【观韬家事沙龙第2期】不动产新规讲座文字实录（上）
自从《不动产登记暂行条例实施细则》在今年年初出台以后，国务院陆续颁布了《物权法》司法解释一、《不动产登记暂行操作规范（试行）》等一系列不动产新政，受到了人们的广泛关注。人们对于这些法律规定有困惑，有疑虑，也有深思。今天我们请到了资深私人财富管理律师高明月律师以家事领域为视角，从法律层面上分析新近出台的不动产新政给家事领域诉讼实践可能带来的影响。本次家事沙龙更是邀请到了资深房地产从业人员上海市浦东新区房地产交易中心朱迎春老师与大家分享和交流房屋登记相关实务经验，详细解读不动产新规对实务方面的影响。此外还有上海勤锐律师事务所合伙人薛为华律师以及观韬中茂律师事务所多位律师到场，就房屋登记相关理论和实务热点难点问题发表了各自观点，并展开充分的讨论和交流。
“主持人发言”
在正式开始前，请大家以热烈的掌声欢迎朱老师，朱老师是浦东新区房地产交易中心的资深受理人员，绝对是房地产这方面的专家，另外还有我们律所资深的房地产方面的律师曹老师、勤瑞律师事务所合伙人薛为华律师参会，薛律师对于劳动法、日本业务以及美国投资移民等方面都是非常专业的，非常感谢薛律师今天能过来与大家交流。
今天讲的主题是物权法以及不动产暂行条例对家事业务的影响，为什么定这个为主题呢，大家都知道，最近房地产新政频出，引起了网友热议。我们团队对这些新规定进行了一些梳理，看看这些不动产新政对我们家事业务有什么样的影响。我会在法律层面上进行梳理，之后朱老师将会从房地产登记的一线操作层面上与大家交流分享。最后还会有一个简单互动环节，大家可以相对轻松一点进行一个简单的交流。
“高明月律师演讲”
主讲内容
对家事法业务的影响
1、《物权法》引出的若干法律问题
2、《物权法》司法解释一引出的法律问题
3、《暂行条例》引出的若干法律问题
我今天主要讲一些相关规定，这些规定按照时间顺序排列。自从2007年《物权法》实施以来，有5个我认为相对重要的规范性法律文件出台，2015年3月1日 《不动产登记暂行条例》、2016年1月1日 《不动产登记暂行条例实施细则》、2016年3月1日 《物权法》司法解释一、以及2016年5月30日 《不动产登记暂行操作规范（试行）》都是一个线索下来的，同时我也注意到我们现在有很多专家，非法律专业的专家都会说我国现在在不动产登记这个层面已经形成一个完整的体系了，架构已经建立，那么建立以后要干什么？
很多人认为这是在为日后房产税的放开、以及遗产税的开征创造条件，从财富管理和传承的角度来看，很多人不得不去思考一个问题，随着整个登记系统越来越完善，个人所有的房产可能对于国家来讲越来越透明，个人该如何确保自己的房产实现利益最大化？今天我们就来从法律层面和实务角度对房地产新政给家事业务带来的影响进行探讨。我将主要从三个新规来解读这个问题。
《继承法》 第二十五条
继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。《物权法》第二十九条：因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。
这个话题是关于放弃继承的，这也是在家事业务领域经常会遇到的一个问题。主要涉及继承法和物权法交叉的一块领域。继承什么时候开始呢，是从被继承人死亡那一刻开始，按照《物权法》的规定，被继承人死亡的时候继承人即取得物权了，结合《继承法》第25条可以发现一个问题，这个时候继承人是否还有放弃继承的权利呢？物权一般是可以放弃的，如果在婚姻关系存续期间，这种物权可以放弃么？
如果发生在婚姻关系存续期间，配偶一方放弃继承不仅是放弃物权，还会有损另一半的财产利益。在物权法实施以前，配偶一方这样做是可以的，因为他只是放弃了一种身份权利，但是物权法之后就不同了，按照《婚姻法》和《物权法》的结合来看，配偶一方不能放弃，从《婚姻法》和《继承法》条文的规定来看，一方是有权放弃的。
这种情形经常发生在离婚案，婚内发生了继承，对方为了不让对方靠离婚拿走财产权利要放弃继承，但是被告经常会以《物权法》这条规定来抗辩。这样法条文义上的冲突究竟怎么理解？经过相关检索和研究，我们认为，《物权法》第29条着重点在“取得”二字，如果没有放弃继承，之后取得物权的，会追溯到继承开始之时，认为从那时开始物权发生效力。但是如果放弃了继承，未能取得物权则这一条不再适用，这也是家事法官在司法实务中的理解。
