Vol.697 马驰：社会规则理论与作为制度事实的法律 | 社会事实命题

社会规则理论与作为制度事实的法律

作者：马驰，天津商业大学法学院副教授

原文发表于《北方法学》2013年第5期

感谢马驰老师授权“法律思想”推送本文

为便于阅读略去本文脚注

摘

要

哈特的社会规则理论直接应对的是如何解释法律约束或法律义务的来源问题。他虽然在聚合行为和批判反思态度的基础上界定法律的约束力，但《法律的概念》实际上并没有阐明其中的内在机理。哈特的理论与约翰·塞尔有关制度事实理论之间存在密切的关联。在塞尔的理论中，制度事实因集体意向性、功能归属和构成性规则而产生，无论其原始材料为何。作为一种特殊的存在，制度事实及其逻辑结构本身就已经证明相关权力的存在。借助这一思路，法律也可以被视为制度事实，这种制度事实的原始材料是各种言行行为，而哈特的承认规则相当于构成性规则。如此一来，套用塞尔的理论，社会规则理论对法律的约束力解释力便可获得深化和加强。

关

键

词

 社会规则理论    制度事实    法律约束力

法律如何可能约束人们的行动？法律义务来源何在？这样的法律概念问题始终是法哲学关注的核心所在，而对这一问题的不同回答和解决路径就构成了不同学派之间的分野。就此而论，哈特的《法律的概念》之所以在半个世纪里受到学人追捧，根本原因恐怕就在于它为上述问题提供了经典的答案和方法。同样针对法律概念问题，本文的工作依然属于对哈特理论所作的延伸和发展，这种延伸是围绕所谓社会规则（social rule）理论或规则的实践理论（The Practice Theory of Rules）而展开的。笔者力图证明，哈特的这一理论与约翰·塞尔有关制度事实的讨论存在极为密切的关联，而通过拓展这种关联，法律可被视为某种特殊的制度事实，社会规则理论对法律的解释力将被增强。尤其是在本体论的意义上，本文将提供一种从集体性接受通达法律约束力的可能性论证。这里所谓的本体论意义，是指本文旨在描述性地说明法律约束力存在的条件和前提，而非论证法律产生约束力的正当性。当然，针对这一核心问题，本文的工作完全是初步的，仅仅试图从哈特的角度最大限度地接近问题的答案，将其理论中的真理因素最大限度地挖掘出来，绝难提供终极的答案。笔者首先将在学术传统的框架内厘定哈特社会规则理论的基本内容，并指明其含糊不清之处。其次，引入塞尔有关制度事实的讨论，阐述制度事实的构成和逻辑结构。接下来将制度事实理论套用至法律，证明法律在何种意义上能够构成制度事实。在此基础上，哈特社会规则理论的含糊之处将获得明确，其中，承认规则与除此之外其他法律的约束力亦将获得解释。

[英]H.L.A哈特：《法律的概念》，许家磐、李冠宜译，法律出版社2018年版

一、社会规则理论：语境、意涵与缺陷

在正式进入社会规则理论的讨论之前，笔者必须对文章的研究范围加以界定。这种界定与如下真理有着密切的关联：法律总是对人们的行动提出要求。如果说法律理论的核心工作在于认知法律的概念（the concept of law），那么可以说法律的约束力则是法律概念的关键所在。围绕这种约束力，至少存在两类最为核心的问题。其一，法律的约束力这种说法究竟意味着什么，其本身有何种区别于其他事物（例如道德）约束力的特征，以至于哪种术语才能清晰地表明这种约束力（例如法律义务、法律效力、法律的规范性、行动理由等），可将之称为意义（meaning）问题。其二，这种约束力是如何可能的，在不能否认其存在的前提之下，应该如何解释它，即来源（source）问题。针对这两个问题，一种可欲的研究思路是，先判断法律的约束力是什么的意义问题，再考虑其如何可能的来源问题。因为如果在对对象的属性或特征没有确定的情况下，贸然考虑如何解释这些属性或特征的方案，很有可能不得要领。

　　不过，意义问题与来源问题即便存在着上述关联，也不代表它们缺乏各自的独立性，尤其是人们可以暂时搁置意义问题而直接讨论来源问题，这正是笔者所采取的策略。对此，只需将前者泛化至哈特的这一立场：“举凡法律存在之处，人的行为便丧失了任意性。”在这种意义上，几乎没有人能够否认法律的约束力，问题只在于约束力的来源。若人们能够较为妥当地解释法律约束力的来源，反过来也极有可能促进意义问题的厘定。不仅如此，从学术思想史的角度来看，学者对来源问题的回答其实更为清晰。对于阐发法律概念的诸多理论来说，在无法否认法律约束力的情况下，重点工作在于解释证成这种约束力究竟是如何可能的，解释方案的不同直接导致了不同的学术流派。或者也可以说，不同学术流派之所以主张不同的法律概念，就是因为他们的法律约束力来源的认识有所差异。

　　具体来说，自然法理论强调法律的约束力来自法律内容的道德性（morality），即法律因为符合了某种道德标准，可以被视为良善，因此才可能主张约束力；相反，在法律的内容明显不符合道德或正义的情况下，法律的地位不保，其约束力必将受到影响。传统的自然法理论将这里的道德性与某种形而上学的秩序联系起来，并强调理性在通达此种秩序时的本质作用。以亚里士多德一阿奎那为代表的学者认为，人类行动所必须遵守的秩序（无论是道德的还是法律的）是理性认识的对象，通过对事物本质的认识，理性能够认识此类有关事物本性的知识。在这个意义上，秩序作为认识的对象，外在于人类的主观意志，它是既定的、被给与的、独立于人的思考，甚至是整个宇宙秩序在人类活动中的体现和投射。在此意义上，秩序的存在由此获得某种形而上学意义上的地位，它容不得人类或其他意志活动对其进行任意的篡改和建构。

　　到了近代，以霍布斯为代表的唯意志论开始强调意志而非理性因素在道德一法律这样关涉人类行动领域的统治地位。简言之，对外部世界的认知乃至直观本身无论是否证立道德一法律的约束力，这种约束力必定只能与人的情感或意志相关联。奥斯丁将这一看法用所谓法律命令论表达得淋漓尽致。在他看来，法（law）是一种命令，命令是这样一种东西，一个人向另一个人发布的要求（wish），要求应该做什么或不得做什么。因此，要求是命令的上位概念，而作为一种特殊的要求，命令的特别之处不在于其表达方式是否强硬，而在于命令的一方在自己的要求没有被服从的情形下，可以对另一方施加对其来说不利的后果或者目的。由于命令必定意味着实施制裁的可能性，因此，他认为只有优势者才可能向劣势者发布命令。如同上帝法是上帝作为优势者向劣势者发布的命令，实在法（positive law）则是来源于主权者这一相对于臣民的优势者。正是在这个意义上，奥斯丁将法律的概念表达为“主权者的命令”。

