微评 | 林东品：守护法治 相向而行
2017年7月28日，上海博和律师事务所主任、上海市律师协会刑事业务研究委员会主任、上海市普陀区律师工作委员会主任、华东政法大学兼职教授、上海交通大学凯源法学院兼职硕导林东品律师应邀参加了上海市人民检察院公诉处召开的“以审判为中心的刑事诉讼制度改革推进会暨全市公诉半年工作会议”。会上，林东品主任作了主题为《守护法治 相向而行》的演讲。
本文系根据林主任在本次会议上演讲内容整理形成的文字稿。
守护法治 相向而行
感谢上海市人民检察院公诉处的邀请，能够参加本次“以审判为中心的刑事诉讼制度改革推进会”并做交流发言。我今天发言的题目是《守护法治、相向而行----以审判为中心视野下的检律双方》。
自十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”的方案后，法律人，无论是检察官、法官群体，还是律师、学者，都提出或发表了很多以审判为中心视野下的新型诉侦、诉审、诉辩、辩审等关系构建的建议或文章，这些建议或文章大多把论述的重点放在如何构建这种新型的关系上。诸如此类的问题讲的太多，再去重复意义不大，所以，我今天发言的重点并不想放在如何构建上，而是在新型关系构建的基础上，检律双方应当如何更好的守护法治，相向而行。
十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革，确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验。”随之，“以审判为中心的诉讼制度改革”的提法在法学界掀起了长时间热烈而广泛的讨论。
以审判为中心，体现的是“审判中心主义”，核心在于构建一个以审判为中心的科学、合理的诉讼构造，即指在刑事诉讼各阶段之间的关系上，审判是中心，侦查和审查起诉等审前程序是开启审判程序的准备阶段，都是围绕着审判这一中心而开展的。
在我看来，理解“以审判为中心”，最核心的内容是理解“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”这句话的内涵。我认为，这句话实际上是为诉讼的整个程序流程设置了统一的验收标准和要求，换句话讲，案件起诉到法院，侦查、审查起诉在内的所有审前活动必须接受审判程序的最终验收，案件的事实证据都需经得起法律的检验。虽然，并非所有的刑事案件都会进入审判程序，这些案件包括不构成犯罪或社会危害性不大无需追究刑事责任或事实不清证据不足的案件。这些案件侦查终结后不移送审查起诉或移送审查后不符合提起公诉的条件，案件办理机关对案件事实、证据认定和适用也同样要遵循“经得起法律检验”的原则。
以审判为中心的诉讼制度改革是对过去以侦查为中心的诉讼制度的反思与革新，实际上是对司法机关不管办理处于任何阶段的刑事案件所形成的证据材料都提出了一个更高的验收标准，即必须达到案件事实清楚、证据确实充分的法律标准，达不到这样的标准，案件就不能移送审查起诉或提起公诉。这样的一种诉讼制度改革会带来几个显而易见的结果：一是推动“经得起法律检验”标准的出台。最高司法机关和各地司法机关连续出台了量刑规范、非法证据排除、庭前会议等文件。今年二月份中央政法委委托上海市高级人民法院牵头制作的“推进以审判为中心的诉讼制度改革软件”，强化和规范证据的流程、标准。二是强化以审判为中心的庭审程序将是检验案件“经得起法律检验”的保障。必然要求公诉人、辩护人、被告人的权利得到充分有效的行使；庭审讯问（询问）、举证质证、辩论得以充分有效的展开。在此基础上，法院才能在充分了解把握案件事实和证据的基础上对被告人做出有罪、无罪、罪行轻重的裁决。这样的一种庭审过程，对于最大限度的避免冤家错案，维护司法公平正义具有极其重要的意义。三是更高层次的验收标准必然导致司法机关办案难度和压力的增大，导致诉辩双方庭审对抗的激烈程度有所增加。
