【家族律评—笨鸟展翅】房屋赠“小三”，原配亦可追？
房屋赠“小三”，原配亦可追？
作者：北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人高明月律师、郭雨绵（律师助理）
2016年，著名经济学家郎咸平教授与廖空姐的赠与合同案件引发了观众的热议，公众大呼“郎教授玩得6”的同时，也不禁感到好奇：这种判决结果在审判实践中特殊个案，还是是普遍皆然？如果主张要房子而不是要购房款，要得回来吗？身为“小三”，是否只能束手无策、坐以待毙？本文也许能给你答案。
一、郎教授反败为胜的秘密
郎教授初为原告，起诉要求被告廖空姐和廖爸爸返还购房款。廖家以当初自愿赠予为由抗辩，郎教授终败诉。法院认为，郎教授系在自愿的情况下为空姐买房，属于赠与行为，且郎教授对于赠予没有附加条件，又不符合《合同法》第192条法定的撤销赠与权的情形，因此不能主张被告返还房款。
法条导读：
《合同法》第一百九十二条 受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；
（二）对赠与人有扶养义务而不履行；
（三）不履行赠与合同约定的义务。
先失一城的郎教授很快重振旗鼓，找到了案件突破口。不久之后，郎教授前妻樊女士将郎教授和廖空姐诉至法庭，理由是郎教授擅自处置夫妻共同财产，最终，前妻获得了胜诉判决，购房款得以全额退还。法院认为，夫妻双方对共同所有的财产，有平等的处理权。一方擅自将夫妻共同财产赠与他人的行为应属无效，因此夫妻共同财产应当回复到擅自处分前的状态，由此，廖空姐应向夫妻双方返款房款。
法条导读：
《婚姻法》第十七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：
……
夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。
在上述案例中，郎教授以退为进，曲线救国，不当原告当被告，两个回合就要回了购房款，秘密何在：法律对配偶财产权的保护，法庭支持的不是郎教授，而是“财产权”被侵害的郎教授的前妻樊女士。然而观众们都知道，这对于郎教授来说，这是个殊途同归的结果。
二、婚内赠“小三”房，法院一般咋判？
郎教授的“成功案例”一度引发热议，社会舆论褒贬不一。有人认为郎教授过了河就要拆桥、不厚道；也有人认为廖小姐赔了夫人又折兵、太可怜。郎教授的成功究竟是个案，还是普遍情形？
笔者经过对近年来法院判例的检索，发现出轨方婚内向第三者赠与房产，可能涉及以下三种类型：
1、 出轨方直接将位于自己名下的房产（通常为夫妻共同财产）过户给第三者；
2、 出轨方使用夫妻共同财产与他人签订房屋买卖合同，所购买的房屋登记在第三者名下或出轨方与第三者两人名下；
3、 出轨方将作为夫妻共同财产的购房款项转账给第三者，由第三者以自己名义与他人签订购房合同并将房屋登记在自己名下。
以上三种情形，无论属何种，均存在夫妻共同财产的流失。但法院对于这三种情形的处理却不相同。针对两种情形，法院多认为赠与合同的标的为房屋，因此应当返还的也是房屋。而针对第三种情形，法院则多认为赠与的是购房款而非房屋。配偶若主张第三者返还房款，胜诉的概率高。但倘若主张第三者返还房屋，败诉的风险大。郎教授的案例中即属于第三种情形。而前妻樊女士与郎教授主张了购房款，终获胜诉。实践中也有原配坚持主张第三者应返还房屋导致败诉的案例。
参考案例：（2014）闵民一（民）初字第6974号
案例精要：法院认为，被告缪某（出轨方）的上述赠与行为显然不是因日常生活需要而处理夫妻共同财产，明显侵犯了作为配偶的原告方的权益，理应认定为无效。但是，因购房合同系被告韦某签订，房屋也登记在被告韦某名下，本案中被告缪某赠与的是购房款，该赠与行为在认定无效后，应由被告韦某返还相应的钱款。经本院释明，原告方仍坚决要求返还系争房屋而不要求返还购房款，本院实不予支持。
三、细节决定成败，配偶败诉亦有时
根据笔者检索结果，夫妻一方在婚内向第三者赠与房产，配偶一方起诉要求确认赠与行为无效并要求返还财产的案件中，配偶一方胜诉的概率是极大的，这也意味着第三者败诉也就不足为奇了。但所谓智者千虑必有一失，配偶一方最终败诉的案例也时有耳闻，笔者暂罗列几种情形：
情形一、无法证明争议财产属于夫妻共同财产：法院判决第三者向第三人返还房款或房屋，必须以认定购房款项来自夫妻共同财产为前提。如果购房款被认为是来源于个人财产或以个人债务负担，则配偶一方要求返还财产主张很可能得不到支持。因此，资金来源的举证在该类案例中显得尤为重要。
参考案例：（2014）长民四（民）初字第1484号判决