　　哈特的法律概念直接发端于对奥斯丁理论的不满，这种批评在很大程度上是借助所谓被强迫和义务之间的区别来加以展现的。哈特认为，奥斯丁将法律界定为主权者发布的以威胁（制裁）为后盾的命令，这实际上是将法律简化为这样一种“抢匪情景”中抢匪所实施的威胁，即一伙抢匪打劫银行，对银行职员说“把钱都拿出来，否则就开枪了”。奥斯丁的法概念无法使自身与抢匪向银行职员发布的“命令”相区别。然而，在人们日常的语言中，“有义务”做某件事与“被强迫”做某件事是有着本质区别的，后者无法说明法律所具有的特质。因此，奥斯丁的法概念无异于一群匪徒对受害人下达的命令，在匪徒模式中，银行职员“被迫”交出钱绝不能被理解为他有“义务”这么做，命令理论不过是陈述了一些有关银行职员如此行事的信念和动机的事实，这与人们“有义务”做某事之间并没有一般的相关性。奥斯丁恰恰犯了这样的错误，他完全没有注意到法律作为一种规则的内在面向，而只是用一种极端的外在观点记录法律：一些人向另一些人发出了命令，并威胁如果不遵守就会有负面的结果，于是这些命令的承受者便按照命令的要求而行动。哈特因此批评道：“这个理论（奥斯丁的命令论）失败的根本原因是，其所有构建的要素，即命令、服从、习惯和威胁等观念，并不包括，或者说不能通过把这些要素组合起来产生‘规则’，而没有这个观念，我们连最基本形态的法律也无法说明。”哈特此一批评的实质是，在法律概念的理论必须要解释法律约束力这一当然前提之下，奥斯丁的命令说是失败的，因为被命令做某事并不等同于法律的约束力或法律义务。

　　在本文的语境中，哈特批评意见的要点在于，由于奥斯丁错误地将意义问题的答案设定为所谓“被迫”，所以他所提供的有关来源问题的答案是错误的。这里抛开奥斯丁理论的成败不论，该如何解释法律区别于“被迫”的约束力呢？哈特的答案是所谓社会规则。社会规则区别于“习惯”这样纯事实描述的术语，尽管从表面上看，习惯和社会规则都表现为人们大致统一的、具有规律性的行为。两者的区别在于，首先，人们对于习惯的偏移不会导致任何形式的批判，而对社会规则的违反将招致人们不同形式的批判和压力。其次，在社会规则存在之处，不但在实际上有这样的批判，并且对于标准的偏离，普遍地被认为是受到批判的理由。再次，社会规则具有内在面向，这意味着，当一种事态可以被称为是社会规则时，总会有人将该规则所要求的行为视为整个群体必须遵守的普遍准则。实际上，由于第三种特征不过是第二种特征的引申，所以社会规则的存在可以被归纳为两个方面：其一，存在一种较为普遍的与社会规则相一致的社会实践；其次，人们认为一个群体的成员必须遵守这样的规则，对规则的违反是应该受到批判的。前者可以被称为社会规则的外在面向，后者是社会规则的内在面向。为了方便起见，人们将社会规则的前一个特征称之为聚合行为（convergent behavior），将后一个特征称为批评反思态度（critical reflective attitude）。

　　在《法律的概念》中，哈特多次在某种十分宽泛的意义上使用社会规则的逻辑来解释人们的义务观念。这里的义务观念不仅包括法律上的，甚至包括道德上的。对此，罗纳德·德沃金提醒哈特应该区分所谓惯习道德和协同道德：对于某些义务来说，人们之所以遵守当然是因为他人都遵守，而对于另外一些义务来说，人们往往会因为内心的道德确认来遵守，无论他人对此抱有何种态度，采取何种行动。

　　社会规则非但不能扩展至道德规范，甚至连某些法律规范似乎都难以解释。因为很明显，对于专业人士之外的普通民众来说，认为他们对所有的法律规则都存有聚合行为和批判反思态度无疑是荒谬的：一方面，某些法律规则会被频繁地违反；另一方面，民众或许对某些极为重要的法律规则一无所知，遑论什么批判反思态度。因此，无论如何都不能说法律就是社会规则。针对这一问题，哈特提出了著名的双层规则的设想，即法律社会存在直接规定人们义务的第一性规则，还存在着针对第一性规则的第二性规则，包括（1）承认规则，该规则为人们判定什么是法律提供标准；（2）变更规则，该规则授权某些人废止旧规则，引起新规则；（3）裁判规则，该规则授权某些人作为权威确定初级规则是否被违反，并按照一定的程序实施惩戒。这里的关键在于承认规则，因为它是决定哪些规则是法律的基本准则。结合双层规则的设想，哈特在《后记》中明确，自己的社会规则只需限于承认规则即可，而无需考虑其他法律规则是否属于社会规则。由此，哈特有关法律的社会规则理论就十分清楚了：承认规则是社会规则，法官群体一方面会在审理案件时基本遵守某个决定何种规则为法律的承认规则，即存在遵守承认规则的聚合行为；另一方面，对于个别法官来说，他之所以感受到了承认规则对自己的约束力，乃是因为法官群体对该规则持所谓批判反思态度，违反承认规则的行为将被认为应当受到评判，即法官有遵守承认规则的义务。从法律的整体来看，由于承认规则决定何为法律，那么如果法官果真是依照承认规则来识别法律的，承认规则所识别的规则自然就是这个社会的法律。就此而论，法律约束力的基础便在于这种属于社会规则的承认规则。

　　围绕着承认规则，英美法律理论这五十年来的讨论可谓汗牛充栋，诸如承认规则的开放结构问题、承认规则是否能够包容法律原则的问题、承认规则是否能够容纳道德判断的问题等。不过，如果联系社会规则理论力图取代法律命令论所直接针对的问题，也即如何证明法律的约束力的问题，在笔者看来，一个重要的问题恐怕在于，哈特的这一思路是否能够说明法律的约束力，也即来源问题。对此，可能存在两个疑问：其一，承认规则作为第二性规则，它本身所具有的约束力在何种意义上会传导至整个法律体系，以至于可以将之视为解释法律约束力的根本所在。其二，即便承认规则属于社会规则，不清楚的是，这种规则本身产生义务或约束力的原因何在。照常理来说，我们似乎必然指望哈特如何使用“聚合行为”与“批判反思态度”来详尽地解释承认规则如何产生针对法官行动的约束力，又如何保证了整个法律体系的约束力。然而，至少在《法律的概念》正文中，哈特却以一种极为简单的方式拒绝对此进行进一步的解释，他的想法是这样的：只有当一个规则被承认规则识别后，它才能被称之为一个有约束力的规则。也就是说，一个规则有没有约束力，要由承认规则来决定。这样一来，法律约束力只能发生在被承认规则识别后的规则体系内部，承认规则本身便无所谓约束力了，因为没有一个别的什么规则去决定为什么某一规则是承认规则。哈特打了一个形象的比喻来说明这一点：巴黎的标准米尺是所有长度测量的终极标准，人们依靠它来测量一个东西到底有多少米，但标准米尺本身却无所谓究竟是不是一米，因为已经没有什么别的方法断定标准米尺的长度了。哈特进而认为，承认规则的存在是一个事实问题，它不是因为符合别的规范而具有约束力，而在于其本身就被人们在实践中所遵守，人们在对承认规则的遵守之中就已经显现出了它的存在。

