私募股权基金回购推出增值税应税性分析

标题 | 私募股权基金回购退出增值税应税性分析

作者 | 丁琦然

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问题的提出

股权回购是PE基金退出的一种方式，并且坦白来说回购是不太理想的退出渠道。这意味着回报率最好的IPO退出和效率最高的并购退出都没能实现，只有被迫采用回报率低，效率低的回购这种类似于最后救济方式实现基金退出。

股权回购为大股东/公司以固定年化利率（一般为10%左右）从基金手中受让股权,合同条款对于股权转让对价的措辞一般表述为“以年化利率10%回购”。基于此，有些观点认为带有股权回购条款的PE投资本质上并不是投资行为而是借贷行为，应认定为“贷款服务”，增值税应税。

真的是这样吗？只看一个独立条款而忽视投资整体商业目的？只怕是存在“只见树木，不见森林”的分析方法上的重大缺陷，难以令人信服。下面我们就对涉及这个交易的整体框架，包括股权回购的投资逻辑（商业目的），法律关系，会计处理，分别阐述，最后再结合现行税法得出应税性判断。

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解决问题的关键：剖析回购交易目的和交易本质

PE投资，无论其退出渠道如何，其最终目标都是为了赚取基金所持企业股权（股票）的转让差价。下面我们就具体看看PE各种退出渠道下的交易本质：

IPO退出， PE从一级市场以增资或受让取得企业股权，IPO后公开市场可流通再卖出股票赚取估值差价。由于国内二级市场估值普遍远高于一级市场，IPO退出一般可赚取较高的投资回报。其交易本质是低买（一级市场低估值买）高卖（二级市场高估值卖）的赚差价行为。

并购退出，因为审批制下能否IPO不确定性强，即使顺利IPO，监管也有2-3年锁定期要求，在锁定期内所持股票需承受市场涨跌风险，因此，时间长，不确定性强，股票涨跌风险大的特点使得IPO退出并不是任何情况下最佳的退出方式。PE基金都有投资期限（一般5年投资期+2-3年退出期），为避免IPO退出的各种不确定性，在基金期限内按时退出，基金会寻求效率更高的并购方式。并购的本质，是找到认可项目的下家，将基金手中股权作价卖给下家。为什么说效率更高？并购无需IPO等待和审批，和下家谈妥作价等交易细节即可执行。退出的资金从而可以投入新的项目，提高资金的周转效率。从收益率上看，如果等IPO，一个项目的退出难产将降低基金整体收益率，收益率不佳又会造成新基金募资的难度。所以实践中并购退出是绝大部分项目的退出方式，其回报率往往低于IPO但效率高于IPO。并购的交易本质，如前所述，也是企业股权的低买高卖赚差价行为，只不过都在一级市场进行。

回购退出，相较于IPO和并购退出，其实是最不理想的退出方式，由于IPO无望或失败，并购无人愿意接手，回购是基金退出的下策。回购退出一般分两种：如果是在前期投资协议签署时的回购条款，其交易本质是为预防退出不顺利的风险控制手段，用以补偿资金在几年内的时间价值；如果是在IPO和并购退出都无望后补充签署的回购协议，则大多是和大股东多次谈判后的最终的救济方式。因此，任何一种情况下，回购退出都不是PE投资的初衷和意图。基金投资的意图，是通过投资企业，从以上不同退出渠道中赚取所持企业股权的估值差价。回购交易的本质，仍然是赚取差价，只是差价的外在表现形式恰好为一个固定利率计算的年化收益率，从而有些人误以为是“借贷”，但要注意到，1. 此时利率不应理解为贷款意义上的利率，而应理解为投资意义上的收益率，本质上利率和收益率都是资金时间价值的不同表达方式，在借贷关系下表达为利率，在投资关系下表达为收益率。2. 股权回购从商业目的上并不是以赚取利息为目的，而是和其他退出一样，以赚取股权（股票）出让的差价为目的。综上，回购条款中出现的“利率”的措辞不能否定股权出让赚取收益率的本质。

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从法律角度审视问题：回购是真股权交易而非明股实债

从投资角度理解了回购退出的本质，我们再从现行法角度看看法院判例/监管规定中如何区分回购的股性和债性。

最高人民法院2019年判决的中国农发VS通联资本案 (（2019）最高法民终355号) 是一起非常典型的关于投资方和被投企业大股东之间股权回购纠纷案件，和本文讨论的股权回购极其相关。本案争议的焦点之一，正是我们这里讨论的“股权投资”vs“借款关系”的区分。在判决中，最高院持这样的观点：

“3. 虽然案涉协议有固定收益、逐年退出及股权回购等条款，但这仅是股东之间及股东与目标公司之间就投资收益和风险分担所作的内部约定，并不影响交易目的和投资模式。并且在投资期限内，农发公司作为实际股东之一，其对外仍是承担相应责任和风险的。

