同意杀人

同意杀人，这是指受被害人的嘱托，或者得到被害人的承诺而杀害被害人的行为。这种行为的特征是：（1）被害人是能够理解杀人意义的，并且对死亡有自由决定能力的人，不包括幼儿和精神病患者。如果经幼儿或精神病患者同意而杀死他们，属于普通的杀人行为。（2）被害人的嘱托或承诺是其真实意思表示。如果欺骗或胁迫被害人，促使其承诺被杀，属于普通的杀人行为。（3）嘱托或承诺必须在杀害行为之前作出。

（一）处罚

同意杀人这种杀人类型构成故意杀人罪，其处罚根据较容易说明。虽然得到被害人的嘱托或承诺，但是被害人承诺构成违法阻却事由是有一定条件的。其中条件之一就是承诺放弃的法益有一定限度。例如，承诺他人对自己实施重伤，他人仍构成故意伤害罪。生命法益是一个人的最高法益，是一切法益的源泉和基础，一个人向他人表示放弃自己的生命，这种表示在效力上是无效的。他人基于被害人的表示而杀死被害人，并不能阻却违法性。

虽然同意杀人这种杀人类型应受刑罚处罚，但是实践中一般会从宽处罚。类似的，教唆、帮助他人自杀的行为一般也会得到从宽处罚。之所以从宽处罚，是考虑到被害人作为意志自由的法益主体，自愿放弃生命，法律不能表现得过于“父权主义”，而且在客观归责上被害人也负有一定责任。这些杀人类型与完全违背被害人意愿的蓄意谋杀存在区别，因此可以考虑从宽处罚。

（二）认识错误

同意杀人这种杀人类型要求行为人认识到存在被害人的嘱托或承诺。如果行为人对此产生认识错误，则应在主客观相统一的范围内来处理。例如，甲意图谋杀乙，而乙实际上也想让甲结束自己的生命，但甲对此不知情，并杀死了乙。甲在主观上欲犯普通情节的杀人，客观上属于较轻情节的同意杀人行为，在较轻情节上主客观相统一，因此宜以“情节较轻”量刑。又如，甲收到乙的信件，乙表示让甲杀死自己。甲便向乙邮寄毒药，未料乙已经改变主意，不想结束生命，但是甲对此不知情，乙中毒死亡。甲在主观上欲犯较轻情节的同意杀人行为，客观上属于普通情节的杀人，在较轻情节上主客观相统一，因此宜以“情节较轻”量刑。

（三）器官移植中的杀人

刑法修正案（八）增设组织出卖人体器官罪，其中第二款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。”这表明，上述行为如果致人死亡或者具有致人死亡危险的，应当认定为故意杀人罪。这种杀人类型不属于上文同意杀人的杀人类型，而是普通类型的杀人。同意杀人的杀人类型除了处分法益是生命外，其他方面符合被害人承诺的条件，例如，被害人是能够理解杀人意义的，并且对死亡有自由决定能力的人，并且被害人的承诺是其真实意思表示。而上述器官移植中的杀人类型显然不符合这些条件，所以属于普通类型的杀人，无论从法定角度还是从酌定角度，都没有从宽处罚的根据。

（四）相约自杀

相约自杀，是指二人以上相互约定自愿共同自杀的行为。相约自杀中既可能存在教唆自杀，也可能存在帮助自杀，还可能存在同意杀人的情形，因此需要具体分析。当然，如果相约双方均自杀身亡，自然不存在追究刑事责任问题，如果有一方没有死亡，则需要分析其刑事责任。

第一，如果欺骗对方，谎称相约自杀，对方自杀后，自己逃离。这种情形属于欺骗他人自杀，构成故意杀人罪的间接正犯。

第二，如果一方本不想自杀，另一方教唆其自杀，并相约一起自杀，则属于教唆他人自杀。被教唆者自杀成功，教唆者自杀未遂，教唆者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚。

第三，双方一起相约自杀，一方为双方的自杀提供帮助行为，例如购买安眠药等，对方服下后死亡，帮助者自杀未遂。这种情形属于帮助他人自杀，帮助者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚。

第四，双方一起相约自杀，由一方杀死对方，然后再自杀。对方被杀死，自己自杀未遂。这种情形属于同意杀人的杀人类型，也即得到对方承诺而杀死对方。实施杀人者构成故意杀人罪，可以考虑从宽处罚。

【案例1-3】葛兵故意杀人案①（蒋安杰、徐伟：《如何保住一条命又不影响稳定》，载《法制日报》2009年8月4日第5版。）（相约自杀）

被告人葛兵与被害人王某系初中同学，打工期间确立恋爱关系。后因父母反对，王某欲另行择偶。2007年3月2日，葛兵从北京回到河北省万全县某村，把王某从家中叫出，得知事情没有回转余地后，两人决定一起死。葛兵用匕首刺向王某，致王颈动脉破裂，失血性休克死亡。随后，葛兵割颈、左腕等部位自杀未遂。

一审法院以故意杀人罪判处葛兵死刑。宣判后葛兵上诉，二审裁定驳回上诉，维持原判。最高人民法院复核期间，复核法官两次到当地进行调查和调解，全面客观地了解了当地的社情民意，认为本案系恋爱纠纷引发，依法不核准死刑。