　　笔者并不否认甚至十分同意哈特上述说辞中真理的因素及其背后的复杂性，然而问题在于，此种解释十分模糊，以至于我们无法确定承认规则乃至整个法律体系究竟是如何产生约束力的。可以说，用社会规则理论解释法律约束力或许在方向上是正确的，但哈特本人虽然一再强调了聚合行为和批判反思态度，却并没有展示它们通达法律约束力的内在机理。笔者认为，这套机理恰好可以由塞尔有关制度事实的理论加以明确和发挥。我们将会看到，哈特有关承认规则和巴黎标准米的讨论与制度事实理论之间存在强烈的契合。

[英]休谟：《人性论》，关文运译，商务印书馆2016年版

　二、制度事实及其构成

塞尔是在最为一般的哲学意义上来讨论问题的，他几乎没有针对法律的专门论述。因此，我们的起点不是法律，而是一般意义上的制度事实。塞尔思考的问题是意识（心灵）的性质与外部世界的关联。他坚决捍卫所谓外部实在论，即认为存在一个不依赖于我们而独立存在的世界。然而问题在于，对象的存在是否依赖人们对它的认识，会因为对象的不同而不同。最为通常的看法是，之于自然界，其存在和运行并不取决于人们的认识，无论人类的认识为何，打雷刮风、地动水流、树木生长、走兽奔跑都是如此，塞尔将此类事实称之为原始事实（brute fact）；而与此同时，社会事物存在与变化则不然，道德伦理、游戏规则、教育体制、家庭关系、货币、博士研究生等等事物都存在于社会中，如果没有人类的存在和思维，很难想象这类事物如何可能存在，我们当然也愿意相信，法律也是此种社会事物。如果我们据此区分事物固有的特征和依赖观察者态度的特征，那么抛开自然现象不论，至少很多社会事物及其特征一定依赖观察者的态度。换用塞尔本人的说法，这些事物有赖于人们的意向性。

　　之于社会事实，有一种特殊类型值得我们注意。如果说哲学起源于惊奇，那么此种事实的存在及其特点应该足以引起哲学家的兴趣。想象这样一种情景：我在某一个时刻走人了一间屋子，这间屋子中排列着一些木质结构的架子，所有的架子上都布满许多看上去十分相似的东西，它们大多都是由白色纸张装订而成的，表面有很多黑色的印刷墨迹。我走到一个架子面前取出了一本白纸装订物，翻看之后将其带至房间人口，并从我的钱包里拿出另外一些花花绿绿且印有某个人像的纸片交给另一个人，他又交给我一些同样花里胡哨的纸片，于是我拿起那本白纸装订物离开了这个房间。毫无疑问，我是在书店买书。可是问题在于，如果我们仅仅使用描述外部物理现象的方式（正如我所使用的那样）来表述“在书店买书”这一过程，将难以对其作出恰当的解释。这是因为，此一过程涉及到了制度事实。在这个例证中，至少存在货币和书籍这两个制度事实。作为货币，我交给店员的那些纸币在物理构成的意义上平淡无奇，它只不过是印有特定图案的纸片，除此之外并无明显特殊之处，却可以被认为是货币并因此承担货币的职能；作为书籍，那本白纸装订物所使用的纸张上面的油墨亦是寻常之物，却被认为是表达思想的书籍。要知道，无论是作为货币的纸片还是作为书籍的白纸油墨，它们的物理性质与它们所承担的职能（货币和书籍）毫无因果关联。任何外部描述和物理分析都无法让这些纸张与货币或书籍联系起来，我们从纸张、图形、色彩、油墨等物理存在中难以寻觅类似“一般等价物”，“价值衡量”、“语言的意义”、“思想”等任何货币与书籍所具有的常见特征和属性。类似货币或书籍这样的存在便是我们所说的制度事实。

　　必须着重强调的是，制度事实的物理结构与其作为制度事实的存在或功能之间并无必然联系，这是制度事实最为重要的特征，并由此区别于其他社会存在。在上述例证中，笔者还提到了一些“木质结构的架子”—书架。书架属于依赖主体认知的某种社会实在，因为一个木架是否能够被称之为“书架”取决于人们赋予它何种功能，如果某个社群总是用某种木架来装糖果，它便不是书架。然而即便如此，书架也不是制度事实。因为一个木架正是因为它具有的物理性质（例如特定的结构、材质）而成为书架的，我在物理的意义上不大可能用一个瓶子作书架。由于木架的物理性质与其作为书架功能之间的因果联系，书架并不是我们所说的制度事实。

　　制度事实的这种特殊性质需要人们在哲学上作出恰当的解释和说明。一个较为粗糙的说法可以是，作为依赖于主体认知的社会存在物，制度事实是因为人们的认识而产生此种特殊性质的。例如，只有当人们相信携带某种图案的纸片是货币时，它才是货币。正如只有人们都认为由油墨所印制的特定符号表达了某种意义时，这些符号才是语言，才可能由其组成一本书籍。然而，约翰·塞尔对此提出了一个更为精致的答案，在他看来，至少可以从三个方面来解释制度事实的存在，即集体意向性、功能归属和构成性规则。

　　1．集体意向性（collective intentionlity）。塞尔将意向性视为意识（mind）最为重要的性质，正是意向性指向意识之外，将人的意识与外部世界联系起来。意向性常见的形式有愿望、意图、相信等等。个人的意向性是有关意向性研究的标本，如“我相信”、“我愿意”、“我希望”等。但塞尔坚持认为，在个人意向性之外，还存在着不能还原为个人意向的、独立的集体意向性。在很多情况下，尤其当“我做的事情是我们所做的事情的一部分时”，往往发生集体意向性。例如，在一个合唱团中，我的意向性并不是“我希望唱歌”并且我的伙伴碰巧也有类似的意向性，于是在特定的时空中我们碰巧共同完成了合唱这项活动。实际上，任何参与过合唱活动的人都知道，合唱者必须认识到“我们正在唱歌”，我唱歌这一活动仅仅是此种集体意向性的反映，只有这样，我才可能担当我在合唱活动中的角色。也正是在这个意义上，我合唱而不是碰巧与他人一起唱歌。在塞尔看来，正是因为如此，集体意向性无法被归结为多个个体意向性的集合。

　　因此，在集体意向性的意义上，当我们说包括制度事实在内的社会事实之存在有赖于人们的认知时，则此种认知一定是某种集体意向性，而非个人意向的总和。一张纸片之所以是货币，其必要条件不在于使用该货币的社会成员各自独立地将其视为货币，而是“我们认为此种纸片是货币”。

