律师辩护权利保护再思考 ——由《刑法修正案（九）》说开去
作者：王幸哲
来源：王亚林刑事辩护网
《刑法修正案（九）》颁布以来，律师群体反响比较大的有两项罪名即泄露案件信息罪和扰乱法庭秩序罪。学者和律师普遍担忧将两种行为“入罪化”可能会增加律师执业风险。确实，《刑法修正案（九）》对律师诉讼活动的规制存在模糊性强、法律规范的衔接度低的特点，因此有待司法解释等相关法律文件的出台。虽然两种行为入罪后会有利于遏制律师某些不规范的辩护与代理行为，但从长远的角度看，我们需要警惕公权力滥用法律条文。一方面实体法需要贯彻罪刑法定原则，另一方面程序法也要切实维护律师的程序性权利。
关键词：刑法修正案（九）；泄露案件信息罪；扰乱法庭秩序罪；律师权利
近年来，律师执业行为规范成为了社会舆论的焦点话题，也引起了官方的高度重视。念斌案的辩护律师张燕生在代理案件期间，通过个人博客等互联网社交软件发布数十篇文章，披露念斌案的鉴定意见、书证等证据材料，并对案件发表了个人的法律意见和对司法机关的建议及批评；在李天一案中，几位被告人的辩护律师通过个人微博、博客向媒体记者披露该案件的相关案情，并发表个人观点，怀疑被害人身份且认为酒吧有敲诈勒索之嫌；以及近年来的“死磕派”律师集体“闹庭”、退庭的现象频发。虽然律师自身群体认为，这类行为仅是辩护策略的体现，但官方则持谨慎态度，认为此类事件是律师在自我炒作、博取眼球，严重违反律师职业规范。甚至带有不良的“政治目的”。因此有必要对律师不当的执业行为使用刑法加以规制。
2015年8月29日，全国人大常委会第十六次会议举行闭幕会，会议以153 票赞成、2 票反对、4 票弃权，表决通过了《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑九》）。《刑九》中增设了泄露案件信息罪这一新罪名，并对扰乱法庭秩序罪的罪状作出修改。《刑九》针对律师在职业过程中违规披露案情以及当事人个人隐私，在刑法第三百零八条后增加一条，即“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。同时，《刑九》在原有刑法第 309 条扰乱法庭秩序罪加入两项规定：“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的；有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”。从法律文本中看出虽然两项罪名没有只针对律师群体，但我们从法条中却能读出了立法者旨在通过《刑法》来规制这些年来律师执业乱象。
笔者以为，从国外为保障司法权威而设立的藐视法庭等罪名且定罪标准低的现状以及建立审判中心主义的大背景来看，我国《刑法》现阶段确实有必要增设此类罪名。然而，如何防止公权力对两项罪名的滥用，平衡打击犯罪和保障律师辩护权利的关系是我们立法和实践中亟待解决的问题。
虽然泄露案件信息行为入罪保护了司法公法益和当事人的私法益，在规范律师辩护与代理的方式上起到了促进作用，不得不说是我国目前刑事立法的进步。但是由于法律和行业规范之间的衔接性不理想、刑法条文本身规定较为模糊以及律师行业规范也没有明晰的规定，从而导致该法条在理解和适用上存在诸多问题。
一是，法律和 40 37765 40 15265 0 0 2360 0 0:00:16 0:00:06 0:00:10 2936师行业规范衔接性弱。依据法理学的基本原理，一般说来，刑法调整的是较为严重的违法或违规行为。若一般法律规范都无法认定其违法违规，而刑法不可越俎代庖直接规制应保持其谦抑性；若一般法律规范规定了某种行为是违法行为，刑法再对该行为进行否定性评价时应当做出有梯度的规定。即《刑法》所规制行为的社会危害性应当大于一般法律规范的规定。然而《刑九》新增的泄露案件信息罪却没有遵守这一般性法律原理。《律师法》要求律师保密的是在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息。以及最近“两院三部”联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》要求律师对案件重要信息和案卷材料不得披露、散布。可是《刑九》仅是把律师执业规范中的条文直接照搬进刑律中。当然也有人指出，《刑九》在条文中做出了与一般性法律规范不同的有梯度的解释即“不应当公开的信息”是指依法不公开审理案件中的信息。但笔者以为，依法不公开审理的案件中如果不涉及国家秘密、个人隐私或商业秘密的信息也是可以被公开的。而依法公开审理的案件中，有些对当事人来说十分重要的信息相反被泄露出来给当事人的法益造成损害，刑法却无力救济。因此，以“是否公开审理”来作为衡量泄露案件信息是否具有更大的社会危害性着实不妥。
二是，“不应当公开的信息”范围不明确。对于泄露案件信息罪中“依法不公开审理”的理解是没有问题的。依据三大诉讼法和《刑九》308条之一第二款规定对于泄露国家秘密的，应定泄露国家秘密罪。因此，泄露案件信息罪中依法不公开审理的案件只包括涉及个人隐私、被告是未成年、商业秘密和申请不公开审理的离婚案件。而问题的关键是这四类案件中哪些信息属于“不应当公开的信息”？法条中指出的“公开传播”要达到什么程度？“其他严重后果”指什么？在刑案件中，律师向被追诉人及其家属披露案件信息是否会涉嫌泄露案件信息？辩护词、起诉书等法律文书能否被律师公开？这诸多问题，现行规定都没有加以明确。因此可能给公权力的滥用打开方便之门。