本案涉及相约自杀的问题。本案中，被告人葛兵与被害人王某双方一起相约自杀，由葛兵杀死王某，然后再自杀。王某被杀死后，葛兵自杀未遂。这种情形属于同意杀人的杀人类型，也即得到对方承诺而杀死对方。这种杀人类型不同于普通杀人类型。对行为人可以考虑从宽处罚，考虑因素主要有：（1）被害人作为意志自由的法益主体，自愿放弃生命，法律对此应给予一定的尊重。（2）从预防犯罪的必要性上看，由于此类案件的犯罪原因很特定，行为人几乎没有再犯可能性，因此没有必要处以极刑。（3）从刑事政策角度看，行为人与被害人双方属于恋人关系，双方家庭也比较熟悉，生活环境是农村，是个熟人社会，适用死刑一般会产生很明显的消极后果。因此，对被告人葛兵可以考虑不适用死刑立即执行。最高人民法院依法不核准死刑的做法是妥当的。

【案例14】龙某故意杀人案①（王绪全：《是相约自杀还是故意杀人？评析龙某故意杀人案》，正义网2009年12月12日发表。）（欺骗自杀）

犯罪嫌疑人龙某（男，已婚）于2007年在淮北一家超市打工时认识被害人马某（女，已婚），两人通过相处发展为婚外恋情。2009年4月份因两人不正当关系败露，马某决定和其分手，但龙某为了继续和马某保持情人关系，便以杀死马某全家和共同自杀相威胁，马某为躲避其纠缠，曾多次求助家人并更换电话电码。2009年4月27日上午，龙某趁马某送孩子上学之际，在烈山区杨庄矿小学附近找到马某，随后打出租车将马某带至淮北矿务局大楼后水塔山山坡上一空房处，两人发生了一次性关系。事毕后，龙某要求马某以后继续保持情人关系，不然就喝“敌敌畏”共同自杀殉情，并亲手打开“敌敌畏”药瓶。马某以为其真的要共同自杀，在冲动之下喝下了毒药。龙某在马某服毒后，为掩饰事情真相，也喝了一口“敌敌畏”含在嘴中，并趁马某神志不清时吐掉，后马某死亡。直至4月27日下午3时45分，其才拨打10报警，谎称自己与女友同时喝下“敌敌畏”殉情自杀，马某已死亡，其昏迷后生还，望警方救助。接警后，相山区公其与马某带至淮北市人民医院进行救治。相山区公安分局迅速出警赶至事发现场，将其与马某送至医院后，其神志清醒，拒绝医生为其灌肠。后经医院检查，其没有中毒症状。经法医鉴定，马某系服毒死亡。

犯罪嫌疑人龙某以相约自杀为借口，诱骗被害人马某喝药自杀，其自始至终根本没有自杀的意图，且故意长时间不予求助，导致马某中毒身亡。这种欺骗他人自杀的行为构成故意杀人罪，但是应属于故意杀人罪的间接正犯还是属于教唆他人自杀的杀人类型？如果属于前者，则没有从宽处罚的可能，如果属于后者则有从宽处罚的余地。一般而言，教唆犯与间接正犯的区别在于行为人对对方有无支配力，如果有，就属于间接正犯，否则仅成立教唆犯。在本案中，龙某并没有采取暴力或强迫手段逼迫马某服毒，而是使用语言唆使。从形式上看，马某可以决定喝毒药，也可以决定不喝毒药，龙某对其并没有支配力或控制力。但是，间接正犯中的支配力并不仅仅表现在有形的物理支配，还可以表现在无形的心理支配。例如，医生将毒针递给不知情的护士，让其打给病人，就属于利用不知情的人实施的间接正犯。又如，丈夫A和妻子B吵架后离家出走，有杀人故意的邻居C告诉B“你假装上吊，我马上打电话叫A回来看看，吓吓他，让他以后不敢和你争吵。”B听从C的意见，将搭在房梁上的绳子套在脖子上，很快吊死。C就属于利用被害人的行为达到其故意杀人目的的间接正犯。①（周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第217页。）本案中，龙某采取相约自杀的欺骗方式，唆使马某服毒，为掩饰事情真相，也喝了一口“敌敌畏”含在嘴中，并趁马某神志不清时吐掉。这种行为属于利用不知情的马某实现了自己杀人的目的，构成故意杀人罪的间接正犯。

（五）安乐死

所谓安乐死，通常是指为免除患有绝症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦的死亡。安乐死分为消极的安乐死和积极的安乐死。

消极的安乐死，是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死。这种安乐死没有人为地明显提前缩短人的生命，而是尊重生命现象，顺其自然地走向死亡，因此不构成故意杀人罪。

