经验验证之前，该理论只是一种待验证的假设或预期。
在社会科学研究中，实证研究方法分为定量研究和定性研究，这也是新现实主义法学所倡导的两种经验研究的进路。所谓定量研究，主要是指运用统计学的分析方法，定量分析所收集数据，以此来检验理论假设是否符合实际情况。定性量研究方法的步骤一般分为：理论假设、收集数据、分析数据、检验假设四个阶段。对于司法行为研究而言，一般是假设法官判案受到非法律因素的影响，再针对该假设设计具体的可测量指标，然后对这些可测量的指标进行数据收集和数据分析，从而对理论假设进行结论验证。定量研究因为是从某个理论假设出发，概念建构是量化研究的前提，因此，定量研究的关键是必须确保概念之间存在客观的因果关系，在这个意义上，概念建构也必须以价值无涉的观察为前提。比如，在司法行为研究中，法官在类似案件中做出不同判决，理论假设为法官判案受到了非法律因素影响，但必须排除是由于法律规则的冲突造成的。所以，必须确保理论假设和研究结论之间存在客观的因果关系，才能保证定量研究的说服力和可靠性。
关于定性研究，又称质的研究，“指的是在自然环境下，使用实地体验、开放型访谈、参与型和非参与型观察、文献分析、个案调查等方法对社会现象进行深入细致和长期研究，其分析方式以归纳法为主，研究者在当时当地收集第一手资料，从当事人的视角理解他们行为的意义和他们对事物的看法，然后在此基础上建立假设和理论，通过证伪法和相关检验等方法对研究结果进行检验；研究者本人是主要的研究工具，其个人背景及其与被研究者之间的关系对研究过程和结果的影响必须加以考虑；研究过程是研究结果中一个不可或缺的部分，必须加以记载和报道。”定量研究不考虑研究对象和研究主体的关系，这种研究方法预设了研究主体能够价值中立地观察研究对象，从而能够做出客观无误的结论；但是，定性研究实际上受到了现象学和解释学的影响，主张价值中立实际上是不存在的，研究者肯定受到其所处的科学范式的影响，即研究过程实际上是一个主客体相互影响、相互渗透的过程。因此，定性研究强调研究者深入研究对象的环境中对研究对象保持“同情地理解”，对研究对象进行“深度描述”。一般来说，定性研究采取这样的研究步骤：首先根据研究对象的性质确定适合的研究方法，从而捕捉有意义的现象，然后根据需要选择研究方法，并且研究主体与研究对象在交流过程中总的研究主题可以不断调整。
新法律现实主义通过运用实证研究的方法直接面向现实中的法律，它既主张价值中立、通过观察实验方法所进行的描述性研究，也不反对带有一定理论目的而进行的实证研究；它提倡实证研究与法律文本因素相结合，又承继了法律形式主义自上而下的法律推理研究，并主张多种方法相结合克服单一研究方法的局限。因此，新法律现实主义以一种全景式的学术视野观察法官行为和司法决策过程，将法官决策不再视为是从特定前提出发的规范性过程，而是采取描述性的立场将法官决策进行全方位、立体式的刻画。
(四)研究模式：态度模型与策略模型
法律现实主义坚持事实中心的研究立场，以开放性的姿态将社会科学的方法论应用于法学研究中，但是，在多学科的整合上，法律现实主义并未取得太多进展。“法学界中的社会科学兴趣日益增长，但是迄今法学界并没有建立一种多元化的社会科学学科和方法加以整合的组织化的研究范式……进行上下贯通的法律分析要求一种能整合在各种层次上的经验性研究的模式，使用一种能够整体性地理解法律的潜力及其问题的范式。为了达到这一点，我们还需要一种整体性的方法，以整合那些人种(类)学和许多社会学大量调查的发现和细致的研究成果……这显然需要关注法与社会科学之间的交流互动过程。也需要一种能够整合各种社会科学学科的模式。”新法律现实主义则本着尊重事实的态度，致力于实现跨学科的整体性研究，在同一研究项目中采取多学科的研究方法，将某社会科学的有益成果运用到法学研究中来。对于司法行为研究而言，法学与政治学、法学与制度主义的结合是两个比较成功的范例。