　　2．功能归属（assignment of function）。功能是社会学研究中的常见术语，然而塞尔却提出了自己的独特理解。在他看来，对象所具有的功能总是与观察者关联的，或者说，功能依赖人们对对象的某种定位与认知，正是在这个意义上，包括制度事实在内的各种社会实在的存在区别于原始事实。就原始事实而言，无所谓功能的有无。只有当性质或相关的因果关系为人之意向性所关联时，方可产生功能。镇纸石的功能是镇压书籍纸张，此种功能并非那块充当镇纸石的石头所固有，仅仅因为人们将其当作镇纸石时，这块石头才作为镇纸石而存在，一旦人们将这块石头挪作他用，它便不再是镇纸石了。离开人类的此种意向性，难以想象自然界能够存在镇纸石这种东西。就此而论，镇纸石的功能是镇压纸张，这种功能实际上是人们的意向性所赋予的，这便是功能归属。

　　3．构成性规则（constitutive rule）。构成性规则或许是塞尔解释制度事实最为重要的理论工具，同样也是最具争议性的说法。在他看来，我们可以将规则（rule）区分为调整性规则（regulative rule）和构成性规则。据说，前者调整现在的活动，即先有相应的活动而后出现相应的规则予以调整。例如，车辆靠右边行驶的规则，在此项规则产生之前，已经出现了由车辆行驶形成的道路交通，为了使交通更加顺畅和安全，便出现了要求车辆总是靠右边行驶的规则。构成性规则则不然，它的出现并不是要调整某种现在的活动，而是人们只有遵守了这项规则，才能算是在从事这项活动。例如，象棋规则并不是因为要避免人们在移动棋子时可能的相互碰撞，而是规则本身构成了下象棋这项活动，也只有在人们遵守象棋规则时，他们才是在下象棋。

　　塞尔将规则按照相对于某种活动时间上的先后划分为调整性规则和构成性规则，这种做法受到了诸多攻击，其中所涉要点此处不再转述。然而，构成性规则之于建构制度事实的重大意义却需在此着重强调。在塞尔看来，制度事实之所以区别于原始事实，最重要的原因就是前者只能在某个构成性规则之下才能获得解释，构成性规则实际上是制度事实存在的前提条件和构成形式。可以将此种构成性规则在形式上概括为“X在C中算作Y”。其中X是某种原始事实，Y是制度事实，C则是将原始事实转化为物理事实的时空条件或情境。例如，印有特定图案的纸片X在特定社会C中算作货币Y，也即F（X）＝Y。当然，正如我们在“功能归属”条件中强调的一样，对于制度事实，X并不是依赖其本身的物理特征而成为制度事实Y的，或者说，当我们谈论X的功能时，这种功能并不能因为其物理特征而产生。塞尔将此种特殊的功能称之为地位功能（status fuction）。显然，地位功能与制度事实的特征是一致的。

　　不仅如此，还需要指明的是，X在C中算作Y这一公式可以被叠代（interated），由此不断构成更为复杂的制度事实。也就是说，虽然在最初的层级上，X一般为原始事实，并由其构成制度事实Y。但已经形成的制度事实Y却可能在更高层次的公式中充当X项或C项，进而构成新的制度事实，如此不断递进，则制度事实叠出。例如，印有特定图案的纸片X在特定的社会中算作货币Y1，而货币Y1的交付在特定情况下算作购买Y2，购买Y2特定的事物（如股票、债券）算作投资Y3。低层级的制度事实还可能在高层级的公式中充当C。例如，在由答辩委员会C在场的情况下，博士生回答问题X算作论文答辩Y，而答辩委员会却是一个先在的制度事实，同样需要类似X在C中算作Y来构成。在我们的社会中，充斥着大量由构成性规则叠代构成的制度事实，这让人类社会变得无比复杂和丰富，以至于我们在思考这些制度事实时，往往忘记了它们背后的原始事实。

　　在制度事实可叠代构成的意义上，需要特别留意一种特殊的X，即言语行为。首先来说，语言本身其实已经是制度事实了。语言符号并不是因为其物理特征而具有特定含义的，它的含义同样是其作为制度事实的体现。然而，塞尔却同时主张，语言交流的最小单位不是符号、语词甚至语句，而是被完成了的言语行为。“言语行为就是在一定条件下构造出或者说出一个语言标记，……是语言交流基本的或者最小的单位”。在塞尔看来，语言命题的内容在数量上无限，但作为言语行为的类型却极为有限。他称之为以言行事的要旨（illocutionary point）。一个言语行为的以言行事要旨就是由于这个言语行为是那个类型中的行为因而成为它的要旨或目的。只有五种类型的要旨，分别为“断定式”、“指令式”、“承诺式”、“表情式”和“宣告式”。这里需要强调的是指令式和宣告式。指令式的以言行事要旨就是力图使听话人的行为方式与指令的命题相一致。而对于制度事实的构成来说，尤为重要的是宣告式的言语行为，这种类型的言语行为能够直接充当X项，进而在F（X）＝Y中构建制度事实（这并不是说所有的宣告式言语行为都是如此，也不是说其他言语行为不能构成制度事实）。“一般来说，在X项是言语行为的地方，这种构成性规则就会使言语行为作为以言行事的宣告而被执行，这种以言行事创造了Y项所描述事件的状态”。例如，如果会议主持人宣布“现在散会”，则他的这种宣告会因为其身份和特定的时空条件造成一个制度事实，即已经散会这一制度事实。一个雇工向其雇主宣布“我辞职”，无论这种表达是书面的还是口头的，宣告本身便会产生辞职的效果。在这个意义上，宣布散会X在特定情况下C（宣告人是会议主持人）便会造成已经散会的效果Y。这与具有特定图案的纸片X在特定社会C中算作货币Y具有共同的构成方式。

　　总结以上三点，制度事实的构成大致如此：制度事实的存在不同于原始事实，人们普遍的接受和认同造成了制度事实。此种接受和认同是以集体意向性而非个人意向性总和方式体现出来，在这种情况下，人们将某种功能归于某个原始事实，集体地赋予功能，进而使得原始事实成为依赖人们认知的社会事实。不过，制度事实的特征在于作为其承担者的原始事实的物理特征与其功能之间并无物理意义上的关联，此种功能为地位功能。也正因为如此，人们必须集体而普遍地接受，地位功能才可能实现。制度事实的产生可以以X在C中算作Y或F（X）＝Y的公式加以表达，只有在类似此种表达的结构中，制度事实才可能获得理解。不仅如此，在该公式叠代乃至不断叠代的情况下，各种制度事实被构造出来，形成相互交织在一起的构成性规则和制度事实。