案例精要：法院认为，关于沪闵路房屋，产权登记在被告王某（第三者）名下且已出售处分，虽被告包A（丈夫）亦称该房屋系自己出资购买，但被告王某予以否认，原告（妻子）未能提供证据证明该房屋系原告与被告包A夫妻共同财产出资或转让取得，故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。关于黄金城道房屋，该房屋的出资来源，已经由另案生效判决确认为被告包A个人债务，故原告主张该房屋系原告与包A共同财产购买，并无事实依据，对其该项诉请，本院不予支持。
情形二、无法证明赠与关系成立：赠与法律关系是一种合意，需要双方一致的意思表示。在一些案例当中，如被告能举证证明其接受钱款并非受赠，而是另有其他法律关系，那原告的诉请就是无本之木，败诉的可能性是极大的。
参考案例：（2008）长民一（民）初字第3793号判决
案例精要：法院认为，原告诉称两被告之间存在赠与关系，但第二被告予以否认。根据第二被告提供的证据，两被告之间存在合伙炒房的法律关系，故本院对原告主张两被告之间就系争款项存在赠与合同关系不予认定。被告陆某从被告符某处实际取得系争款项的原因有待另案查明。鉴于本案证据不足以证明赠与行为成立，故现原告以被告符某赠与行为未经其同意为由而要求宣告赠与行为无效及返还的诉讼请求缺乏前提和基础，本院难以支持。
四、观点交锋：法条难解道德题
从郎教授的案例，到笔者对法院判决大数据的检索，司法实践对配偶一方的保护力度是相当之大的。在这些案例当中，“第三者”一方往往是“被动挨打”，结局悲惨。相比而言，婚内出轨的一方却毫发无伤。最高人民法院吴晓芳法官曾评论到：不能让第三者受益，难道就应该让同样有过错的出轨方受益吗？这种人财两得得示范效应，不利于婚姻家庭的和谐稳定，与婚姻法的立法本意相悖。
还有人认为，有时第三者对出轨方的婚姻状况其实并不知情，自己也是“被小三”的受害者，这种情况下“被小三”不应该还钱。如果法院在不考量这一点的情况下一味判决第三者应当返还房款或房屋，以后广大女性同胞在婚前接受男方赠与的财产时，是不是都得提心吊胆，生怕不知从哪跳出个原配，搞得自己人财两空？以上海杨浦区“小三”全额返还107万元一案为例，有法律人士认为，出轨方“赠与”第三者的107万款项不应全部认定为赠与性质，其中应有部分属于维持同居关系的基本费用。笔者亦认为，第三者是否知悉出轨方的婚姻状态，对于认定其是否善意，乃至确定其应向夫妻双方返还的数额范围，均具有重要意义。如法院完全忽视这一事实，所作出的判决势必对“被小三”的一方有所不公。
值得一提的是，《婚姻法》司法解释（三）起草过程中，前四稿都出现过“小三”条款，但在最后公布施行的司法解释（三）中还是予以删除了:
（2008年12月稿）有配偶者与他人同居，为解除同居关系，双方以借款形式确定补偿金，一方起诉主张另一方支付该补偿金的，人民法院不予支持。
（2010年5月稿）有配偶者与他人同居，一方因解除同居关系起诉要求支付补偿金的，人民法院不予支持；一方支付补偿金后反悔主张返还的，人民法院亦不予支持，但配偶以侵犯夫妻共同财产权为由主张返还的除外。
（2010年6月稿）有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，同居一方起诉要求支付该补偿的，人民法院不予支持；有配偶者支付补偿后反悔主张返还的，人民法院亦不予支持，但配偶以侵犯夫妻共同财产权为由向同居一方主张返还的除外。
（2010年11月征求意见稿）有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，一方要求支付该补偿或支付补偿后反悔主张返还的，人民法院不予支持；但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理。
虽然以上的“小三”条款涉及的是“为解除同居关系约定的财产性补偿”，其适用范围小于“出轨方向‘小三’赠与的财产”，但这些“小三”条款面世的失败，反映的是我国“婚外情”这一社会现象背后的复杂性——既有明知对方有配偶而与之同居的，也有“被小三”的，若一概以《婚姻法》第十七条“侵害夫妻共同财产权”为由认定赠与无效，这种一刀切的做法，公平否？合理否？
“小三”条款被删除，“小三”现象不会就此消失，在越来越多的案例中，无论是原告、被告，还是身居审判席的法官，都在经受法律和道德的双重审判。如何平衡法律和道德之秤，还需要法律人持之以恒的探索与努力！
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