自20世纪中叶以来，伴随着政治学的行为主义革命，对美国最高法院的司法决策进行经验研究，逐步成为政治科学的一个分支。随着传统法律形式主义理论的破产，司法过程不再被视为是单纯的法律解释和逻辑推理的过程，传统“规则导向”的司法决策范式受到挑战，法院的判决行为被视为是自由裁量的政治决策行为，法院研究因而进入政治科学的研究视野。其中，态度模式吸收认知科学的理论，研究法官的价值偏好、政策偏好对司法判决的影响，如最高法院法官自由或保守的政治理念对宪法判决的影响。司法决策的结果接近法官的政策偏好，通过对法官政策偏好的变量进行设定，可以借助于态度模型对类似案件的司法决策进行预测。
随着新制度主义理论在经济学、社会学、政治学中的兴起，新制度主义对法官行为的研究也产生了直接影响。新制度主义理论主张，任何社会价值和目标在实现过程中必然受到所选择的制度影响，因此，必须在具体的制度背景研究社会目标的实现过程，研究不同制度背景对政治行为、司法行为执行的影响。运用制度主义理论研究司法行为，法官的司法决策过程被视为是一个理性选择的过程，法官为实现特定目标会采取策略性行为，从而，司法行为研究策略模式应运而生。策略模式将司法判决视为是结果导向或目标导向的决策过程，研究制度规则与司法环境对法官决策的影响。就研究范围而言，态度模式主要关注法官在案件中的主体立场，认为法官对裁判后果的预测仅仅受个体政策偏好的影响；而策略模式主要关注法官判决的动态过程，认为司法决策并非仅仅是法官凭借政策偏好进行目标导向的后果预测，法官在进行司法决策时须考虑其他主体的政策偏好以及反应，司法决策过程是特定制度环境下法官之间的策略性互动行为；就研究趋势而言，策略模式已经超越态度模式成为司法决策研究的主流范式。
整体来看，政治科学以整体性的模型研究取代了法学个别性的案例研究。案例研究法作为传统的法学研究方法，通过精研个案中的事实细节和法律推理来展现法官的司法决策过程。但是，案例研究法无法解释法官行为的复杂性，只是从规范性的角度论证法官应当如何决策，却无法揭示法官决策行为的动机；案例研究方法只是从个案中总结影响法官决策的因素，无法从整体上概括美国的司法政治状况。作为对案例研究法的替代，模型研究法恰恰能够弥补其不足。“模型研究意识到了我们所生活的世界的复杂性，它认为全面了解事物信息可能并非求知的最佳途径。相反，模型研究尝试从定性或定量的角度，去探求大量行为的最佳解释”。一方面，模型研究试图用“简单的模型”解释“复杂的真实世界”，通过强化“某些与相关行为具有高度盖然性联系的变量”，有意忽略某些个别性、偶然性的因素，建立对法官行为具有最大解释力的理论模型；另一方面，模型研究运用统计学的方式，通过海量数据的统计来验证模型的解释力。
毋庸讳言，政治科学承认模型研究自身的限度。在政治科学看来，模型的解释力与模型的可证伪性是相辅相成的，或者说是一个问题的两个方面。“对模型的解释力来说，非常重要的一点是，该模型必须具有可证伪性或可检验性。也即，该模型必须能够提出先验的潜在条件，一旦这些条件满足，该模型就无效。”模型研究作为立足于经验事实的实证研究，运用归纳逻辑进行模型的建构，又运用演绎逻辑检验其解释力，模型的解释力本身就受到特定范围的经验事实的约束。因此，在政治科学看来，科学证据总是寻求经验支持，不需要经验证据的模型就不具备科学价值，模型研究的科学性正在于其可证伪性。正如波普尔所说，“确定理论科学性的标准，在于其可证伪性、可推翻性，或者可验证性”。正是基于此，政治科学认为法学中的规范性研究进路因不具有可证伪性而不具有科学价值，甚至联邦最高法院的首席大法官伦奎斯特对某些解释理论的可证伪性提出了质疑，“我充分尊重所有联邦法官，但是令我困惑的是，当我们说理论的科学价值在于其‘可证伪性’时，到底是什么意思，同时我也怀疑某些理论是否真的能够被证伪。”
[美]施克莱：《守法主义、法、道德和政治审判》，中国政法大学出版社2005年版
四、司法决策研究的本土化：新现实主义法学的启示