[英]约翰·塞尔：《心灵、语言和社会》，李步楼译，上海译文出版社2006年版

三、制度事实的逻辑结构

到目前为止，我们对制度事实的讨论主要限于其静态的特征和构成方式，将制度事实视为某种外在的特殊客观实在。而在塞尔看来，制度事实（包括其他某些社会事实）的特殊性还表现在，它包含着表征—不但包含着心理表征（representations），甚至还包含着语言表征—作为其构成要素，这些表征的确具有逻辑结构；换句话说，制度事实能够体现在人的心理或语言中，从而体现其逻辑结构。而制度事实之外的原始事实则不必然包含此类结构。笔者希望通过引入制度事实的逻辑结构，来指明制度事实与某种义务观之间的密切联系，进而为解释法律的约束力做好准备。制度事实与原始事实之间的一个重大区别在于其功能，即前者总是具有其物理属性所无法解释的地位功能。实际上，地位功能的特殊性不仅仅在于它不依赖任何物理属性，还在于它表现了人与人之间的一种关系，这便涉及到了制度事实的逻辑结构。我们仍然以具体例子的方式来说明这一点：婚姻的存续是一种制度事实，它或许是因为特定的言语行为（例如某些仪式或行动）而产生的。然而，婚姻之不同于一块石头，还在于前者使得一对男女之间形成了某种关系，即婚姻关系。申言之，仅凭婚姻这一制度事实的存在，一对男女之间所获得的不仅仅是“丈夫”、“妻子”这样的称谓，更为重要的是他们的确形成了某种关系。例如，我们会说婚姻中的夫妻有权做某事，而又不得做某事。换句话说，制度事实之于主体不单单是一种客观实在，主体还会因为这种客观实在而与他人发生关联，因此，在制度事实的背后，还存在着人与人之间的关系。

　　“人与人之间的关系”这种说法听上去有些笼统，但至少可以肯定的是，这种关系并非任何原始事实之间的关系，例如桌面对杯子的支撑。塞尔本人将其归结为权力（power）问题，即制度事实之地位功能的意义便是在主体之间产生权力关系。由此，制度事实的存在本身之于人与人之间的关系便在于它通过地位功能授予了主体新的权力，或者说，在一定的构成性规则系统的范围内，Y项获得了因为X的物理性质而无法具备的权力。制度事实仅凭自身的存在就可以产生权力，无论这种权力是何种意义上的。不仅如此，由于制度事实构成总是由于人们的集体认可或接受才可能出现，因此，伴随着制度事实而出现的权力是一种约定性权力（conventional power）。在这个意义上，制度事实的逻辑结构就是约定性权力的逻辑结构。依照这一思路，塞尔对制度事实的逻辑结构进行了如下分析：

　　由于权力总是做某种事情的权力或者制止另外某个人做某种事情的权力，所以用权力表述功能地位的命题的内容是：权力P＝S做A。而由于这种权力的来源是由集体意向所约定的，则其结构是：我们承认S有权力P（S做A）。进而，由于存在正面约定权力和负面约定权力的区分，又可将上述结构分为“能够（enable）做到”和“必须（required）做到”两种模式，可表示为“我们承认S能够做A’，和“我们承认S必须做A”。就此而论，约定性权力本身被创造或是被摧毁。不仅如此，制度事实的叠代也可能依照此种逻辑结构获得风险，在叠代发生时，创造和摧毁的行为可以是行使另一种约定性权力，即有一个约定性权力来创造或摧毁另一个约定性权力。例如，学术委员会有权发给符合条件的人博士学位。其中的结构是：学术委员会创造，而此时学术委员会作为一个制度事实依然拥有约定性权力，即“我们承认学术委员会创造[S能够（作为博士而行使相应的权力）]”。

　　塞尔将制度事实分析为上述逻辑结构，这种逻辑结构与法律规则或法律规范极为相似。我们或许马上可以说，“S有权做A”就是一个规范。在这个意义上，甚至可以说，每一种制度事实都包含了规范。因此，只要能够将法律解释成制度事实，法律作为规范而具有约束力便得到了阐明。

[英]尼尔·麦考密克、[德]奥塔·魏因贝格：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社2004年版

四、作为制度事实的法律

在社会规则理论的框架内，哈特试图通过巴黎标准米这个例子来说明，人们的聚合行为和批判反思态度如何能够让标准米成为衡量所有物体长度的标准，而其本身又无所谓为何是一米的问题。标准米尺之所以是一米，不是因为它被假定为一米，而是由于人们认可它是一米，人们的这种认可就是标准米是一米的原因。这是正确的，但哈特却缺少将这种正确性更为精细地加以表达的概念工具和论证。在说明制度事实的某种特征的时候，塞尔同样提到了巴黎的标准米。其实，从制度事实论的角度很容易理解巴黎的标准米。包括“米”在内的所有度量衡都是制度事实。对于标准米尺来说，它本身的物理性质并不能决定它的长度就是一米，虽然这根由金属组成的存在的确在物理空间上占据一定的长度，但仅仅凭借这一长度并不会产生任何与“一米”相关联的性质。只有当人们普遍地认定，标准米尺的长度就是一米并以此作为测量其他物理长度的基准时，我们才有了“米”这样的计量单位。同样的道理，使用英制度量衡国家的人们则普遍地接受某个长度是“一码”而创造出码这一制度事实。

　　如果说哈特社会规则理论的核心观点在于，人们的聚合行为和批判反思态度是解释法律，尤其是法律约束力的核心所在，塞尔对制度事实的解说无疑为哈特的这一认识提供了一个较为坚实的哲学基础。申言之，在由集体意向性、功能归属、构成性规则来解释制度事实的情况下，这些因素同样可以用来解释法律这种制度事实。

　　1．集体意向性。法律的存在需要一定范围内社会成员的普遍接受或认可。哈特的社会规则理论已经指出，作为社会规则，内在观点和聚合行为是必备要素，这里的内在观点便是对特定规则的接受或认可。在这个意义上，塞尔集体意向性的说法与哈特对法律的认知是一致的。

　　2．功能归属。笼统地谈论法律的功能或许令人想到法律社会学。实际上，在制度事实之外，作为社会事实，我们的确可以通过因果关系在社会学的领域中谈论法律的功能，这恰好是法律社会学中最为常见的内容。然而，由于塞尔将制度事实的功能限定在所谓地位功能，这种功能并不依赖于相关的任何物理事实，则在此意义上，当我们谈论法律的地位功能时，社会学便难以完全胜任了。不仅如此，如果在地位功能的意义上理解法律，那么哈特对奥斯丁的批评意见将得到加强：法律被归属的功能并不在于它事实上或物理意义上能够迫使人们作出某种行动，无论法律是否以物理形态（例如制裁）表现出来，它都可能具有约束力，因为两者之间并没有因果意义上的关联。

　　3．构成性规则。构成性规则是创造制度事实的基本形式。如果法律是制度事实，一定存在创造法律的构成性规则。显然，在哈特理论中核心地位的承认规则便是法律的构成性规则。构成性规则的一般形式是，X在C中算作Y或F（X）＝Y，承认规则则表现为，凡X都是法律，例如，在中国C，凡全国人大及其常委会制定颁布的规定X都是法律Y。两者的结构完全一致。那么，作为构成性规则，承认规则构成法律这种制度事实的特殊之处又在哪里呢？或许我们马上会想到从法律本身区别于其他事物的特征入手，但是如果考虑到制度事实的特点，法律本身的特征在构成法律的过程中其实并不足为奇，由于脱离了物理特征和自然存在，人们原则上可以赋予某个制度事实超出其物理承担者的任何功能。因此，在构成法律Y的过程中，特殊之处不在于法律Y的特点，而在于承认规则中X的特点。笔者认为，构成法律的X的最大特点是，它们是言语行为，尤其往往是指令式的言语行为或是以规范语句为内容的宣告式言语行为。

