文章来源：多元家庭网络（gh_8acc09bc1af0）
2020年7月3日晚20：00，明月家事法沙龙第26期：理想与现实：关于“女性生育权”的案例与思考如期举办。该次沙龙邀请到了多元家庭网络发起人董晓莹律师和北京大学医学伦理与法律学系副教授刘瑞爽律师共同参与讨论。沙龙结束后，多元家庭网络发起人董晓莹律师团队将本次沙龙文字稿整理出炉。
参考阅读：理想与现实：关于“女性生育权”的案例与思考 | 明月家事法沙龙 · 第26期
高律师：欢迎来到第26期“明月家事法沙龙”，我是主持人高明月。今天分享的主题是关于“女性生育权”的案例与思考，非常荣幸邀请到两位嘉宾。
一位是董晓莹律师，多元家庭网络的发起人，执业律师。2012年以来持续关注性与性别平等领域；2015年起从事单身女性生育权的研究和倡导工作；2018年香港大学法学院的访问学者。
另一位是刘瑞爽律师，北京大学医学伦理与法律学系副教授。已发表数十篇卫生法学方面的专业论文，完成多项科研课题，参与编写多部卫生法学相关教材，并撰写《中国医疗诉讼和医疗警戒蓝皮书》。
目前我国针对人工辅助生殖技术及单身女性生育权问题还没有明确的法律规定，仅存在卫生部2001年颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》。由此产生的很多问题应该如何解决，我们将在此次沙龙中与两位专家展开对话。
高律师：第一个案例发生在2014年的无锡。一对夫妇因不孕不育到医院接受体外受精和胚胎移植手术。不幸的是，这对夫妇在一起交通事故中双双身亡，留下医院里的四枚冷冻胚胎。双方父母主张拿回胚胎，二审无锡中院判决四位老人拥有对冷冻胚胎的监管和处置权。一审法院认为，胚胎不能像一般财产那样任意转让或继承。二审法院认为，卫生部关于胚胎不能买卖、赠与、禁止实施代孕的规章，是行政法规而非法律，该规章也没有否定权利人对于胚胎享有的相关权利。卫生部对于医疗机构及其工作人员在执业过程中的管理规定，不能对抗当事人基于司法所享有的正当权利。二审法院的这段话引起法律界的关注，阐释了公法层面上的行政管理规范，不能对抗老百姓在司法层面上应享有的权利。刘律师：无锡中院的案子涉及到卫生法的一个重要领域——人工辅助生殖。一审法院以胚胎作为人格物不能继承为由驳回。二审法院基于上位法优于下位法，行政规章不足以对抗私法权利的原则，判决四位老人胜诉。自1987年的《民法通则》到后来的《民法总则》，再到将于明年生效的《民法典》，都明确了私权神圣原则，公民的人身权、财产权及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。卫生部的《人工辅助生殖技术管理办法》是行政规章，寻求冷冻胚胎、人工辅助生殖的医疗服务是民事法律行为。二审法院在没有明确法律规定和习惯这两种法律渊源的情况下，从法理上作出了突破，即部门规章不足以对抗民法上确立的私权神圣。遗憾的是《民法典》没有明确法理是法律的渊源。
《立法法》有下位法不得与上位法相抵触的原则；按照合同生效的要件，当事人的诉求也不违反法律和行政法规的强制性规定，所以我认为无锡中院的判决是合法有效的，从情理法的角度，也是一个很好的判决。那么医院为什么不愿把胚胎交给家属呢？我想原因还是在于规章。医院如果在没有判决的情况下把胚胎交出去，有可能遭到主管部门的行政处罚。医院出于自保而阻碍公民行使私权利，我认为是于法无据的。高律师：第二个案例是全国首例单身女性冻卵案，2019年12月在北京朝阳法院开庭审理。徐枣枣女士将拒绝为自己冻卵的医院告上法庭，案件在网络上引发热议。冻卵对于单身女性意味着什么？冻卵是不是单身女性的权利？谁有权力禁止单身女性冻卵？禁止单身女性冻卵是否对单身女性构成歧视？为什么要禁止单身女性冻卵？如果开放会引发什么问题？各大媒体已就上述问题展开了充分讨论，多元家庭网络在其中做了很多支持和推动工作。下面我想从法律层面提出几个问题：第三，徐枣枣这个案件，将来会怎么判？是否会根据《民法典》规定的人格权，或《妇女权益保障法》规定的生育权，作出支持原告的判决？该案具有怎样的社会意义？