………

综上，案涉《投资协议》系股权投资协议，一审认定其性质并非借款协议是正确的” 

从最高院的观点可以看出，法律上对于带有回购条款的股权投资，并没有因为固定收益而否定股权投资的本质，回购仍然是基于股权的转让行为，而不是基于债权的借贷行为。

区分股和债，还有个“明股实债”的概念是绕不开的话题。“明股实债”并不是一个严谨的法律术语，而是投融资业务中对以股权投资之名而实际保障本金保障固定收益的交易模式的统称。中国证券投资基金业协会2017年2月13日发布的《证券期货经营机构私募资产管理计划备案管理规范第4号——私募资产管理计划投资房地产开发企业、项目》中对“名股实债”的定义进行了解释，“名股实债”是指“投资回报不与被投资企业的经营业绩挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配，而是向投资方提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资方支付固定收益，并在满足特定条件后由被投资企业赎回股权或者偿还本息的投资方式，常见形式包括回购、第三方收购、对赌、定期分红等。”

有人指出这里不是规定回购属于“明股实债”吗？不要急，我们完整地审视概念，每一个要素都捋一捋：

 “投资回报和被投企业经营业绩不挂钩，不是根据企业的投资收益或亏损进行分配”

实际情况：PE的回报和企业的业绩息息相关并且承担企业亏损的风险，业绩好，PE才能溢价出让退出；业绩差，PE只能打折割肉出让，或烂在手上，根本无人接盘。

 “向投资方提供保本保收益承诺，根据约定定期向投资方支付固定收益”

实际情况：PE是股权投资，在投资期内，只有企业业绩好的年头才能收到不确定的分红，业绩不好的年头不仅没有分红，还要和被投企业一起承担亏损，和普通股东分享企业利润的方式没有差别，更不可能有所谓的“定期的”“固定收益”。

看完最高院的判例和协会的参考定义，我们再从法律上真实意思表示的角度分析，PE的意思表示是股权投资，享受盈利也承担亏损，而不是不担盈亏只收利息债权投资的意思表示。PE的回购条款，是股权投资的一种退出方式，本质上属于股权投资法律关系中基金股东确立的一项股东权利。股权回购的权能基础，也是基金基于股权权能行使股东权利的请求权，而不是基于债权关系的债权请求权。

综上，从已有最高院的判决支持股权投资关系，从监管角度排除“明股实债”，再结合真实意思表示，对PE股权回购法律关系的认定基本上可以确认是股东之间真实的股权转让关系。

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从会计角度审视问题：权益工具而非金融负债

PE和大股东对赌的，被投公司会计上计入所有者权益。这点没有任何争议。因此回购行为是一个完全的两个股东之间的股权转让行为。

然而，和公司的对赌是计入公司的金融负债还是权益工具有争议。

持权益工具观点的理由是对赌的上市条件未成就，仍然属于股权投资，公司不需要承担交付现金的合同义务，因此属于权益工具。

持金融负债观点的理由是对赌的条件，能否成功上市，该事项不为公司所控制，公司无法单方面决定这个事项的发生或不发生，公司不能无条件地避免交付现金的合同义务，所以实质上仍然是负债。其理论依据是《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》第五十七条和《企业会计准则第37号——金融工具列报》第八条。

总结一下，和公司对赌的回购，可能会计更倾向于金融负债列报；和大股东对赌的回购，没有争议地属于被投公司的权益工具，回购属于股东间的股权转让。

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问题的最终落脚点：税务上是否属于增值税应税交易？

从投资，法律，会计角度分别探讨后，最终回到税务问题的落脚点，回购交易增值税应税性在于区分股权回购交易在税法上的分类为“贷款服务”还是“股权转让（一级市场）”？前者应税，后者不应税。

从投资交易的本质，我们理解回购退出的商业目的为通过“股权转让”达成赚取差价的目的，而不是通过转让赚取“贷款服务”的利息为目的。基于此，回购的商业实质是股权转让赚差价，而不是提供贷款服务赚利息。

从法律关系上，1. 不属于明股实债 2.PE的意思表示是股权投资，回购请求权是基于股权的股东权利，而非基于债权的请求权，应认定回购交易的“股性”而非“债性”。

从会计处理上，和大股东的回购对赌，肯定属于被投公司的权益工具而不是金融负债。

基于以上，本人认为：PE股权投资，以能否成功上市为对赌条件，和大股东之间进行的被投公司股权回购收益的本质，是基于股性的股权转让交易，而非基于债性的贷款服务，不属于现行增值税法规中规定的征税范围，应作非税项目处理。

作者简介

丁琦然 

某集团税务总监

微信公众号：资管税坞

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