整体来看，新现实主义法学在美国蓬勃发展，在其影响下的司法决策研究已经相当成熟，为西方法学界带来极大的知识增量，但是，这一理论对国内法学的影响仍然微乎其微，这一研究在国内刚刚起步，国外学术资源的本土化程度严重不足。司法决策是法院作为政治决策机构在不确定领域内做出关于多种替代方案之间的有效选择的过程。将法官裁判作为政治决策进行研究，这不同于关注“规则之治”的法教义学研究，也不同于关注“纠纷解决”的法社会学研究。在国内，国内审判理论大多行进于纠纷解决(法社会学)与规则之治(法教义学)之间，法院司法决策研究成为目前我国法学研究的“短板”。国外司法决策统计模型的建构，对案件政治特征相关变量的设计，都需要依据本国司法政治化的现实和司法制度而进行，西方的理论模型无法适应中国本土的司法实践，无法应对中国社会转型时期司法回应社会现实的要求，因此，根据本土的司法实践和司法体制构建针对中国法院的司法决策理论，将会成为当下中国司法研究的一个重要使命。这正是新现实主义法学对当下中国司法决策研究的重要启示：
首先，通过交叉学科研究，采取外部视角对法官在疑难案件中的审判问题进行研究，可以弥补传统法学研究规范性进路的不足。对于疑难案件的审判问题，中国法学界总体上呈现为规范性的判断理论研究，即“法官应当如何判断”，缺乏经验的实证研究，即“法官实际上如何判断”；这种规范性的法学方法论研究不自觉地以单个法官的决策过程为分析对象，而无视现实的疑案判决往往是多个法官集体决策的结果，因此，无法完整或者贴切地描述实际的司法决策过程。借鉴政治科学的经验实证研究方法，对法官裁判行为进行描述性研究，有助于促进中国法学研究的社会科学化。
其次，通过借鉴西方司法决策理论，运用数据统计、模型建构的方法展开法官行为研究，有助于促进现实主义法学的精细化和实证化。出于对形式主义法学的反动，现实主义法学充分揭示了直觉、法感觉在法官裁判中的作用，但是，直觉论并未厘清结论性判断的形成机制，反而导向了司法的非理性形象。通过构建司法决策的态度模型，以行为主义为理论支撑，吸收认知科学相关理论，设定影响法官决策的态度变量，这将丰富现实主义法学的实证研究。
再次，新现实主义法学有助于认识内在于法官角色中的政治性成分，挖掘法院在政策制定方面的职能。美国的法官行为理论往往以美国联邦最高法院的司法决策为研究对象，深入挖掘法院制定公共政策的过程，有利于我们重新定位最高法院作为政治机构的角色和功能。尤其是对于处于社会转型中的中国最高法院而言，最高法院为适应社会需求制定公共政策的职能具有一定的功能正当性，法官决策研究将为研究中国最高法院司法决策的机制和过程提供分析工具，对于促进最高法院司法决策的科学化，增强司法决策的正当性，具有重要的现实意义。
复次，根据新现实主义法学的观点，法官决策不仅仅是一个对法律文本的解释技术问题，而是受法官在案件审议中价值偏好的影响，也是法官在司法场域中进行权力争夺的策略性选择。司法决策研究应既关注法官个体解释技术与价值偏好的内在关系，也关注法官群体之间的策略互动过程，还关注法院作为政治机构与其他政治机构的策略博弈关系。通过从认知科学和政治科学的角度论证影响法官裁判的心理因素和制度因素，可以从技术层面和制度层面对司法决策造成的偏差进行控制。
最后，新现实主义法学采取跨学科的研究方法，对法官行为逻辑的实证研究超越了法学界关于法官裁判理论的二元思维。在中国法理学界，关于法官裁判存在规则导向抑或结果导向的泛泛争论，对于法官裁判模式存在“法理学模式”和“社会学模式”的简单划分，在法律解释理论中存在方法论范式和本体论范式的二元分歧。新现实主义法学通过汲取认知科学、政治科学中的前沿理论，通过实证研究的方法，构建并应用法官的决策模型，限定各种决策模型的适用条件和适用场域，设定影响法官决策行为的具体变量，研究影响法官在疑难案件中进行自由裁量的心理因素和制度因素，从而协调“依法裁判”和“自由裁量”之间的内在张力。
本文系#法律现实主义#专题第7期
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