866学苑 | 论危险作业罪中“现实危险”的判断标准

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论危险作业罪中“现实危险”的

判断标准

本文作者系杭州市检察院董彬，本章发表于《检察日报》2022年3月29日第7版：明镜周刊·实务。

作为《刑法》修正案（十一）后新增的罪名，危险作业罪首次将尚未造成后果，但具有现实危险性的行为纳入司法机关刑事打击视野。然而作为刑法理论中的“具体危险犯”，如何判断危险作业行为的“现实危险”却存在较大争议。

一

当前“现实危险”的判断标准

在确定危险作业罪中“现实危险”的判断标准的问题上，当前存在两种截然不同的观点。

第一种观点认为，危险作业罪的“现实危险”适用“千钧一发”标准，该观点在法学界有一定影响力。该观点的具体立场是，只有危险状态向重大安全生产事故的转化已经具备充分条件，或者已经出现重大现实危险的初步迹象（比如出现重大险情，或者出现了“冒顶”“渗漏”等“小事故”），且存在初步迹象向“大事故”转换的可能性的情况下，方可认为符合危险作业罪中的“现实危险性”要求。

第二种观点认为，危险作业罪的“现实危险”适用“第三方”评价标准，目前大多数都司法实践适用该标准。该观点的具体立场是，“现实危险性”需要专业评价，这种认定条件和能力是司法人员所缺乏的。故应当由司法机关以外的第三方专业机构或专家进行客观、中立的判断。如果经第三方判断，认为危险作业行为存在转换为重大事故可能性的，即认可符合行为存在“现实危险”。

二

对当前判断标准的评价

上述两种不同的判断方法从判断主体、判断体系及判断结果上均可谓争锋相对，对行为的定性均会产生决定性的影响。

（一）危险作业罪不宜适用“千钧一发”标准

从危险作业罪的构成要件和其所处的危害公共安全的犯罪体系看，当前不具备适用“千钧一发”标准的实践前提。

第一、该标准将导致危险作业罪的处罚范围不当缩小。危险作业罪是故意犯罪，明知违反规范尚要进行，对行为后果通常持放任态度（需要证据证明，下文将进一步说明）。同时作为危害公共安全的犯罪，危险作业罪也是刑期在一年以下的轻罪。危害公共安全的犯罪有放火、爆炸、决水、破坏交通工具等罪，还有以危险方法危害公共安全罪作为兜底，即使没有造成后果，其刑罚也在三年以上，如果其危险性已经达到“千钧一发”的程度，宜考虑认定为上述重罪，而非认定为危险作业罪，这将明显影响危险作业罪的适用范围和立法效果。从“以刑制罪”的角度看，也不符合罪刑相适应原则。

第二、该判断标准本身较为模糊。在现实生活中，司法人员不是应急管理的专家，如何判断这种现实危险已经达到“千钧一发”很难。特别是，当前危险作业犯罪主要集中在危化品储存领域。无事时，这些易燃、易爆物品可能放置多年也不会发生实际危害后果，无论如何达不到“千钧一发”的标准，就算在发生事故的前一刻，也绝不会出现“冒顶”“渗漏”等小事故。要将危险的认定后置在发生事故前极其限缩的范围，司法人员往往无所适从。

第三、该标准不符合当前的刑事政策。在风险社会中，事故风险是重要的组成部分，在作业过程中如果有危险而不纠正，往往会酿成大祸，形成“一发千钧”、难以承担的危害后果，给人民群众的生命财产安全造成了重大损失。因此，将“千钧一发”作为危险作业罪的司法判断标准，可能会导致部分危险作业行为由于未被及时查处而产生实害，这不符合当前倡导的积极预防型社会治理模式。

（二）“第三方”评价标准的缺陷

如上所述，在当前许多司法实践中，司法机关将认定“现实危险性”的责任移交给了第三方评估机构，这样的做法也存在一定缺陷。

第一、判断标准存在一定问题。危险作业罪中的“现实危险性”是刑事司法判断而非第三方评估机构所做的行政活动意义上的危险判断。司法人员的独立判断，在违反形式要求的基础上进行刑事审查，这是实质刑法观的基本立场。

第二、“第三方”评价的客观性容易遭受质疑。当前，作为“现实危险”评价的“第三方”主要为行政监管机关应急管理局聘请，主要为应急管理部门内部的专家，并由应急管理部门或与其具有密切联系的机构出具，由行政监管部门、处罚部门出局评价结论，在实际办案中常常受到行为人和辩护人的质疑。

