涉众型经济犯罪案件疑难问题的司法破解对策2

四、从程序和实体两个方面厘清刑民交叉问题

刑民交叉是指对同一或数个法律事实同时进行刑法、民法评价时，所认定的刑事法律关系和民事法律关系因存在重叠或牵连关系，导致刑事责任和民事责任交叉或竞合的现象。其中表现为竞合关系的，称为“竞合关系的刑民交叉”，据此可认定为“同一法律事实”；表现为牵连关系的，称为“牵连关系的刑民交叉”，据此可认定为“不同法律事实”。这里所指的竞合关系，并非要求法律事实完全重叠，只要相互之间存在重叠或部分重叠即可。当前司法实践中的刑民交叉情形，如按程序、实体的性质，可分为刑民程序的协调和实体责任的确定两大方面工程序协调的焦点在于诉讼模式的选择，即何种程序优先还是并行不悖；实体责任的确定即指如何确定案件性质、刑民责任的承担等。如按交叉的内容，大体可分为三类一是因不同法律事实分别涉及刑事法律关系和民事法律关系，但因法律事实之间存在一定的牵连，如同一主体实施两个相互独立的、不同性质的法律行为等所造成的刑民交叉；二是因同一法律事实所涉及的法律关系复杂，一时难以确定刑事法律关系还是民事法律关系所造成的刑民交叉；三是因同一法律事实同时涉及刑事法律关系和民事法律关系所造成的刑民交叉，这是当前刑民交叉最主要的情形，也是本课题需要研究、尝试解决的问题。

第一，程序选择。从目前的审判实践看，法院受理的民间借贷纠纷，因部分涉嫌非法集资犯罪，各地处理方式不一，主要有终止审理、驳回起诉、中止审理、继续审理等。这些处理方式，主要因为部分司法部门及具体执法人员未能抓住犯罪本质特征，对相关罪名的立法本意理解偏差，机械执行有关司法文件的规定。这种裁判标准极不统一，既不利于维护司法权威，也难以有效保护众多当事人的合法权益。如果按照部分司法机关和学者的观点及做法，允许部分集资参与者在司法机关已启动刑事诉讼的情形下，自主选择另行提起民事诉讼，根据民事认定规则确定损失数额，势必导致司法认定、执行等工作的混乱，如如何确定清偿顺序，界定本金和利息、冻结财产的效力以及担保效力问题等。

课题组认为，非法集资的法律事实由彼此独立的众多借贷法律事实构成，为统一整体与单个部件之间的关系，应认定为竞合而非牵连关系，属于“同一法律事实”而非“不同法律事实”，那些认为非法集资犯罪惩治的为集资整体行为，单笔借贷行为均系合法民间借贷，并非属于“同一法律事实”的观点无疑是值得商榷的。1998年最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(以下简称“1998年经济纠纷规定”)第1条规定：“同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”；第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料移送有限公安机关或者检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”该两条规定所明确的是法院在审判工作中对经济纠纷、经济犯罪案件如何分开审理，在审理过程中发现与所审理的经济纠纷案件有牵连，但并非同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料如何处理问题，实为解决法院内部职能划分，或与公安、检察机关的分工、配合问题，并非刑民交叉问题。刑事诉讼法、最高人民法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》和“1998年经济纠纷规定”等法律、司法解释所确立刑事优先原则，适用于那些竞合关系的刑民交叉，并不适用于牵连关系的刑民交叉。为纠正司法实践中的误解，“2014年集资意见”第7条进一步明确规定：“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定办理。”

根据上述规定及司法惯例，课题组认为，对竞合关系的刑民交叉，民事案件必须以刑事案件的审理结果为依据，即坚持“先刑后民”原则；对刑民法律事实仅存在牵连关系或者没有任何联系的，民事案件无须以刑事案件的审理结果为依据，刑民程序并行不悖。涉及非法集资与民间借贷案件时，可区分情况按以下原则处理对于部分借款人未向公安机关报案，独自以集资者或者担保人为被告向法院提起民事诉讼的，所诉借贷事实如仅与相关非法集资案件存在诉讼主体等方面的牵连关系，但并非集资事实的组成，则应继续审理，依据民事认定规则独立作出判决。如所诉借贷事实与相关非法集资案件存在事实竞合，则应终止民事审理，移送相关司法机关一并处理。对于因证据薄弱等原因，导致刑民界限模糊，介于罪与非罪之间的集资案件，应本着有利于刑事被告人的原则，不宜作为刑事犯罪处理，建议相关单位或个人通过民事诉讼等方式处理。