这些变化都需要法律职业共同体中所有成员的直面应对，相向而行。
就检律关系而言，检察官和律师多数都处于对抗、交锋的关系当中，尤其是在审判阶段，检察官和律师在对被告人是否构成犯罪、此罪与彼罪、罪轻罪重等方面往往持有明显差异甚至是截然相反的观点。
然而，当我们究其内涵，检察官和律师的这种对抗是本质性的和必然性的吗？其实不然，这只不过是立法者在刑事诉讼制度中的有意设置罢了。
在刑事诉讼制度中，检察官和律师实际上是被立法者强制性的安排在了职责任务和诉讼角色完全不同的两方法律战场，其意图就是要通过诉辩两者间激烈的辩论和博弈实现法庭上定罪量刑的大体相对平衡。无论是检察官还是律师都需要借助刑事诉讼当中的对抗、交锋、博弈、互动来实现相互监督、相互促进、相互协作。缺少律师充分参与的刑事诉讼活动不仅不完美，甚至可能导致司法不公、枉法裁判，对于检察官而言也如同丧失了一道有助于最大限度地防范冤假错案发生的天然屏障。
这种法庭上“天然”的对立、对抗关系实际是强制检律双方分别从明显不同甚至截然相反的两个维度探求司法上的公平正义。换个角度而言，检察官和律师在整个刑事诉讼活动当中通过完成各自的职责和任务，来达到相互合作、依法竞争、合理对抗、相互依存、实现公平公正的立法目的。
而在以审判为中心的视野下，司法机关在办理案件过程中形成的任何证据材料都必须达到符合法律的验收标准，这实际上也为检律关系提出了一个更高的要求，即在现今司法机关工作任务和办案压力已经较为繁重的情况下，亟需律师的深度参与以更好的查清案件事实、充分收集证据，使得案件在庭前的处理结果和庭审中的定罪量刑真正符合法律的验收标准。
另一方面，律师深度参与案件的价值同样体现在，由于律师的介入倒逼检察机关跳出仅仅满足于担任追诉机关职能的工作模式，努力成为客观法律准则的守护者，比如最大限度地减少人犯的羁押，对有利于嫌疑人（被告人）的证据不能熟视无睹，对其不利的证据也必须再三斟酌，以求实现对案件处理结果的客观公正、不偏不倚。
由此可见，检察官和律师之间虽然被分配了完全不同的职责任务和诉讼角色，但双方对法治的诉求却是相同的，这一点应当成为检律双方的共识。由此，检律双方应当成为对立统一、唇齿相依、相辅相成、彼此促进的合作伙伴，在法治的道路上相向而行。
为实现这样的目标，我认为我们需要守护、我们需要回归、我们需要重塑。
我们需要守护法治
对我们这一代人而言，法治既是理想也是需要。法治是一个非常宏大的概念，其基本的思想内容会外化到具体的理念和制度当中，贯穿整个司法过程，而这些外化的理念和制度就是我们每一名法律职业共同体成员需要共同守护的。
我们需要守护法治理念。2016年7月29日，中央政法委举行了第三次全国政法干部学习讲座，最高人民法院常务副院长沈德咏作了题为《推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革》的专题讲座。沈德咏院长在讲座中强调“要通过培育现代刑事司法理念推进以审判为中心的诉讼制度改革。没有罪刑法定、程序正义、人权保障等现代刑事司法理念，不可能产生以审判为中心的诉讼制度；没有无罪推定、证据裁判、控辩平等、疑罪从无等现代刑事司法理念，也无法落实以审判为中心的诉讼制度”。沈德咏副院长讲了刑事司法理念对产生以审判为中心诉讼制度的重要性，对落实以审判为中心诉讼制度的重要性。