第三、“第三方”评价标准容易导致刑事打击过于靠前。如果将现实生活中的所有违反法规的危险作业行为进行评价，第三方都能得出具有“现实危险”的结论，则导致过去应当接受行政处罚的行为，都有可能以危险作业罪中的第三种行为模式进行刑事处罚，这显然使得许多原来应当交由行政处罚的行为被认定为犯罪。

三

实践中“现实危险”的判断方案

在实践中判断危险作业罪中的“现实危险”，应当秉持如下司法理念，从而作出审慎判断：一是危险作业罪是轻罪，但与行政处罚仍有天壤之别。二是刑事打击应是行政处罚的后置保障，但危险作业罪体现的是积极预防，防患未然的立法理念。三是“现实危险”的认定有其专业性，但司法人员应当对构成要件进行独立判断。

有鉴于此，司法人员在判断“现实危险”时的具体判断方案，建议包括如下内容：

第一、对于危险作业罪中规定的第三种行为模式（当前以危险作业罪进行定罪处罚的，集中于该罪第三种行为模式），在没有出现上述可能转换为大事故的重大险情（即已经“千钧一发”）的前提下，要认可行为具有“现实危险”的前提，是该行为曾经遭受行政监管单位的整改、纠正或处罚，但该行为仍然继续。易言之，在“千钧一发”标准外要认定具有现实危险性的前提，是行政处罚已经前置而未执行。这主要有以下考虑：一是刑事打击后置于行政处罚，体现了刑法的谦抑性原则，避免了打击范围过广；二是与本罪第二种行为模式相互协调，体现了罪刑一致原则；三是从主观上，经行政处罚后仍不收手，继续从事危险的生产、储存、开采等活动，体现了行为人对公共安全的漠视，可考虑推定其具有放任的间接故意。

第二、需要有“第三方”的评价报告作为认定行为是否具有“现实危险”的重要参考。不可否认，“现实危险”的认定是一个十分专业的问题，即使办案的司法人员具有跨学科的专业知识，也不足以应对千奇百怪的作业方式。因此，“第三方”的评价意见类似于交通肇事罪中的《责任认定书》，虽为行政机关等出具，但对案件办理具有重要的参考意义。需要指出的是，这里的“第三方”评价意见需要作出一定的规范。一是要体现客观性、公正性，不宜由查处违法行为的行政单位或侦查机关及其下属部门出具相关报告，建议由相对高层级的研究单位出具评价报告。二是要在报告中充分说明，评价行为具有现实危险性的依据，以利于涉案人员对报告提出质疑和司法人员对评价报告的审查。

第三、司法人员仍然需要进行独立判断。此处所指的司法人员独立判断，是建立在“第三方”评价意见的基础上的审查与判断。办理此类案件的司法人员，建议前往现场实地进行复勘，复核“第三方”评价的合理性、真实性。一是以通识判断，考虑这种危险源是否真实存在。比如，行为人在不具备储存条件的仓库放置了数瓶用合格钢瓶储存的液用氧气，该行为虽然违反《危险化学品安全管理条例》，但常识告诉我们，在医院大楼内，也难免放置、使用上述物品，且危险性决不低于上述仓库，故该行为的危险源本身达不到危害公共安全的标准，也不能认定为危险作业罪。二是要观察环境，判断上述危险源是否能直接导致公共安全收到较大影响。比如，行为人生产、经营、储存的发生地为相对僻静、偏远的地区，该行为通常也不足以造成对公共安全的影响。

作者简介

董彬，杭州市检察院第二检察部副主任，全国重罪检察人才，浙江省刑事检察人才，浙江省检察理论调研人才，杭州市检察理论调研带头人，浙江工业大学硕士研究生实务导师。5年来，发表论文48篇（其中发表在《法律适用》、《人民检察》等检察权威期刊6篇；《中国检察官》《检察工作》等检察知名期刊12篇；《厦门大学法律评论》、《经济刑法》、《刑事司法指南》等其它期刊9篇；《检察日报》等报刊4篇；编入《网络犯罪检察论》等书籍公开出版4篇；《浙江检察》、《杭州法学》等内部刊物发表论文13篇）；论文获奖41篇（其中国家级奖项5项，省级一等奖7项）；参与省级以上课题10项（其中社科重点课题2项）。另有多篇文章在《新华每日电讯》、新华网发表或被社科院法学研究所公众号转发。

供稿 | 法律政策研究室

编辑 | 金晶

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