第二，实体处理。对于刑民交叉中的实体问题，因交叉情形异常复杂，如借款合同的效力如何，有无担保及担保的种类等不同，司法实务部门认识不一，处理结果差异明显。课题组经调研建议：

一是关于借贷合同的效力问题。如前所述，因对非法集资案件中，每笔借款合同的效力如何存在认识分歧，即部分学者及司法实务部门部分认为合同有效，部分认为合同无效。课题组认为，合同的效力如何，应依据合同法关于合同效力的相关规定进行判断。而合同法第7条规定，“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；第52条规定：“有下列行为之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的······(三)以合法形式掩盖非法目的的；(四)损害社会公共利益的；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”就作为非法集资整体组成要件的每一笔借贷行为，集资方均违反了刑法、商业银行法等法律、行政法规的强制性规定，损害了国家利益、社会公共利益，集资诈骗的还存在欺诈、以合法形式掩盖非法目的的情形；参与集资者大都明知集资者在进行非法集资，仍基于自身经济利益驱动积极参与集资，亦违反了法律、行政法规的强制性规定。依据合同法规定，即便一方存在该法第52条所规定的情形，也应认定合同无效，故非法集资案件中的每笔借贷合同均应认定无效，由此产生的法律后果为财产返还及依据过错程度不同所产生的损失赔偿责任，即除追究集资者的刑事责任外，还应依据合同法第58条、担保法第5条的规定处理，即因无效合同所取得的财产应予返还；有过错方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。实践中，那种认为此类合同应视为集资方存在欺诈行为的可变更、撤销合同，由借款人决定合同无效与否的观点，源于对合同法第7条、第52条规定的无视和第54条的片面理解，对司法实践起到负面的消极引导作用。

二是关于借贷合同中的担保问题。非法集资案件中，专业投资机构或风险意识较强的个人，在出借资金时大都要求集资者以不动产、公司股权抵押、质押，或由其他担保人提供担保，当集资者资金链断裂，无法还本付息时，迅速通过民事诉讼方式优先受偿，导致其他集资参与者损失进一步加剧。课题组认为，非法集资案件所涉及的担保合同问题比较复杂，不能简单地一概而论。如前所述，非法集资案件中的每笔借款合同，都因违背刑法、商业银行法、合同法等法律的强制性规定而无效，而担保合同作为借款合同的从合同，其效力应随主合同的无效而归于无效。需要明确的是，担保合同的无效仅意味着担保人、担保权人不再依据担保合同约定的内容，承担或者要求承担担保责任，并不意味着担保人必然无须承担担保责任，而是要承担交易信用担保责任，除非合同无效全部归咎于借贷双方合意的非法行为。对于以担保人为被告的诉讼，依据“担保法解释”第8条的规定，主合同无效导致担保合同无效，有过错的担保人应在不超过债务人不能清偿部分的限额内承担民事责任，无过错的担保人不承担民事责任。实践中，对于有过错的担保人应承担担保责任无可非议，但对无过错的担保人免除责任是否符合法理则异议颇多。课题组认为，就法理而言，担保人担保的是被担保人的行为，是否应该承担担保责任并不在于其对主合同无效是否存在过错，而是在于被担保人、担保权人对主合同无效是否有过错。如被担保人有过错，而担保权人基于对担保人的信任而与被担保人签订借款合同，除非担保权人也具有过错或重大过错，应适当减轻或免除被担保人责任外，担保人理应为其担保信用承担责任。对非法集资中的借款合同而言，作为担保权人的集资参与者参与非法集资，均具有相应过错，故应相应减轻担保人的担保责任；集资参与者与集资者恶意串通，骗取担保人担保的，应认定为因担保权人过错而导致担保合同无效的情形，依据合同法第52条规定，视担保合同为无效合同，担保人无须承担任何责任。这里所言的返还财产应限于借贷本金，合法利息视为损失。相应民事责任的承担应首先通过刑事追赃程序解决，或待刑事诉讼结束后另行提起民事诉讼。