《妇女权益保障法》提出要保障女性生育权，但实践中还是将生育权与婚姻捆绑在一起，生育的主体是夫妻，单身女性的生育自由尚未得到有力保障。冻卵是实施生育权的一部分，不应跟婚姻捆绑在一起。在法律层面上，法无禁止即自由。当前我国的法律也应该是支持单身女性冻卵的，这是女性享有的基本人权。从实践层面来讲，发达国家对于单身女性冻卵是开放的，很多单身女性及性少数群体会去国外实施冻卵和人工辅助生殖技术。中国社会要走向多元、平等、和谐，也应该向单身女性开放冻卵的权利。在社会认知层面，随着社会发展，家庭伦理也在不断改变。法律应该去适应这种变化，回应单身女性冻卵的社会诉求。第一是安全风险，认为冻卵技术不够完善，取卵会造成并发症，且成功率不高。但已婚人士接受人工辅助生殖技术，也要面对相同风险，禁止单身女性使用该技术，就涉嫌歧视。第二，有人担心开放冻卵会使代孕猖獗。基于开放代孕的风险反对冻卵是毫无依据的，这是两回事。第三，医院拒绝给徐枣枣冻卵，也是担心遭受行政处罚。中立的观点是，现在可以开放冻卵，但未来要怎么使用仍需进一步讨论。在实践中有些地方医院已经在这么做了。关于徐枣枣一案的判决，目前受疫情影响，尚未迎来第二次开庭。前面无锡中院的判决，具有一定指导意义，其中有一些观点是非常好的，比如单亲家庭不一定影响孩子成长。但该案的特殊性在于胚胎冷冻发生在婚内，没有违反相应规定。法院是否会以相同的理由判决徐枣枣胜诉，目前还无法下定论。如果法院这样判，对于女性生育权的保障将是一个非常大的进步。即便无法绕开行政法规，也会在司法过程中对这个问题进行充分讨论。因此，该案具有十分重要的社会意义。另外，《民法典》生效后对于身体权的明确规定，也会有利于当事人。冻卵案背后是女性对于自己身体的控制，对于生育权的自主。目前对于徐枣枣案件的关注程度非常高，一些政协委员、人大代表正在做相关提案。即便此案仅能推动向单身女性开放冻卵但不能使用的权利，也是一个巨大的进步。法律具有滞后性，我们需要不断努力去争取一点点的改变。徐枣枣接受媒体采访。图片来源：NEW YORK TIMES
刘律师：关于冻卵，我想先具体谈个案、再谈普遍性问题。就个案来看，医院提出的部门规章和诊疗规范，我认为是不适用的。规章所禁止的是单身女性以受孕为目的使用生殖辅助技术，而徐枣枣女士寻求医院的帮助，并不是为了受孕，而只是将冻卵作为一个“后悔药”。我认为这是一种期待利益，不适用这个规章和规范。抛开个案来谈，正如董律师所说，涉及生育权的问题。那么，从民法的角度，这个案子可能会涉及到哪些权利呢？新颁布的《民法典》首先确立了几个原则，除了刚才提及的私权神圣原则，还有地位平等原则——民事主体一律平等；自愿原则——意思自治；诚信原则；不得违反法律法规禁止性规定的原则，都适用于这个案子。民事法律行为遵循三点——有相应的民事行为能力、意思自治、不违反法律法规强制禁止的规定。除此之外，只要不违背公序良俗，任何行为都是合理合法的。没有行政法规及法律禁止单身女性冻卵，我认为单身女性冻卵也不违背公序良俗。有人担心单亲家庭不利于孩子成长。目前没有任何社会学、人口学或法学的证据证明出身于单亲家庭的孩子存在缺陷，反而我们可以看到，历史上若干杰出人物，都成长于单亲家庭。
一本讲“家庭”到底是什么的绘本，介绍了多元的家庭形式，每个家庭是平等的，家庭中每个成员更是平等的。
从具体权利来看，人格尊严不受侵犯，也是宪法赋予公民的权利。人格尊严下有若干人格权，如一般人格权、具体人格权。冻卵案以一般人格权立案，我倒觉得它不单单是基于人格尊严的一般人格权，还涉及对具体人格权的侵犯。具体人格权包括身体权，即自然人的身体完整和行动自由受法律保护。身体完整意味着我有权利支配我身体的一部分。我的卵子，我有权利把它取出来，借助医学手段冷冻储存。这在国外也有若干判例，如德国的冷冻精子灭失案，法院认为虽然精子脱离了身体，但依然属于身体权支配的内容。另外，行动自由包括人身自由和思维自由，即我的身体我作主，我的生活方式我作主，我的思想我作主。在不牵涉他人利益、公共利益的情况下，拒绝单身女性冻卵，就是侵害了她的人格尊严。每个人都有生育的基本权利，既是宪法权利，又是民事权利。生育权当然包括徐枣枣女士的期待利益。人格权还包括受到平等对待的权利。拒绝为徐枣枣女士提供冻卵帮助，至少在两方面是不平等的：一是性别不平等。既然男性可以冷冻精子，女性为什么不能冷冻卵子呢？有人说风险性不同，取精风险小于取卵，但这不是本质问题。只要充分告知，经过风险评估，当事人意思自治，且不侵害他人利益、不违反法律规定，就应当保证当事人取卵的权利。二是经济不平等。像徐静蕾这样经济富足的女性，可以去冻卵合法化的国家寻求帮助，而经济条件不足的女性就失去了这种机会，去实现自己的期待利益。