　　“任何人不得故意伤害他人”是一个指令式的以言行事，当它以法律的规范形式出现时，便可能因为特定的承认规则而成为法律。因此，当我们将大量诸如此类的指令式言语行为X当作法律Y时，便创造了法律。当然，这些指令式的言语行为X的存在形式可能在不同的时空条件中有所不同，有时需要人们去刻意地找寻。例如，在君主的指令即为法律的社会中，或许很容易断定君主发布命令的活动便是X；而在判例或习惯法作为法律的时候，先前的法院判决书或流行的习惯或许需要裁剪取舍而归纳为某个指令式的言语行为。

　　在现代国家，承认规则中的X往往是以规范语句为内容的宣告式言语行为。例如，很多国家的法律都须经由国家元首或立法机关签署颁布方为有效。在这种情况下，可以将特定主体签署颁布法律的活动看作宣告式的言语行为，而宣告的内容则是包含大量规范性语句的法律草案。比如，国家元首一旦宣布“任何人不得故意伤害他人”，则在具备相应承认规则的前提下，这种宣告本身就会使得“任何人不得故意伤害他人”。如果对此用F（P）加以表示，则F是宣告式言语行为的以言行事要旨，P是“任何人不得故意伤害他人”这一命题内容。

　　这里还需要澄清的是，德沃金与法律实证主义者们对承认规则是否是一个系谱规则所展开的争议，可能会影响到我们对法律构成性规则的认识。“凡全国人大及其常委会制定颁布的规定都是法律”与“国家主席签署颁布了《物权法》，这致使后者是法律”同为创制法律的构成性规则，但两者明显不同。前者试图用一个单一的系谱规则将某个社会中所有法律的创造方式归纳出来作为构成性规则，后者则仅仅是个别地将某个特定×构造为法律Y。因此，德沃金与哈特争论的一个问题实际上就是，究竟有没有一个能够将所有法律用某种单一的特征归纳出来的构成性规则，德沃金认为没有，因为至少这种构成性规则无法将法律原则纳入，哈特则认为即便存在法律原则，也可以用某种更为复杂的承认规则将其纳入。将哈特的说法放在本文的语境中，则如果X在C中算作Y是所有制度事实所普遍适用的构成结构的话，那么我们一定能够在法律的构成方式中找到这种结构，无论它是个别的、系谱的抑或具有其他任何特殊性，无非是，如果一个法律体系中的法律总是个别地构成而无法形成单一系谱的承认规则，则承认规则就会存在多个。构成性规则是否为系谱的，还会对人们的集体意向性的内容或对象产生差别。塞尔也谈到了这一点，试想，假如货币的构成性规则是“凡印有特定图案的纸片X都是货币Y”，那么如果有一张纸币A在印刷过程中掉人造币厂的地板缝，以至于实际上没有一个人意识到它的存在，遑论任何集体意向性，这张不为人知的纸币也依然是货币。在这种情况下，A之为货币这一制度事实，并不需要人们集体意向性的支持，人们只需集体解释或认可那个创造货币的系谱式构成性规则就可以了。如果我们能够用一个与货币构成类似的系谱规则概括一个社会中的法律（即便不是所有的法律）的话，那么出现此种情况毫不为奇：所有人对某部法律一无所知，但它正如那张掉人地板缝的纸币一样，依然是法律。这其实已经表明，无论德沃金有关承认规则是系谱规则的这一论断是否成立，都不会直接颠覆我们将法律视为制度事实这一解释方案。问题的关键依然在于，从内在机理来看，法律作为制度事实这一看法是否可能通达法律所具有的约束力。

[英]约翰·塞尔：《社会实在的建构》，李步楼译，上海世纪出版集团2008年版

五、作为制度事实的法律与法律的约束力

哈特社会规则理论的模糊性在于，他虽然认定承认规则是由聚合行为和批判反思态度所构成的社会规则，却没能解释甚至主动回避了经由承认规则识别的法律规则为何具有约束力，他也没有说明承认规则为何能够约束法官识别法律的活动。而如果我们将法律视为某种制度事实，上述疑问将获得一定程度的解释。

　　（一）承认规则之外其他法律规则的约束力

　　总的来说，塞尔对制度事实逻辑结构的分析表明，制度事实表现为人与人之间的某种特定关系，总是能够被视为“S有权做A”。凡制度事实所在之处，一定存在规范。如此一来，当我们将法律视为制度事实时，法律的存在也必定在此意义上体现作为规范的约束力。一如一旦我们将某种类型的纸片视为货币，则拥有货币的人有权用货币当作支付手段；此时，货币的接收方必须将纸片当作货币予以接受。当然，法律与货币在此意义上的区别在于，法律的构成性规则F（X）＝Y中X往往是某个言语行为，而货币则是某种类型的纸片。这样一来，法律的约束力将因为言语行为的内容变得十分明确。例如，如果某个社会的立法机构宣布了“任何人不得故意伤害他人”这一法律，那么这一指令式的以言行事就已经明确了“任何人不得故意伤害他人”而不是别的内容具有法律约束力。

　　这里还要澄清一个问题。当哈特试图用社会规则理论来解释法律时，很难证明全部法律都是被人们认可和实践的社会规则，为解决这一问题，哈特只能将承认规则视为社会规则，而后者仅仅是法官这一规模较小团体中的社会规则。换句话说，法律仅仅需要一个小团体认可便已经有资格成为全社会成员的法律了。如果这一论断属实，是否意味着哈特的想法无法满足塞尔提出的制度事实的构成条件呢？要知道，当人们将某种纸片视为货币时，真实的情况似乎是所有人都有将特定纸片视为货币的想法，而不是在只有小部分人这么做时，使得所有人都必须将这种特定纸片视为货币。笔者认为，如果能明确以下两方面问题，则我们依然可以认定法律的这种特点与塞尔所提出的一般条件并不矛盾。