三是关于民事责任的承担问题。无论是在学术界还是在司法实务部门，都有部分人对民事责任及刑事责任的内容存在片面甚至错误的理解，如认为刑事判决确定的均为刑事责任，民事判决所确定的民事责任应优先于刑事判决内容执行等。课题组认为，相关法律确立的民事责任优先原则是针对犯罪分子的财产不足以同时清偿判决所确定的赔偿数额，清偿没收财产之前所负的正当债务和执行财产刑的顺序而言，并非民事判决所确定的金钱给付义务优先。犯罪分子所承担的返还、退赔及偿还责任，虽主要通过刑事追赃、退赔方式解决，但其本质上仍属于民事责任，故无论是民事判决所确立的民事义务，还是刑事判决所确定的财产内容，均应给予同等保护。无论是通过民事诉讼所确定的赔偿数额，还是刑事诉讼所确定的赃款返还数额，在统一执行、分配时应遵循相同事实相同处理的原则，即按照借款数额、已返还本金及支付利息的情况等，作同一处理，不得因所采取的诉讼程序的差异而导致民事债权实现程度的差异。

对待非法集资案件中的民事责任承担问题，应严格依据刑法第36条、第60条和刑事诉讼法第138条、第139条的规定，主要通过刑事追赃程序解决。那种认为不赋予集资参与者诉讼程序的自主选择权，不足以全面保护被害人合法权益的观点值得商榷。首先，此观念与司法公正的价值追求相悖。从实践中看，几乎所有非法集资类案件均存在资不抵债、至严重资不抵债的情形，处置时资金返还比例很低，借款本金都无法得到清偿，如果部分借款人还希冀获取本金及利息，非但该目的很难实现，即便实现也势必造成对通过刑事追赃程序挽回损失的其他借款人的严重不公，背离了司法公正的本质要求。其次，在刑事诉讼结束后仍可另行提起民事诉讼。刑法第64条并没有将返还“被害人的合法财产”界定为所有损失，刑事诉讼法第139条也未规定财产被犯罪分子“非法占有、处置”的，不能在未获清偿后另行提起民事诉讼。再次，刑事追缴、返还力度及实际效果远胜于民事判决的执行。就当前我国司法机关设置及法律规定的情况看，刑事诉讼活动的国家强制力更强。如刑事诉讼法中规定“追缴、退赔的情况可以作为量刑情节考虑”，“2010年集资解释”对“能够及时清退所吸收资金的”、“拒不交代资金去向，逃避返还资金”等不同情形，在性质认定、裁量刑罚时作出迥异基至完全相反的规定，充分体现刑事政策和立法、司法的价值取向。这样既可以迅速查明集资者的资产并进行冻结、查封，防止其隐匿或转移资产，受害人也无须主动查找资产、申请保全，在保持裁判统一性的同时，不仅提高了诉讼效率，节约了司法资源，还极少存在刑事追赃后行为人仍有财产可供追偿的情形。最后，如刑事追赃、退赔程序终结后，发现行为人隐匿案发时即已存在的财产，可供承担民事责任的，仍可请求司法机关继续追赃或另行提起民事诉讼、申请法院强制执行。

对于民事债权的清偿问题，课题组认为，按照刑事程序返还财产、赔偿损失时，可参照破产法中关于清偿债务的程序、实体问题的相关规定，组建由国家机关主导、集资者、参与集资者多方参与的清偿组，公开、公正、统一处置涉案资产。如集资者的全部财产不足以清偿债务的，应由各债权人按照债务数额按比例清偿。除特定财产外，集资款通常表现为货币、房产、股份等种类物，无法分清哪些属于赃款，哪些属于源于其他民事法律行为所取得的财产。为平等保护所有债权人的合法权益，涉案财产除已依法抵押的外，其他财产均视为集资者清偿所有一般债务的担保财产，司法机关的冻结、扣押情况并不影响清偿顺序。如前所述，作为非法集资所涉及的借贷合同从合同的担保合同，都为无效合同，自然不存在优先受偿问题，对具有担保的除非法集资所涉及借贷合同以外的其他债权，则因区分情形对待。如系在非法集资前合法设立，担保财产与非法集资款项不存在任何牵连，清偿时优先受偿对非法集资过程中所设立、以行为人自有财产担保的，或者虽在非法集资前设立，但取得担保财产所负的债务实际以非法集资款项偿还的，担保合同无效，与其他一般债权同等对待由其他担保人提供担保，如系特殊担保的，民事判决生效后即可执行，特殊担保人已承担担保责任的，在其代偿限额内取得与其他债权同等的权利；如系一般担保的，暂缓执行，与其他涉案判决一并处理、未获清偿部分，可按照担保法的相关规定处理。但需要明确的是、虑及公平处理涉案资产，无论按照何种程序所作出的判决都应暂缓执行，以便所涉案件判决都生效后一并处理。

