家事法领域的“存在主义”｜明月说法

人注定要自由，因为一旦降生到这世界上，他就要对所做的一切负责，赋予生命以意义。

-- 保罗·萨特

存在主义理论有句话：存在先于本质，顾名思义，就是在人所能被定义的本质之前，还有一个在先的存在。我们先存在着，然后在存在中定义自己或被别人定义，定义的依据是我们自己一切行动的总和。譬如有个医生改行当作家，社会属性改变了，但此人的主体性其实并没有发生改变。某人进入体制内，但是其依然可以选择离开体制，改变其自身的社会定义。这个可以改变本质的主体就是意识到自己存在（以及局限性）的存在者。

在当下社会，很多人习惯于“本质先于存在”，即以本质作为存在的指引者。举个例子，一位被定义为“妻子”的存在者，不管这个定义是自我定义还是社会定义，若囿于（非主观选择）妻子这个既定框架，竭尽全力扮演好妻子这个角色，那么她实际已经彻底忘却了自己首先应该是存在者，所谓本质乃是存在者自己定义的。所以当自驾游两年的阿姨苏敏决定离婚时，说明她终于意识到了她自身的存在。苏敏阿姨接下来的人生道路，是要在存在中以自己的自由意志去实践人生的意义，而不是单纯去满足外部设定的意义范式（一位妻子、一位母亲）。

家事无小事，“家事”是每个存在者都无法逃避的领域，结不结婚（和谁结婚），离不离婚，生不生孩子，是否指定监护人，立不立遗嘱，捐不捐出财产，做不做信托，是每一位存在者都可能面临的人生难题。更进一步的，是不是堕胎，是不是安乐死，是不是出柜，是不是重置性别（变性），乃是对存在者（自我决定权）的极限挑战。然而，一个真正的存在主义者应该是相信人作为主体具有绝对自主权的，所以不管上述挑战有多极限，存在者仍然可以作出自主选择。中国古人讲毋以善小而不为，勿以恶小而为之，这就说明为或不为，其实都是自决的。儒家的主体性可以上升到“虽千万人吾往”，道家的“无为而无不为”，本质是可以为，为或不为，由存在者自主判断。存在者行使这种自主判断，乃是存在者自由意志的必然要求，是东西哲学（宗教除外）的共性。

所以，关键的问题来了。存在者必然是具备自由意志的，因为抛弃了自由意志，主体性就丧失了，或者可以说死去了，如同一首诗里写的“有些人活着，他已经死了”。所以施暴者，如果以服从上级的命令作为抛却自身良知的理由（所谓平庸之恶），显然是不能成立的，除非否定其为存在者，只是执行他者意志之机器而已。如果承认施暴者也有自由意志，枪口抬高一厘米就是底线要求。

回到法律领域。《民法典》第五条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。这说明民事法律关系大厦之基础也是自由意志。在这个意义上，民事主体在民事活动中，公权力在外部所施加的对自由意志的干预，原则上都是多余的，除非某种自由意志是以损害其他人利益为代价的。举个例子，离婚冷静期，暗设了准备离婚的民事主体是需要冷静的（是不理性的），这无疑也是对存在者自由意志的一种否定。家庭成员控制（身体或精神）其他家庭成员，使其丧失自由意志，属于家庭暴力，而且是属于性质最恶劣的一种形式，但却常处被忽视的隐秘角落。卫健委对单身女性生育自由的限制，却对已婚/丧偶女性网开一面。这似乎可以推导出，单身女性的生育权似乎是另一主体（丈夫）所赋予的，这本质是对女性主体价值的一种贬低性评价。【参考阅读：温情面纱下的价值误导-评长沙开福法院“胚胎移植”案｜明月说法】

法无明文禁止皆可为，是民法基本原则，此处“可为”的前提当然是真实意思表示，而非虚假意思表示。《民法典》第一百四十六条规定：行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。 在家事法领域，法律人的主要任务就是准确识别委托人的真实意思表示。然后运用自身的法律专业技能，以合法的方式（在法无禁止的范围内）去把委托人的真实意思表示予以落实。在广受好评的中国“遗嘱信托第一案”中，主审法官就在形式简陋的自书遗嘱中，准确地识别出了遗嘱人的真实意思表示：是要为家人设立遗嘱信托，而非设立慈善基金会。

家事法是民法的重要组成部分，自由意志当然也是家事法的核心价值。在提供家事法以及私人财富保护与传承规划之法律服务时，家事律师的工具理性也应为自由意志留下空间，婚姻协议、意定监护、遗嘱、家族信托，皆是如此。自由意志本身是规划的原因，同样也是目的本身。譬如说在设定意定监护方案时，监护人的指定需出于存在者的真实意愿，监护法律行为的目的也是为了保护存在者（被监护人）的真实意愿（包括进入被监护阶段后，存在者残存的意思能力也同样应当得到尊重）。在做家族信托时，既然信托设立人的真实意愿和最终目的是为了保护受益人的合法权益，在合同条款中，律师就不应当设定“损害受益人自由意志”的条款来实现这样的目的。举个例子，有些信托条款以上帝视角去设定受益人的人生轨迹，并作为受益人享受信托利益的一个前提条件。这样的设计，本身存在内在的价值张力，设计不好，将来可能反倒有损受益人的自由意志，导致诸多法律争议。

这也引申到家事法律服务中“自由意志”的边界了，父母的自由意志与子女最佳利益之间的矛盾如何调和？个人自由意志（自主决定权）与个人最佳利益不一致时，如何处理？举例说明，病人事先设定了生前预嘱，但后续监护人、医生判断预嘱不符合病人的最佳利益时，到底以谁的意见为准？或者更进一步地追问，自由意志的管辖范畴是否可以涵盖对自己生命的处置。对于这些问题，可能还需从哲学领域寻求答案，而这是我们当下法律界欠缺讨论的思想地带。

从社会学视角观察到的家事领域的新变化，如结婚率降低（非婚思潮渐涨）、离婚率升高、生育率降低（甚至有年轻人喊出：这是最后一代），立遗嘱增多、家族信托火爆，乃至家庭为单位的身份规划（移民）的加速……这些背后都是存在者以自由意志和积极行动，对个体、对家庭生存意义所作出的回答。在时代潮流之下，家事律师只能尊重这些自由意志、自由选择，因为只有自由选择，存在者才应承担选择之责任。存在者的人生意义，也恰恰蕴藏在这无数个自由选择之中。

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