而这些具体的理念包括：人权保障、罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、程序正义、证据裁判、控辩平等以及刑法的谦抑性原则。
因此，包括控辩双方在内的法律人虽然分工不同，职责不同，但在法治理念上是一致的、趋同的，也是需要我们共同守护以维护社会公平正义，保障法律正确实施的基础。
我们需要守护法律制度。法律一旦成为成文的法律制度，就是一条不可逾越的底线。对检律双方而言，不仅要模范的遵守法律，更要正确的执行运用法律。法律是所有法律人的执业基础，我谓之法律人职业的“打狗棒”。离开法律，离开法律制度，法律人什么都不是。因此，作为法律人，对法律，对法律制度要常怀一颗敬畏之心！
我们需要守护伦理
我在新律师的培训课程上经常讲到职业伦理的问题，所谓律师的职业伦理是指律师在执业活动中形成的，依靠社会舆论和人的内心来维持的，调整律师与其他人相互关系的行为规范总和，它以善与恶、诚实与虚伪等道德概念来评价和调节律师的行为。
而法律职业，包括律师、法官、检察官、学者等群体，每一个职责不同的法律群体都应有属于各自群体的职业伦理。检察官同样有属于自己的职业伦理。而这样的职业伦理代表着超越法律规范、甚至超越一个普通人正常道德标准的行为准则。
因为我们具有检察官、法官或者律师这样的身份，我们必须以更高的职业伦理的标准规范自己的一言一行。法律人的职业伦理在普通人看来是一种更高程度的道德标准，但对我们自己来说则仅仅是最低的行为准则，只有守好这样的底线，才能更好的完成身为法律人的职责。
我们需要回归常识
西南政法大学陈忠林教授提出了“常情、常理、常识”的概念，也就是我们通常讲的“三常”理论。在其看来，“三常”理论是现在法治的灵魂，具体是指为一个社会的普通民众长期认同，并且至今没有被证明是错误的基本的经验、基本的道理以及为该社会民众所共同认同的基本感情。
而这也是我们法律人需要回归的内容，我们需要回归常情、常理、常识、回归到一个普通人的感知去看待已经发生的刑事案件。
以审判为中心视野下任何案件的法律检验标准必须是“以事实为根据，以法律为准绳”，这样的检验标准中“以事实为根据”是前提和基础，处于更为重要的位置。因此，在个案当中，如何查清“案件事实”就成了每位司法者包括律师必须完成的目标。
我们知道，刑事案件“事实”包括基础事实和推定事实。比如在一个甲开枪打死乙的案件中，甲举起了手枪，指向了乙，扣动了扳机，乙被子弹击中死亡，是基础事实或已知事实，但甲的主观罪错是故意，还是过失，仰或是意外，则是推定事实，需要事实发现者根据已知的事实按照一定的规则进行推演。传统自然犯罪已知事实发现和推定事实的认定相对而言比较容易确定，而在法定犯或在市场经济中产生的犯罪中，比如合同诈骗类犯罪中，有一定程度的虚构事实和隐瞒真相，行为人无力履行，这些是基础事实或已知事实，但如何从中推定出行为人主观上具有“以非法占有为目的”的事实则非常困难，因为即便在经济合同纠纷案件中，在民事欺诈案件中，也存在着一定程度上的虚构事实和隐瞒真相的行为，也同样存在着不能履行合同的后果。我们注意到在美国刑事司法中的陪审团制度，把案件事实发现的权利交给陪审团，而不是法官。我们也注意到河南某地法院进行由三名法官和六名陪审员组成的大陪审制的改革实验。陪审团，大陪审制，究其制度上的安排，除司法民主或平民司法理念的考量外，反映了法律制定者对职业法律人发现和认定案件事实的不信任。不可否认的是，刑事案件中相当一部分事实是通过经验法则推断出来的，而这种经验法则的推断就需要我们回归“常情、常理、常识”。由普通公民组成的陪审团或大陪审制足以完成案件事实发现者的任务。