　　其一，社会成员对事物的熟悉程度导致了构成制度事实的集体意向性在范围上的区别。很明显，货币几乎是任何社会成员最为熟悉和常见的制度事实，因此，几乎所有人都对货币抱有认可或接受的态度。然而，其他很多制度事实对一个社会的大多数成员来说较为生疏，但却不影响它在全社会的范围内构成制度事实。例如“大学教授”，一个人具备什么样的条件才能够成为大学教授，大学之外的绝大多数社会成员对此并不十分清楚。但是即便如此，一般来说，大学之外的社会成员往往认可那些经由特定程序遴选出来的人为教授，并以此区别于其他人。在这个意义上，大学教授并不仅仅存在于大学之中，而是整个社会中的特定制度事实。法律的情况与之类似，在社会大多数成员对法律并无系统认识的情况下，法官集团的集体意向性决定了法律的范围，而法律对法官之外的所有社会成员都是适用的。笔者认为，可以用某种社会进化论来解释上述现象：随着社会的发展进化，社会各个领域的专业化程度不断提高，如果所有制度事实的出现都需要所有社会成员的认可，这显然超过了普通社会成员的认识能力；于是，在相关领域的专业人士集体认可的情况下，制度事实所需要的集体意向性便获得了满足；否则，专业化将导致社会难以制造出人们所需要的制度事实。

　　其二，接受或认可可以在非常弱乃至“不反对”的意义上存在。在这个意义上，我们也可以认为所有社会成员都对法律的存在抱有集体意向性。由于特定的经济环境，上世纪八九十年代的苏联及东欧国家曾经将万宝路香烟当作货币，而在某些监狱中，香烟亦是服刑人员之间的货币。当服刑人员以香烟为媒介进行利益交换时，似乎很难说，所有服刑人员对香烟的看法与其对纸币的看法完全一致。情况很可能是，很多人只是不反对香烟作为货币罢了。而这种不反对就足以使得监狱中的香烟就是货币。同理，即便社会成员没有十分明显的意向性将某些文件视为法律，人们也没有对此提出反对或不予接受。在司法程序中，无论当事人在此之前对法律有何认识，或是抱有何种道德态度，他通常也不反对将那些对他产生约束的条条框框看作法律。

　　上述论证如果能够成立，哈特理论所谓只有承认规则是社会规则这一退让便不会影响到其自身的说服力；与此同时，承认规则与其他法律规则之间约束力的传导也可以因此获得解释。当然，这里的论证在此种意义上是不充分的：如果说将法律视为制度事实就可以确信其约束力，那么法律的约束力就无法与其他制度事实的约束力相区分。这里的关键在于，本文是在没有回答意义问题的情况下直接回答来源问题的，所以只能在这个问题面前停下脚步。但即便如此，上述论证其实依然揭示了社会规则理论解释法律约束力的内在机理。

　　（二）承认规则的约束力

　　在哈特的讨论中，承认规则被视为某种事实，但哈特拒绝对承认规则本身的约束力再作进一步澄清。而如果导入制度事实理论，问题就变成了作为构成性规则的承认规则为何对法官识别法律的行动有约束力。对此，我们首先考察塞尔如何在一般意义上讨论他所谓的构成性规则的约束力问题。

　　塞尔本人是用所谓“背景能力（background abilities）”来回答这一问题的。笼统地看，意向状态只是提供一套背景能力，这种背景能力本身并不是意向性现象，但它为意向性内容发挥作用形成了必要的先决条件。具体来说，塞尔对构成性规则与人们对其遵守之间关联的解释包含了以下几个方面：

　　1．构成性规则及其产生的制度性结构在很大程度上是依靠习惯来维持的，人们承认这种构成性规则，并且与他人合作，即便这样做并没有明显地给他们带来好处。换句话说，并不存在任何独立可辨的单一价值用以维持对构成性规则的承认。

　　2.构成性规则的存在和演化往往是一种自然发生的历史过程。尽管在法律体系中，人们可以通过直接改变立法来确定某个制度事实背后构成性规则的内容，但对于直接依赖集体意向性的制度事实来说，其构成性规则的产生和演变并不需要清晰而明确地将功能赋予×项。货币发展的历史表明，构成性规则总是以人们并未清晰察觉的方式发生变化，并不是我们在某一个好日子大家一起决定把某种纸币当作货币；当弃用这种纸币时，人们也不需要坐在一起作出一个明确的宣告；此时，集体意向性采取了如此的形式：我们开始接受将这些约定的支付票据作为交换媒介，并且我们继续集体地承认它们。

　　3.背景能力使得人们看上去可以在“无意识”中遵守构成性规则。某个著名语言哲学论断指出：任何语句的真正意义只有参照那些本身不是语句内容的东西才可能确定—语言的意义依赖其背景。而这种对背景的依赖实际上是人们认识对象的普遍方式，任何意向性只有对照一套并不属于其意向内容的背景能力，才可能确定这种意向性的满足条件。也就是说，只有在能够使我们具有应付世界的方法和能力的背景下才能像它们实际的那样起作用。依照这一原理，当人们将X当作Y时，他们实际上借助了该构成性规则的背景来完成制度事实的构建。使用具有某种功能的东西的前提通常是，我们理所当然地接受了它的背景现象的形式。正是因为如此，构成性规则的存续虽然在原理上依赖持续不断的集体意向性，但如果考虑到背景能力，则某个构成性规则一旦长期存在，则相关制度事实的后来使用者在不必具有清晰明确意向性的情况下，仍然可以将X当作Y。例如，在一个总是将黄金当作货币的社会中，起初的情况或许的确要求所有社会成员对黄金的地位持有相应的集体意向性；但是，随后世世代代的社会成员由于成长在“黄金是货币”这样一种社会氛围和文化中，便不需要与他们祖辈那样的集体意向性，而理所当然地将黄金视为货币了。此时，曾经一度是集体明确地赋予功能的东西现在被设想为背景的一部分。

　　4．背景能力为人们的活动和构成性规则之间建立了某种特殊的因果关系。在塞尔看来，现有的两种因果关系模式都无法解释人们对构成性规则的遵守。一种模式即是两个物理事实之间的因果关系，足球运动员的脚碰到了足球，足球飞走了，脚的运动与球的运动之间便是此种因果关系。另一种模式塞尔称之为精神的因果关系。依照这种因果关系，行为主体可以有意识或无意识地运用一套决策程序，经过理性决策后再做出相应的行动。例如，处在比赛中某一个时刻的足球运动员由于按照自己的决策程序，断定此时用脚踢球要好过用手臂触球，于是他便做出了脚踢球这一行动。塞尔认为，这两种因果关系模式对于构成性规则来说都无法适用。他尤其强调，将第二种所谓精神的因果关系适用至所有的人类行动是错误的，这将误导我们对遵守构成性规则的认识。踢过足球的人都会理解，球场上固然可能出现经决策程序之后的行动，但对于绝大多数遵守规则的行动来说，“决策程序”是错的甚至是有些可笑的说法。在类似足球这样的游戏中，遵守相应的游戏规则完全不是“理性的决策程序”可以解释的。下述说法要更加接近事实：除非是初学者或是发生争执，熟练掌握足球游戏的人根本不会想到“遵守足球规则”这件事。由于长时间地从事这项游戏，踢球者已经发展出了一套能够对足球规则具有敏感性并对其作出反应的倾向，以至于在很多情况下，他们只是知道应该怎么做，而不去想为何这样做。换句话说，构成性规则的遵守者并不需要知道规则的内容也可以遵守这些规则，他只是获得了以某种方式对构成性规则具有敏感性的那些无意识的能力，进而倾向于某种方式的行为。正是在这个意义上，我们说上述行动倾向实际上在构成性规则和人们的遵守活动之间建立了一种特殊的因果关系。由此，便解释了人们对构成性规则的遵守。