我并不认为冻卵在中国是被禁止的。按照“法无禁止即自由”的原则，冻卵在中国也应当是合法的，只是医院和卫生行政部门尚且存在对法律的误解。首先是技术风险。凡是技术都有风险，但我们不能因噎废食。第二是引发代孕。虽然卖卵、代孕会造成对贫困女性的剥削，但我们应该考虑的是，如何通过法律手段避免这种不良后果，而不是将合理诉求也一刀切地拒绝。第三是认为医院在依法办事。我认为这不是依法办事，而是对法律的误解。如果冻卵案最后的判决，能够支持原告的诉讼请求，我认为其社会意义是巨大的：一方面表明我们社会的包容度在增加。另一方面彰显我们在践行依法治国，同时督促行政机关及时清理一些过时的、且与上位法相抵触的规章制度。高律师：除了冻卵，单身女性的生育权还体现在哪些方面？代孕也是一种权利吗？哪些权利正在遭受侵害？应该如何维权？法律应该为此做出哪些调整？董律师：我个人和我所在的多元家庭网络，是关注单身女性生育权倡导的。2016年我们做了一个调研报告，梳理了中国单身女性所面临的生育权现状和法律问题：女性在就业市场本就会遭遇各种性别歧视，而单身妈妈将会在此基础上面对更多困难。她们的工作因生育受到影响，收入减少，领不到生育保险，如果再得不到家庭的支持，就会陷入一个孤立无援的状态。张萌非常有毅力，她的个案也鼓励了很多单身妈妈。以前我们接触的单身妈妈都不太愿意把自己的生育故事讲出来，因为文化歧视比较严重。现在越来越多的人愿意站出来说“我是单身妈妈我骄傲”。我们的微信公众号上也有很多访谈，让这个群体的诉求可以被看见。2015年国务院对于非婚生育上户口已经给出了明确规定。据我们了解的情况，目前单身妈妈给孩子上户口基本不存在问题，但实践中依然会有基层办事人员因为不了解政策，而人为制造障碍。有时候政策已经发生变化，但基层办事人员是不知道的，需要我们自己去沟通，这是当前维权的一个重点。从法律倡导的角度，目前有关人工辅助生殖技术的规范性文件，是违反上位法的，同时违反了《宪法》、《民法典》和《妇女权益保障法》。随着越来越多的个案出现，以及像刘教授、高律师这样的专家的持续关注，我相信禁止单身女性使用人工辅助生殖技术的行政法规会被删除。早在2002年，吉林省就已经在地方性法规中，允许单身女性使用生殖辅助技术生育一个孩子。但在实践层面上，因为与卫生部的规定有所抵触，当地医院都拒绝为单身女性冻卵。希望在更高层级的《人口与计划生育法》中，能明确生育权属于女性个体，包括单身女性，而不是与婚姻捆绑在一起。刘律师：19世纪的密尔在《论自由》一书中确立了一个原则——只要对他人无伤害，个人私生活就是自由的。这个原则奠定了现代文明社会的重要理论基础和制度基础。单亲家庭侵害他人合法权益了吗？同性恋侵害他人合法权益了吗？按照现行法律原则，在民法领域，法无禁止即为自由；在行政领域，法无授权则不可为。
关于要不要把生育和婚姻捆绑的问题，从民法的角度来看，夫妻是一种身份权，是后来的；而生育权属于人格权，是天生的，它是达到生育年龄即可行使的固有权利，是一种绝对权、对世权。身份权作为第二性的权利，不能否定第一性的生育权。代孕也不能一刀切。现在有的国家允许非商业的利他性代孕。比如在美国，就有先天无子宫的女性用母亲的子宫代孕。按照密尔的伤害原则来判断，这是人家的自由。如果立法、道德规范能与密尔的伤害原则相一致，那么我们这个社会的包容度将会获得巨大的进步。高律师：不论是立法还是司法，都要回归到核心的价值判断。中国跟西方一些国家在民商事法律领域的权利的很多分歧，如果能适用密尔原则去解读的话，分歧就会慢慢缩小。
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