《婚姻法》司法解释三 第十五条
婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。
这一条款就印证了刚才的逻辑分析，离婚的时候可能财产还没有分割，法官会考虑到配偶另一方可能不想继承遗产，法官要尊重配偶一方的这种放弃继承的权利，离婚时就分割该财产，就等于剥夺了他放弃继承的权利。因此在这条规定中，会规定在离婚时不予分割，待配偶一方确定拿到了继承份额之后作为离婚后财产纠纷处理。所以遗产归遗产，离婚归离婚。
上述几条内容实际上已建立起了一个体系，无论是婚内还是离婚后，配偶一方放弃遗产的权利应该得到法律保护的，对于另外一方配偶，如果作为他的律师，我们最好建议当事人待遗产分割以后再起诉，过早的启动诉讼程序可能会让对方警觉，放弃继承遗产，到头来还是一场空。
《婚姻法》司法解释三 第十五条
婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。
《物权法》 第一百零三条
共有人对共有的不动产或者动产没有约定为按份共有或者共同共有，或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。
《物权法》 第一百零四条
按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定，不能确定出资额的，视为等额享有。
《上海市高级人民法院关于审理分家析产案件若干问题的意见》
五、恋爱期间共同购房，一方未出资但产权登记为两人共有，析产分割的处理从不动产登记 角度分析，房屋已经确定为恋爱双方共有，双方终止恋爱关系后分割共有财产，符合重大理由需要分割的情形。共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的按协议处理，没有协议的，应当考虑共有人对共有财产的贡献大小，适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况，合理确定未出资方的份额，一般以10%到30%的份额为宜。
恋爱期间购房，后来分手了，房子怎么分？在物权法之前，法院各执己见，物权法之后呢，对于这个问题就统一了。
很多案例中就会出现这种情况：情侣共同出资买方，有的出的多，有的出的少，登记了两个人的名字，这种情况下，二人没有结婚，后来分手了，房产怎么分？但是按照《物权法》的规定，应该按照出资份额分。女方一分钱没出，男方全资，还得区分登记在一人名下还是两人名下。如果女方没出资，登记在两人名下，严格按照《物权法》规定，女方没出资，就拿不到房产份额，即使登记在女方名下，也拿不到财产，从保护女性的角度来讲也是不合理的。
上海高院有一个文件，现在法院也认的，说要考虑具体情形给女方适当分10%—30%份额。徐汇区有一个案例，男女恋爱期间共同生活了一段时间，买了个房，登记在两人名下，法院从共有物分割的角度给女方分了10%，因为份额比较小，她也肯定拿不到房子，所以最后是拿房的那方拿10%的折价款。对女性最不利的一种状态就是，恋爱期间购房，女方没出资，也没登记在她名下，这种情况下法官基本上是不会分给女方份额的。
《物权法》 第十五条
当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
《婚姻法》司法解释三 第六条
婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。
夫妻双方签订的婚前或者婚后签订的协议，涉及到了房产的问题，是否有效？按照《物权法》第15条的规定，如果不办理物权登记的，不影响合同效力，在婚姻家事领域该如何理解这一条文？如果夫妻双方婚内签订协议约定：尽管房产证上是男方的姓名，但是房子是属于两个人的，两人各占一半，凭借这个协议，女方是否可以在离婚时要求男方分一半房产份额给他？按照《物权法》的上述规定，逻辑是可以的。