积极的安乐死，是指为了免除患者的痛苦，经其承诺，较明显地提前结束人的生命。日本理论界逐渐接受积极的安乐死是一种违法阻却事由，但要求具备严格的条件。第一，患者的死期迫在眉睫。第二，患者为难以忍耐的肉体痛苦所折磨。第三，没有其他方法可以减轻或除去患者的肉体上的痛苦。第四，患者明确表示愿意缩短其生命。只要满足上述条件，从人道主义立场出发实施安乐死，就不具有违法性。②（［日］大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2版），黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第21页。）不过，在世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，人为地提前结束患者生命命的行为，还难以得到一般国民的普遍认可。即使患者同意，这种杀人行为仍是对人生命的侵害。虽然在理论上可以提出若干适用条件，但是在我国地区发展不平衡、社会治理状况非常复杂的背景下，任何纸面上的条件、规定及程序等很有可能变相走样。而安乐死是关系人的生命的事项，人命关天，容不得在此有半点瑕疵，否则会导致一系列不堪设想的后果。因此，在我国法律尚未允许实行积极安乐死的情形下，实行积极安乐死的行为仍构成故意杀人罪，属于同意杀人这种杀人类型，可以从宽处罚，但不宜作无罪处理。

需要指出的是，实践中存在根据刑法第十三条但书规定宣告安乐死无罪的案例。③（参见《王明成、蒲连升被控故意杀人案》，载最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（1992年第2辑），人民法院出版社1993年版，第7～10页。）这种做法并不妥当。刑法第十三条但书规定是指“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。可以肯定的是，如果具体犯罪的罪状中有“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，那么基于该规定不作犯罪处理，毫无异议。问题是，如果具体罪状中没有类似规定，能否直接根据刑法总则第十三条但书规定作无罪处理？一种非常普遍的观点认为，第十三条但书规定可以直接作为出罪的适用标准。①（张波：《刑法学的若干基本理论探讨》，载《现代法学》2004年第6期。）例如，对于危险驾驶罪的案件，有观点认为，虽然醉酒驾驶符合危险驾驶罪的犯罪构成，但是如果情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。这种观点混淆了犯罪概念与犯罪构成的地位.

首先，不可否认，总则规定对分则条文具有指导作用，但是指导作用有两种。一种指导作用是具体的构成要件要素上的指导。例如，分则许多犯罪的罪状没有明确规定是故意犯罪还是过失犯罪，此时就需要结合总则第十四、十五条规定来补充确定。另一种指导作用仅仅是宏观的理念指导。例如，总则第二条是关于刑法的任务，第三条是罪刑法定原则，第四条是刑法面前人人平等原则。这些规定都是理念性指导，而不是具体构成要件的指导，不能直接对某个罪的构成要件进行修正。同理，总则第十三条是关于犯罪概念的规定，也只是理念性指导，而非具体构成要件的指导，不能基于此对具体犯罪的构成要件进行修正。可以说，认定犯罪的唯一标准是犯罪构成。犯罪概念只具有说明性质，但不具有适用标准的属性。

其次，从条文逻辑上看，第十三条但书是对前段内容的同义强调。根据刑法第十三条规定，危害行为“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。”这表明危害行为只有达到应受刑罚处罚的程度，才构成犯罪。“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”只是对该规定从反面同义强调而已，并没有增添新的要素。换言之，即使删除“但书”，该条基本规定丝毫不受影响。设置“但书”的指导意义仅在于，立法者担心司法机关形式地理解“依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”，也即对犯罪的构成要件仅进行形式解释，从而不当地扩大了处罚范围，因此需要格外强调提示，对犯罪构成的判断不能仅作形式解释，而应同时进行实质解释，也即既要作定性判断，又要作定量判断，判断违法和责任的程度是否达到应当受到刑罚处罚的程度。

最后，如果将第十三条但书作为具体犯罪的出罪标准，那么会与第三条前段规定相冲突。第三条前段规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”。很显然，这里的“法律明文规定”是指分则具体的罪状。第三条前段规定旨在防止司法人员不严格适用分则规定，随意出罪。如果一个行为根据分则罪状，符合某罪的犯罪构成，应成立犯罪，但是又根据第十三条但书作无罪处理，这种做法显然与第三条前段规定相冲突，也违背了第三条前段规定的设立宗旨。

（六）尊严死

尊严死，是指由于医学的进步，对植物人等也可能依靠某种装置、药物来维持其生命，撤除这些生命维持装置，停止延长生命的措施，让其有体面有尊严地、自然而然地死亡。理论上认为，如果违背患者本人的意愿，实施纯粹的、无意义的维持其生命的措施，违反了医疗措施应为患者本人利益的初衷，因此终止医疗措施使患者自然而然死亡的做法，可以排除违法性。当然，这需要严格的条件：（1）患者的状态，从医学上看没有治愈的可能性。（2）患者生前明确表示希望实施尊严死.（3）关键阶段不能进行意思表示的话，根据事前的意思表示，或者至少根据亲近者的证言，患者在正常状态时有希望接受尊严死的意思表示。不过，这些都是理论上的探讨。就立法而言，我国并未将尊严死合法化。因此，从严格意义上来讲，尊严死仍属于同意杀人这种杀人类型，不过在量刑上可以从宽处罚。

原文载《刑法各论精粹（上）》，主编：陈兴良，副主编：周光权、车浩，人民法院出版社，2016年10月第三次印刷。本文作者：周光权，清华大学教授，P19-25。

整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”。