“非法证据排除规则”的辩护攻略

一、“非法证据排除规则”在司法实践中的运用

“非法证据排除规则”，20世纪初产生于美国，是指司法机关及其工作人员使用非法行为取得的证据不得在刑事审判中采纳的规则。我国刑事诉讼法理论普遍认为，非法证据是指以非法方法获取的证据，主要是指取证主体不合法或调查取证的程序不合法而导致搜集的证据不具有证据资格或证据能力。非法证据包括的范围较广，不仅包括非法言词证据，还包括非法实物证据。

根据我国《刑事诉讼法》第54条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”

因此，我国《刑事诉讼法》规定了严格的“非法言词证据排除规则”,这是由于在刑事司法实践中曾经发现的冤假错案大多是因为采纳了非法言词证据，例如，曾经轰动一时的佘祥林案、呼格吉勒图案都是因刑讯逼供获取的非法口供而造成了冤案。非法言词证据包括采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述。

对于非法实物类证据，情况较为复杂，《刑事诉讼法》规定，收集物证、书证等实物证据，不符合法定程序，可能影响司法公正的，应当予以补正或作出合理解释进行补救，只有在不能补正或作出合理解释的情况下，才对其予以排除。对于实物类证据来说，无论是合法取得还是非法取得，原则上其客观真实性并不会受到太大的影响。因此，刑事司法实践中对于以违法程序获取的实物类证据，可以给司法机关一次补救的机会，只有不能进行补正或作出合理解释的实物证据才予以排除。

二、非法言词证据线索的寻找与审查

辩护律师申请排除非法证据，首先要申请启动非法证据排除程序，而启动非法证据排除程序的前提是辩护律师取得了控方非法取证的线索和材料，使法官对取证合法性产生怀疑。因此，辩护律师如何取得非法证据的线索和材料就成为了排除非法证据的关键。对控方来讲，“以口供为中心”的侦查取证模式导致其往往以突破口供作为侦查的重心；而对辩方来说，寻找侦查机关获取口供过程中的违法线索或材料也成为辩护律师申请非法证据排除程序的线索和材料。

司法实践中，辩方对于犯罪嫌疑人、被告人供述等言词证据的审查，主要从以下几个方面寻找控方非法取证的线索和材料。

(一)向犯罪嫌疑人了解控方非法取证的经过

辩护律师在会见犯罪嫌疑人时，应当向其详细了解所遭受刑讯逼供、疲劳审讯的具体时间、地点、人员，同时应当记录在案。会见后可将会见笔录向办案机关提交，或在审判阶段的法庭调查结束之前向法院提交。

(二)寻找犯罪嫌疑人可能被刑讯逼供和违法取证的线索

通过向羁押场所核实犯罪嫌疑人被提讯的具体时间，审查提讯证，寻找犯罪嫌疑人可能被刑讯逼供和违法取证的线索。

(1)审查犯罪嫌疑人是否有被从看守所提出后，在其他地点被讯问的情况；

(2)审查提讯证记载的指认现场时间长短情况，有无以指认现场为名在羁押场所以外提讯的情形；

(3)审查提讯证记载的提讯时间和讯问笔录时间是否一致；

(4)提讯证上显示有提讯记录，但案卷中没有相应讯问笔录的。

(三)审查全程同步录音录像

根据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第201条第1款的规定，人民检察院立案侦查职务犯罪案件，在每次讯问犯罪嫌疑人的时候，应当对讯问过程实行全程录音、录像，并在讯问笔录中注明。因此，辩方从控方讯问犯罪嫌疑人的全程同步录音录像中，也能找到控方非法取证的线索：

(1)审查录音录像是否有剪辑，是否全程不间断，录音录像的内容和笔录内容是否一致；

(2)录音录像起止时间与讯问笔录起止时间是否一致、同步；

(3)录音录像是否有声音；

(4)录音录像中犯罪嫌疑人的精神状况，有无打瞌睡、神志不清等情形；

(5)录音录像中犯罪嫌疑人有无声称遭受刑讯逼供、疲劳审讯的言语；

(6)录音录像中有无反映侦查人员的暴力取证、诱供、骗供的情形；

(7)录音录像中反映的手铐、审讯椅等械具使用是否合法，有无人为铐紧手铐压迫手腕、审讯椅上设置束缚带的情形。

(四)指定居所监视居住中非法取证的线索

司法实践中，指定居所监视居住为某些侦查机关非法取证提供了便利条件。辩方可以从以下几个方面寻找控方非法取证的线索：

(1)通过讯问笔录对比犯罪嫌疑人出人指定监视居住场所的时间，分析犯罪嫌疑人在办案单位讯问时有无被疲劳审讯的情形；

(2)询问相关证人，核实犯罪嫌疑人在指定监视居住场所是否讲述在办案点被刑讯逼供、疲劳审讯的情况，以及在指定监视居住点的身体、精神状况；

(3)申请检察机关调取审查逮捕和审查起诉阶段形成的讯问笔录，审查犯罪嫌疑人是否曾在审查逮捕和审查起诉阶段向检察机关讲述其在被监视居住过程中有被刑讯逼供、疲劳审讯的情况。

(五)其他相关证据线索

其他相关证据线索包括：

(1)审查犯罪嫌疑人人看守所的体检表和记录。审查犯罪嫌疑人被送看守所之前有无因受伤被送就诊的记录，其进入看守所时体表是否有伤痕，衣服、裤子上是否有血迹、污渍或者体液等。