　　如果上述对构成性规则的解释方案能够成立，笔者希望它可以直接适用至作为法律构成性规则的承认规则，以此对承认规则的存在和人们遵守它的原因作出解释。至少可以主张的是，法官必定可能在构成性规则的意义上遵守承认规则，在这一限度内，塞尔的论证是可以成立的。但完全可能发生的疑问是，决定法律是什么的承认规则或特定方式，真的全部都是构成性规则吗？一个社会的全体法官真的都将承认规则视为某种构成性规则，以至于可以不顾及规则的内容吗？实际上，以哈特为代表的法律实证主义和德沃金的核心争议就在于，法官究竟是基于其他法官也遵守承认规则，还是因为承认规则或其他确定法律的方式获得了某种政治一道德观念的支持，才认定某个规则是这个社会的法律。笔者认为，如果社会规则理论的任务仅仅在于如何能够通过法官的共识来解释法律不同于强制或被迫意义上的约束力（这似乎是哈特的本意），那么这一理论本身其实难以应对上述疑问。也正是在这个意义上，作为一篇对哈特理论加以发挥的论文，上述疑问在本文的范围内也必定难以获得彻底的解决。当然，在制度事实这一框架内，仍然可以社会规则理论进行某些强调和补充，以最大限度的证明承认规则作为构成性规则存在的特征。

　　第一，习惯或惯习（convention）支持了承认规则的存在。这印证了哈物以来惯习主义对承认规则的基本看法，无非是这种解释要比哈特本人在《后记》中含糊的认可更为细致。作为惯习，承认规则具有一定程度的自治性（autonomy），它获得遵守的原因不必然源于某个单一或独立的道德价值评判，即便处于不同的价值立场，法官也能够因为惯习而遵守承认规则。这恰是构成性规则区别于调整性规则的核心所在。对于前者来说，构成性规则的存在并不取决于任何外在于规则的价值或目的。遵守规则本身便满足了构成性规则的存在条件，规则本身的存在即表明了遵守它的意义。当然比起游戏规则之类的构成性规则，承认规则会更为直接地与相关的政治一道德标准发生联系，自治程度将更低。就此而论，游戏规则与承认规则的确存在差异，但此种差异是程度意义上的，承认规则依然是一种构成性规则。无论如何，承认规则的存在及其被普遍实践的事实是法官遵守它最为重要的原因。

　　第二，塞尔对构成性规则的论证同样可以表明，承认规则的存在是历史的而非功能的。在一个存在法律的社会中，承认规则是历史演进的结果，甚至成为该社会文化和氛围的组成部分。在此种情况下，遵守承认规则便常常在无意之中自然而然地发生，无需诉诸于任何外在于法律的需求或价值。对此，安德雷·马默（Andrei Marmor）的一个例子极好地说明了这一点。众所周知的是，在普通法系中，先例作为重要的法律渊源一定会被其承认规则所规定，即该承认规则必须认定先例是法律体系的组成部分。而在大陆法系情况则有所不同，通常来说，没有正式的规则认定先例可以成为后任法院的法律渊源，换句话说，大陆法系的承认规则一般不会将先例识别为法律规则的组成部分。不过，虽然两大法系的承认规则对先例作出了不同的处理，但法官在面对先例时的境遇却是相似的。无论普通法系还是大陆法系，总存在法院体系层级化的结构，在一定条件下，上诉至高等级法院的情况都可能发生。因此，在这个意义上，即便抛开承认规则的正式规定，处在不同法系中的法官都会认真考虑上级法院先前作出的判决，以至于即使在大陆法系国家，人们依然能够观察到法院的判决实际上经常会呈现出与先例的相似性，类似遵守先例的行为也会发生在大陆法系国家。就此，可以说两大法系的法官都会面临因法院的层级结构而产生的遵守先例的压力，进而倾向于遵守先例。这样一来，我们便需要对此作出反思，即如果说两大法系的法官都会面对是否将先例纳入正式法律渊源的问题，那么为何在英美国家发展出了将先例识别为法律的承认规则，而在法德等欧洲大陆国家的承认规则却拒绝将先例识别为法律？马默认为，此种现象恰好说明，作为一种外在的需求和价值，先例的地位问题其实并不能对承认规则起到决定性的作用，此种特征与构成性惯习相一致。倘若人们将先例的识别问题看作是一个亟待承认规则解决的问题，那么大陆法系的承认规则显然是失败的，因为它竟然没有解决这个问题。显然，此种看法并不符合我们对大陆法系承认规则的基本认识。因此，承认规则并不能被视为解决某种外在于承认规则实践中问题（例如如何处理先例）的工具。就此，承认规则并不是功能的而是历史的。这表明，承认规则的约束力无需诉诸外在于承认规则本身的价值或需求便可获得证成。

　　第三，在将对构成性规则的遵守推进至“作出反应的内在倾向”的情况下，塞尔力图证明，人们无需通过某个决策程序进行包括价值道德评判在内的考虑和思酌，并可以在“无意识中”遵守构成性规则，正如他们在游戏中对游戏规则的遵守一样。但或许还可以认为，法官必定会对承认规则的内容作出某种政治或道德意义上的判断，承认规则内容一定获得了某些政治一道德标准的支持。问题在于，为法官的行动提供理由的，究竟是承认规则背后的政治一道德标准，还是存在一个获得普遍遵守的社会规则本身？答案似乎是后者。假设某个国家的法官对本国的承认规则在政治一道德层面极为鄙夷，并大力推崇某个外国承认规则在政治一道德层面的优势，这个法官会因为他的此种判断去遵守他国承认规则而放弃本国承认规则吗？当然不会。由此证明，是围绕着承认规则的社会实践活动为法官识别法律的活动提供了理由。承认规则的内容可以由外在于其相关实践的政治一道德标准决定，这并不会影响到承认规则作为构成性规则而存在。

　　对于法律理论乃至法哲学来说，对法律概念以及法律约束力的解释无疑都是其核心问题，同时必定也是非常困难的问题。面对这一问题，哈特提出了自己的解决方案，而本文只是试图在其基础上，推进这一事业，将其中的真理因素更为直接地表现出来，绝非对问题的彻底解决。正是在这个意义上，本文所遗留下的问题，极有可能要多于文章试图解决的问题。不过在笔者看来，哈特的社会规则理论与塞尔的制度事实理论的内核是一致的，如果说哈特的方案至少在方向上是正确的话，那么将法律视为制度事实，则是朝着正确的方向向前迈进。不仅如此，为了便于直接将塞尔的理论套用至法律，笔者对其采取了一种未加反思的认同，这或许是值得质疑的。同样是在这个意义上，本文的工作完全是初步的。

本文系#社会事实命题#专题第1期 

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