《婚姻法司法解释三》的第六条规定则好像做出了相反规定。该如何理解呢？最新的实务中，很多法官已经达成一致了，婚内协议，讲到房产，法官直接认为是赠与，可以赠也可以不赠，为了避免日后会因此产生纠纷，作为律师会提醒他去公证一下，否则对方完全可以按照《婚姻法》司法解释三第六条的这条规定来否认对方的这种权利。
《婚姻法》司法解释三 第十四条
当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。
在这一条预设的情形下，法院会重新分割财产，如果双方最终登记离婚了，那么这时候此种离婚财产分割协议是有效的，并且效力是远高于婚前和婚后协议的，除非是出现了可撤销、或者无效的情形。如果某人在离婚时签订协议，表明自己要净身出户，把自己名下的房产给对方，离婚一旦登记了，就真的净身出户了，即使不配合对方办理房产登记也是无计于事的，离婚协议在法官那里效力是很高的。
最高院在这个条文中的逻辑是，离婚不仅仅涉及分割财产，更是一个解除身份关系的事情，还牵扯到孩子，是与解除婚姻关系和抚养子女相挂钩的，法官在看待离婚协议的时候，是把他看成是一个复杂的综合体。离婚协议不能是可撤销的，这个综合体也不是随随便便就能解除，随便推翻的。
这也就是为什么离婚协议是不能被随随便便撤销的，离婚协议中达成的财产分割是不能被轻易更改的。但是作为律师，要更加注意这一条。起草完离婚协议，后来双方没能够登记离婚，辛辛苦苦起草的离婚协议也是无效的。
我们有过成功的经验，当时起草离婚协议时加了一条，尽管有婚姻法司法解释三第14条的规定，但是现在签署的这份合同签署即生效，这一点很重要。曾经有一个真实的案例，男方急着要离婚，马上就要签协议，但是难免事后男方反悔了，不进行离婚登记，到最后离婚协议便被架空了，经过加入上述的内容，加上双方的谈话笔录，男方到最后只能按照离婚协议中的内容来履行。
《物权法》 第一百零六条
无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的(二)以合理的价格转让(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。
《物权法》司法解释一 第十八条
物权法第一百零六条第一款第一项所称的“受让人受让该不动产或者动产时”，是指依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。当事人以物权法第二十五条规定的方式交付动产的，转让动产法律行为生效时为动产交付之时当事人以物权法第二十六条规定的方式交付动产的，转让人与受让人之间有关转 让返还原物请求权的协议生效时为动产交付之时。法律对不动产、动产物权的设立另有规定的，应当按照法律规定的时间认定权利人是否为善意。
很多人认为这一条严重损害了共有人的利益，但是在做这种规定时，立法层面上还是鼓励交易的，而且这种做法能够在一定程度上解决登记部门的审核的难度，我们很多离婚案件中会出现一种情况，案子还没有开始审理或者正在审理中，房子被卖掉了。传统的思路是，只能按照婚姻法第47条，就像王宝强和马蓉的案子，证明对方恶意转移财产，少分或者不分财产。
很多人忽略了一点，不动产善意取得不是只签订了合同交了合同款就可以了，按照《物权法》司法解释一第18条的规定，不动产善意取得还需要完成不动产物权转移登记。以离婚案件为例，夫妻一方将房产卖给另一方，也按照合理的价格实际交付了，但是没有办理不动产转移登记，按照物权法的说法，模糊的看起来好像对方已经善意取得了，但是，按照这一条司法解释，则只有在双方办理不动产物权转移登记之后对方才能善意取得，那么对于配偶另一方来说，她还是有机会在不动产转移登记之前把房子给追回的。
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《物权法》 第一百零一条
按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。
《物权法》 司法解释一
第十条