(2)调取犯罪嫌疑人主治医生证言和看守所管教证言，审查犯罪嫌疑人进入看守所时是否有伤，在监房内的身体和精神状况。

(3)申请法院调取犯罪嫌疑人同监舍在押人员证言，审查犯罪嫌疑人进人看守所时是否有伤，其在监舍内的身体和精神状况。

(4)申请法院或驻所检察室调取看守所监控录像，审查犯罪嫌疑人在监控录像下展示身体是否有伤痕的情况。

(5)向驻所检察室的检察官询问嫌疑人人所后是否向其反映遭受刑讯逼供的情况，是否向其递交过控告材料。

三、申请排除非法证据的注意要点

(一)根据排除非法证据的效果决定在什么阶段提出申请

《刑事诉讼法》第54条第2款规定：在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。因此，在刑事诉讼过程中，无论在侦查、审查起诉还是审判阶段，只要办案机关发现了应当排除的非法证据，都应当依法予以排除。同时，辩护律师在各个诉讼阶段均可提出排除非法证据的申请，但应当根据排除非法证据的效果而区别对待。

司法实践中，辩护律师在侦查、审查起诉阶段申请排除非法证据的情形并不多见，这并非由于在审判前阶段辩护律师不能发现非法证据的线索或材料，而主要是考虑到申请排除非法证据的最终效果。在侦查和审查起诉阶段，控方的工作重点在于搜集犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据材料，对于取证程序的合法性，以及排除非法证据的重视度不足同时，如果辩护律师在该阶段发现非法证据并申请办案机关排除的，有可能过早暴露其主要辩护观点而不利于在审判阶段最大化地实现其辩护效果。因此，很多辩护律师更愿意在审判阶段启动非法证据排除程序。

(二)审判阶段排除非法证据的程序

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对如何排除非法证据规定了具体的操作规程，具体说来，该程序主要包括以下五个步骤：

1.程序启动

在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。

2.法庭初步审查

程序启动后，法庭应当进行审查。合议庭对被告人在审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查对取得供述的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。

3.控方证明

公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

4.双方质证

公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。

5.法庭处理

法庭对被告人审判前供述的合法性问题作出裁定如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证否则，法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。

另外，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第5条确立了非法言词证据的先行调查原则，在审理犯罪事实的过程中，只要被告人及其辩护人提出了取证合法性问题，就要先行对该问题进行“审理”。

(三)证据合法性的举证责任在控方

根据刑事诉讼法理论，证据合法性的证明责任应当由控方承担。控方对证据的合法性负举证责任，主要是基于刑事诉讼中由控方承担证明被告人有罪的责任这一基本原理。同时，根据诉讼规则，诉讼中主张积极性(肯定)事实的当事人应承担证明责任，而将消极性(否定)事实引人诉讼的当事人无须对此承担证明责任。

但是，启动非法证据排除程序的初步责任，即提供可能存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的证据或者线索的责任，则应由辩方承担。另外，法庭也有权对非法言词证据线索进行初步审查，对于被告人及其辩护人所提非法言词证据的线索和异议明显不成立的，可以不再进行独立的调查，直接对指控的犯罪事实进行审理，以便提高庭审效率。

(四)影响定罪量刑的非法证据是中请非法证据排除的重点

当前侦查案卷中言词证据往往占据了证据材料的大部分内容，而言词证据大多属于能够直接证明案件事实的直接证据，在一定意义上直接决定着案件的定罪。对于辩方来讲，如果申请启动非法证据排除程序，应当将非法证据排除的重点放在这些影响定罪量刑的关键性言词证据上。例如，由于取证相对困难可能出现“一对一”证据的贩卖毒品案件、强奸类案件中，如果有罪供述是通过刑讯逼供等非法方法获取，辩护律师申请排除非法获取的犯罪嫌疑人供述，会使控方的证据链发生根本性断裂，从而导致案件可能因证据不足而被法院作出无罪判决。再如，对于影响案件定性的鉴定意见类证据，辩护律师如果发现有鉴定机构主体不合格或鉴定程序违法等现象，可要求控方进行补正，如鉴定意见经补正后仍不具有合法性，辩护律师可通过申请启动非法证据排除程序排除该决定案件定性的鉴定意见，从而导致案件可能因无法定性或证据不足而被法院作出无罪判决。

案例：控方对受贿罪中的被告人供述不能提供同步录音录像，辩方申请启动非法证据排除程序，实现有效辩护

在一起受贿案件中，辩护律师经过阅卷发现，犯罪嫌疑人共做过七次供述，其中，在10月25日之前的四次供述是承认其有罪的供述，而10月25日之后的三次供述对受贿的事实并未予以供认。在庭审过程中，控辩双方发表如下意见：

1.辩护律师申请控方出示被告人在10月25日之前四次供述的同步录音录像，控方解释说被告人在做该四次供述时录像设备损坏，无法提供同步录音录像。

2.辩护人在此时提出意见依据《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第201条的规定，对于职务犯罪的案件，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时必须有同步录音录像，控方的解释不符合常理，对此非法证据应当子以排除。

在随后的庭审质证过程中，法庭对于10月25日之前的被告人有罪供述，因其没有同步录音录像，现有证据不能排除以非法方法收集证据情形的，不具备合法性，而未予以认定，从而导致法庭最终认定被告人构成受贿罪的犯罪数颁大幅度降低，实现了有效辩护。

可见，辩方对没有同步录音录像的被告人供述申请的非法证据排除程序，不但可以促进司法机关依法办案、实现程序正义，同时还可以对控方形成一定的压力，促使法院最终作出有利于己方当事人的判决。

原文载《攻防之道——刑事诉讼控辩攻略与技巧》，陈亮著，法律出版社，2017年3月第1版，P178-185。

整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。