我们看到，在已公布的得到平反的冤假错案中，都存在着相关司法机关违反“常情、常理、常识”而做出事实推断的情况，最为典型的就是聂树斌的案件，该案件在作案时间、作案工具、作案动机、作案手段等多方面存在疑问的情况下，相关司法机关做出了完全违反常情、常理、常识的推断，间接导致了冤假错案的发生。
因此，我们需要摒弃精英意识。当我们都能回归常情、常理、常识，基于一个普通人的感知、认知、经验对案件的某些事实作出合理的推断，才能挖掘展示案件的真相，才能为法律的准确适用奠定好基础。
我们需要回归普通人的情感
前段时间，国内连续发生了几件广受社会关注的案件，如“野草案”（被告人秦某某因在自家农田附件采摘了三颗长得像兰草的野草而被法院认定为非法采伐国家重点保护植物罪判处三年有期徒刑缓刑三年）、“仿真枪案”（被告人张某某因摆摊打气枪而被法院认定为非法持有枪支罪被判处三年半有期徒刑）、“收购玉米案”（被告人王某某因无证收购玉米而被判一年徒刑，后改判）、“掏鸟蛋案”（被告人闫某某在自家门口掏鸟窝，哪知是鹰隼，被判刑十年半）。这几起案件，一经曝出就引起了社会的广泛关注。在我看来，这些案件有以下几点共同特征：第一，犯罪人都是社会的底层人士；第二，社会当中的大多数人都不认为或者无法认识到这样的行为会构成犯罪；第三，这样的行为社会危害性较低，但被判处了较重的刑罚，罪刑不相适应。
这些司法个案的出现值得引起我们每个法律人的反思。普通人的情感是法律的重要价值，是法律适用的重要标准。我们要从一个普通人的喜怒哀乐出发，即体会受害人的痛楚，也体验行为人及其庞大社会关系所处的无助无奈，摒弃傲慢与偏见，以普通人的情感来判断入罪和出罪，来准确的施以处罚，来恰当的修复社会关系。
我们需要重塑同情之心
有人说，刑法是保护受害人的大宪章，刑诉法是保护犯罪嫌疑人、被告人的大宪章。以我的观察，司法机关在保护被害人权益上做的非常到位，但在保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利或其他权利上还有提升的空间。记得日本著名作家村上春树在耶路撒冷有个著名的演讲，题目是《永远站在鸡蛋一边》，“当一枚鸡蛋与一面高大坚实的墙壁相撞时，我永远站在鸡蛋一边，因为鸡蛋是永恒的弱者”。 其实无论是达官显贵还是一介草民，当他们与强大的国家机器相撞而陷入囹圄之后就是弱者，当强大的国家机器滚动起来，个人就会显得无比渺小，诉讼权利和其他权益的保障制度此时必须启动，这是制度层面。
而作为法律人，包括律师在内，面对不同的行为人，面对不同犯罪动机，面对行为人家庭家族可能面临的绝境，甚至面对罪与非罪，我们需要倾听，我们需要环顾，我们需要审慎，甚至我们需要同情，这是更高的人道主义层面。
我们需要重塑担当意识
担当意识体现着每一位法律人的胸怀和勇气，每一位法律人都必须具备坚守法律、敢于担当的职业精神和职业素养。
对律师而言，我们应当忠于法律、忠于所托，在法律框架允许的范围内尽最大的努力为犯罪嫌疑人、被告人争取一切合法权益。
而对于检察官而言，其肩负着法律监督、维护公平正义的重要使命，在履行职责过程中应当敢于挺直腰杆、秉公执法、刚正不阿，以大无畏的担当精神促进司法公正，切实维护好法律的尊严和权威。
我们无力改变世界，但我们可以改变个案，改变个案可能遇到的不公不义。正是一个个鲜活的个案得到公平公正的处理，才能够实现习总书记“努力让人民群众在每一个守法案件中感受到公平正义”的要求。
在以审判为中心司法改革的大背景下，我国法律职业共同体正在重塑。检察官和律师双方对法治的理想同声同心，对法治的追求同行同向，对法治的成果同有同享。
总有一种梦想需要我们去追寻，总有一种价值需要我们去守护，总有一种力量推动我们相向而行！