物权法第一百零一条所称的“同等条件”,应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定。
第十一条
优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:
(一)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准;
(二)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日;
(三)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日;
(四)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月。
《不动产登记暂行条例实施细则》 第十条
处分共有不动产申请登记的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人共同申请,但共有人另有约定的除外。
按份共有人转让其享有的不动产份额,应当与受让人共同申请转移登记。
建筑区划内依法属于全体业主共有的不动产申请登记,依照本实施细则第三十六条的规定办理。
按照《物权法》第101条的规定，按份共有人可以转让其享有的共有的不动产或者动产份额。其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。从实务方面讲，什么叫优先购买权，如何行使，不动产转移需要转移登记，这么复杂的规定，在不动产登记部门，他们怎么审核？几个亲戚共同拥有一份房产，按份共有，其中有一个人只占1%，99%的人想转让，但是那个人不同意，99%的人非要按照《实施细则》第十条的规定去申请过户登记，1%的人不同意，在房地产交易中心是不可能过户的。因为他们规定必须所有的产权人到场才能办理，需要他们明示说自己不主张优先购买权，房地场交易中心才会帮他人办理不动产转移登记。法律有规定但是实践操作中会很难实现。
《不动产登记暂行条例实施细则》 第十一条
无民事行为能力人、限制民事行为能力人申请不动产登记的,应当由其监护人代为申请 。
监护人代为申请登记的，应当提供监护人与被监护人的身份证或者户口簿、有关监护关系等材料；因处分不动产而申请登记的，还应当提供为被监护人利益的书面保证。
父母之外的监护人处分未成年人不动产的，有关监护关系材料可以是人民法院指定监护的法律文书、经过公证的对被监护人享有监护权的材料或者其他材料。
很多案件中都会出现这个问题，父母和未成年人共有一套房产，父母离婚，按照《婚姻法》和《未成年人保护法》的规定，离婚不能损害未成年人的财产利益，房产登记三人名字，离婚后或者是女方女方和孩子占三分之二份额，或者是男方跟女方共占三分之二，如此，回到前边的话题，按照物权法规定只要占有三分之二份额的人到场即可办理过户登记，现在的情况时，必须全部到场，那么此时如果女方和孩子要转让房产，作为孩子的监护人的父亲必须到场，实务中父亲经常会不配合，到最后房子也只能等到孩子成年之后再出售，在孩子成年之前谁也动不得，这个问题怎么解决，或者以后交易中心会不会有新的规定？
嘉宾朱迎春老师点评：
处置产权的规定不会放宽的，只会更严，现在的操作是没有离婚之前，婚内取得的，把房子变更好了，要卖掉，必须双方父母到场同意。离婚后一方买的房，登记在夫妻一方和孩子名下，只要该一方在场就可以办理过户登记，无需另一方同意。动迁房无论是婚内还是离婚后取得的，处分小孩子的产权时父母都必须到场。无论父母是否离婚，父母对孩子的监护权是会持续到孩子18岁的。
《不动产登记暂行条例实施细则》 第十四条
因继承、受遗赠取得不动产，当事人申请登记的，应当提交死亡证明材料、遗嘱或者全部法定继承人关于不动产分配的协议以及与被继承人的亲属关系材料等，也可以提交经公证的材料或者生效的法律文书。
《不动产登记操作规范（试行）》 第1.8.6条
因继承、受遗赠取得不动产申请登记的，申请人提交经公证的材料或者生效的法律文书的，按《条例》《实施细则》的相关规定办理登记。申请人不提交经公证的材料或者生效的法律文书，可以按照下列程序办理......