五、按统一标准客观确定犯罪数额和没收财产数额

第一，关于非法集资数额的确定。集资数额是决定案件性质及刑罚裁量的重要因素，依据何种标准来确定集资数额及证据的采信尤为关键。“2010年集资解释”第3条第2款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。”课题组认为，非法吸收公众存款既非占有型犯罪，也非结果犯，以集资总额计算可更为客观、全面地反映非法集资的整体规模及对金融秩序的破坏程度，既包括案发时尚未归还的数额，也包括案发前已经归还的数额。但针对同一集资对象，累计数次集资，边集边还的，应以在此期间的最高集资本金数额认定，而不应累计认定；期间所支付利息作为本金再次借入的，因合同无效，该利息系非法收入，不应计入集资数额，否则针对同一笔资金，因存在数次借入、归还，重复计算本息，势必导致与实际集资规模严重不符，也与社会危害大小相去甚远。如安徽祁明俊集资诈骗案中，祁在4个月内先后5次向徐某某借款，其中第一次借款117.5万元，两天内归还；第二次借款295万元，两天内归还；第三次借款300万元，两天内归还；第四、第五次借款共约590万元，都在短时间内归还。如累计计算，集资规模高达1302.5万元，但两人之间真实现金交易仅为300万元左右。再者，对于既有不特定公众的集资，又有特定对象的集资，后者的集资款项应否扣除问题，课题组认为，如前所述，在集资对象既有亲友、单位内部人员，又有社会不特定公众的情形下，应将亲友、单位内部人员一并纳入“社会不特定公众”的范畴。故特定对象的集资款亦应纳人非法集资的犯罪数额，以便刑法给予统一的规制与保护。

第二，关于集资诈骗的数额。对集资诈骗数额的认定问题，学术界及司法实务部门存在实际总额说、实际骗取说等数种不同的观点，有的甚至相去甚远。课题组认为，虽然各种观点均有一定的合理性，但正如前文所述，刑法意义上的“非法占有”并非完全限于“占为己有”。集资者为制造自身实力雄厚的假象，进行挥霍性投资、用后期集资款偿付前期借款本息，以此骗取更多的社会公众参与集资，导致相当比例的集资款因被前期参与集资者以高额利息方式实际占有，或挥霍性投资亏损严重，而集资者本身并未实际占有。但是无论集资者是否实际据为己有，就参与集资者而言，被骗取的财物是确定的，是由集资者的非法集资行为所造成的，故以“2010年集资解释”第5条第3款所持的“实际骗取说”认定集资诈骗数额，不仅合乎法理、于法有据，而且符合当前司法实践中的具体做法。“2014年集资意见”关于以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、提成等费用，依法应予追缴的规定，也将上述款项视为非法所得，也是对“实际骗取说”的肯定。对于集资者为实施诈骗活动而支付的其他利息，本金已经归还的，在证据采信方面，应当根据集资者的供述和辩解、参与集资者证言等言词证据，借条等书证、鉴定结论，按照“就高不就低”、“有利于被告人”原则综合判断非法集资的本金、已归还的本金和利息，以及未归还的本金等数据。

第三，关于没收财产数额的确定。没收的财产必须是犯罪分子本人所有的财产，这是不株连无辜原则的体现。一般没收财产的一部应大于本条所规定罚金的最大数额。罚金相对于没收财产，是一种较轻的财产刑。如果判处没收财产的数额小于罚金数额，应首先选择适用罚金。如果刑法规定了罚金刑的最低限度，则不能在罚金刑的最低限度下确定没收财产的数额，这样做就失去了刑法规定没收财产刑的意义。没收财产的一部应小于犯罪分子个人所有财产减去犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。如果相等，则是没收财产的全部。没收犯罪分子个人所有财产的比例，应当与犯罪分子的犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度，以及犯罪分子个人财产的多少相对应。关于正当债务偿还问题，判决生效前所负他人的合法债务，包括一、二审审理过程中所负他人的合法债务。当事人如果所负他人的合法债务是在二审审理过程中发现，经查证属实，则对一审判决予以改判。所负他人的合法债务是否偿还，根据刑法规定，必须经债权人请求。司法实践中，法院应将有关规定告知被告人，如果被告人提出债务情况，法院应告知债权人。