这是一个新的热点，各大公证处都在热议，过去房产继承登记，要不就是继承公证，要不就是法院判决。现在公证继承变成了可选项，并不是必需的，减少了公证处很大的一块业务量。按照《不动产登记操作规范（试行）》第1.8.6条的规定，原来属于公证处做得事情现在全部由当事人自己做了，但这也就直接增加了房产交易中心的审核工作量和审核难度、风险。问题是，房产交易中心是否能够承受这样的风险？根据我目前所了解到的情况，这个规定在上海目前仍未落地实施，交易中心压根没有这样的人力、物力来做这样的事情。但是规定毕竟已经实施，需要一个过渡的过程，但趋势是不容改变的。至于媒体很多评论说这对律师，尤其是家事律师来说是一个机遇，我认为有一定道理，但是问题的关键在于交易中心认不认？加入我们律师做这样的业务，出具了继承的法律意见书，交易中心认不认？这些都有待观望。
《物权法》 第十九条
权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的,可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的,登记机构应当予以更正。
不动产登记簿记载的权利人不同意更正的,利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的,申请人在异议登记之日起十五日内不起诉,异议登记失效。异议登记不当,造成权利人损害的,权利人可以向申请人请求损害赔偿。
《不动产登记暂行条例实施细则》
第八十三条
不动产登记机构受理异议登记申请的，应当将异议事项记载于不动产登记簿，并向申请人出具异议登记证明。
异议登记申请人应当在异议登记之日起15日内，提交人民法院受理通知书、仲裁委员会受理通知书等提起诉讼、申请仲裁的材料；逾期不提交的，异议登记失效。
异议登记失效后，申请人就同一事项以同一理由再次申请异议登记的，不动产登记机构不予受理。
第八十四条
异议登记期间，不动产登记簿上记载的权利人以及第三人因处分权利申请登记的，不动产登记机构应当书面告知申请人该权利已经存在异议登记的有关事项。申请人申请继续办理的，应当予以办理，但申请人应当提供知悉异议登记存在并自担风险的书面承诺。
很多人对这个有误解，交易中心将它作为一个登记事项，它存在的意义是什么呢？保障了权利人、利害关系人有一个缓冲的时间，有人就想，干脆不要财产保全了，异议登记就好了，异议登记之后将起诉的材料交给交易中心，异议登记就一直有效，比财产保全要方便很多。
《不动产登记暂行条例实施细则》第84条出台之后就有问题了，有可能案子正在审理过程中，对方只做了一个自担风险的书面承诺就可以把房子卖掉了，案子还没判下来，争议标的已经被转移了，胜诉了也没有意义了。所以这个条款大家一定要注意，不要以为异议登记了就可以万事大吉了，保险起见，还是要去申请财产保全。
实务当中，这种情况下，交易中心会如何处理？交易中心如果在某人提供了担保之后就帮助转移登记，但结果原告胜诉了无法执行。此时，原告是否有权起诉房地产交易中心，要求交易中心承担赔偿责任？这些目前还没检索到案例，稍后有请朱老师为我们解答一下。
《不动产登记暂行条例》 第二十七条
权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料,不动产登记机构应当提供。有关国家机关可以依照法律、行政法规的规定查询、复制与调查处理事项有关的不动产登记资料。
《不动产登记暂行条例实施细则》 第九十八条
权利人、利害关系人申请查询、复制不动产登记资料应当提交下列材料: (一)查询申请书；(二)查询目的的说明； (三)申请人的身份材料；(四)利害关系人查询的,提交证实存在利害关系的材料。
这个网上大家争议最激烈，按照规定说权利人、利害关系人和司法机关可以查，如果房子登记在一方名下，配偶和子女算不算利害关系人、权利人？实务中很多当事人想要起诉离婚，想看一下对方有没有先转移财产，这种情况下交易中心会如何处理？他怎么证明他是权利人或者利害关系人？子女可能更难，他们该怎么保障自己的权利？另外就是买卖合同、居间合同的相对方如何查询？可是一般是想先查好在确定是不是要签合同呢，现在合同优先了。
房产异议登记人不可能是这里所说的利害关系人，他根本查不到信息，他怎么去提出异议登记？有没有途径？关于法院，想查房产信息，必须要起诉，一般是立案以后才能申请调查令，或者诉前也有调查令，但是效力会打折扣，可是很多情况下当事人是没有必要起诉的，结果到最后是必须要走过诉前调解，正式立案之后才能查到房产信息，这很显然是浪费诉讼资源的，而且也是很没有必要的。这个问题，稍后有请朱老师为我们介绍交易中心最新的操作实务。
（未完待续，关注「婚姻家庭与资本市场」阅读下文）
《高明月律师受太平人寿之邀作“家族财富保护与传承”巡回演讲》