律师群体对扰乱法庭秩序罪中新增的两项规定发出了强烈的反对声。律师群体主要观点是，两项规定可能会被公权力滥用，使得律师辩护风险增加，同时削弱了控辩双方的对抗程度。青山遮不住，毕竟东流去，最终通过的《刑九》虽然将“草案”中“其他严重扰乱法庭秩序的行为”的兜底规定予以删除，代之以“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为，情节严重的”笔者认为，针对这条目前有两项内容需要司法解释进一步明确。一者是“侮辱、诽谤、威胁”用语有较多的主观性和模糊性，在实践中易被司法机关作扩大解释。比如法官多次限制辩护律师发表辩护意见，辩护人“威胁”法官要求退庭，是否可以认定律师扰乱法庭秩序呢？二者是“有毁坏法庭设施，抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为”中“等”字如何理解。是否可以理解为有毁坏法庭设施、抢夺、损毁诉讼文书、证据以外的扰乱法庭的行为呢？那么扰乱法庭秩序罪岂不是有沦为“口袋罪”之嫌。
正如2012 年 5 月，最高人民法院一名副院长在全国高中级法院副院长的培训班上称，“更多的案件，是因为程序上欠公正，该做的没有做，那么导致炒作。包括对律师的一些不公正的情况，使得极个别的无良律师在法庭上控告法庭，严重违反庭审秩序，公布出来以后，没人相信法官，谁也不信法院，只相信那些律师的胡说八道。[[1] （沈念祖.法院副院长们的压力[N].经济观察报,2012-05-21）这位领导的发言道破了当下某些律师在庭内庭外毫无职业操守，司法权威遭到严重破坏。但最高人民法院院长周强在全国高级法院院长会议上指出杜绝“把律师赶出法庭”现象。不难看出，司法机关也在寻求一套折中的办法，平衡司法权威和律师权利的关系。这次《刑九》将泄露案件信息行为以及将“侮辱、诽谤、威胁” 等破坏法庭秩序行为入罪。对于包括律师在内的诉讼参与人产生了较强的威慑作用，使得律师或其他诉讼参与人严格遵守自身的职业规范、法庭秩序。辩护律师在执业过程中不当披露不公开审理案件不应当公开的信息、违反法律规定闹庭等乱象可望得到改善。从某个层面来说，《刑九》实施后会对律师更加规范地进行诉讼活动起到应有的积极作用。
对于泄露案件信息罪，可能被办案机关扩张解释，从而为刑辩律师的辩护工作的展开带来巨大风险。例如2012 年通过的中国刑事诉讼法，在对辩护律师的阅卷权、会见权做出新的程序保障的同时，还首次授予辩护律师向在押嫌疑人、被告人“核实有关证据”的权利。那么哪些证据律师可以向犯罪嫌疑人、被告人核实？哪些不可以核实？到现在立法界、司法界还有律师界对此条文的理解都有所不同。立法界认为该规定的目的在于“更好地准备辩护”和 “进行质证”，辩护律师需要对其掌握的控方证据材料向嫌疑人、被告人进行核实，“以确定证据材料的可靠性”。[[2] （郎胜主编.中华人民共和国刑事诉讼法修改与适用[M].北京:新华出版社,2012 ）但其并没有明确“有关证据”到底是什么。司法界认为“有关证据”指有争议的证据。而律师界则大胆认为“有关证据”应由辩护律师自行判断。当然笔者的重点并不在于解释“有关证据”指什么，而是要指出当刑诉法没有明确的给予解释，《刑九》中泄露案件信息罪范围也不明确时，必然给律师核实证据等工作带来巨大的风险。在以前律师违规披露案情，仅会受到行业纪律处分或者主管机关的行政处罚，现在《刑九》实施后，律师面临在法律模糊的前提下公权力机关可能会扩大打击范围。例如原最高人民检察院副检察长朱孝清主张：“如果辩护律师把案内不同或相反的证据告诉犯罪嫌疑人、被告人，那同样涉嫌泄露案件秘密、通风报信、帮助串供串证等违法犯罪。[[3] （朱孝清.刑事诉讼法实施中的若干问题研究[J].中国法学,2014(3)）因此，目前我们迫切需要实体法和程序法相互解释，以解决目前存在的问题。
对于闹庭行为入刑，虽然起到了维护法庭秩序和司法尊严的效果。但也存在公权力机关借此打击报复辩护人的情况。当前我国正在进行以审判为中心的诉讼制度改革，这就要求我们注重庭审过程以落实庭审实质化，使得控辩双方在法庭上的对抗性不断提高。同时保证对案件事实的调查、定罪量刑辩论、裁判结果形成皆在庭审中完成，让正义以看的见的方式实现。从这个意义上讲，在审判中心主义的要求下，无疑是鼓励律师在法律层面内进行死磕，在庭审中充分享有询问权、质证权、辩论权等诉讼权利，法官不可随意限制或剥夺。当律师只是通过退庭等方式表达对司法专横的抵制和抗议，则用刑法加以调整，虽然表面上可以维护法庭秩序，但实质上却是对司法权威的变相破坏。若司法者对于闹庭行为的类型和原因加以区别对待，随意动用刑罚规制，势必导致打击面过大，律师群体敢怒不敢言也使得法院办案质量下降，冤假错案的出现的可能性也大大增加。
泄露案件信息行为入罪后，许多律师认为有违司法公开的趋势。因此立法者在考量各方利益的情况下，《刑九》二审稿第35条将案件的范围限定为“不公开审理的案件”。但这仍然没有解决“泄露信息”的概念、范围等问题。笔者认为泄露案件信息罪的司法解释现需要明确三个问题：其一，“不应当公开的信息”包括哪些信息？其二，“造成信息公开传播”中“公开传播”要达到何种程度？其三，“其他严重后果”指什么？
所谓“不应当公开的信息”，依据前文所述主要包括涉及个人隐私（笔者将涉及申请不公开离婚案件信息归入个人隐私类）、商业秘密、未成年人的信息等。之所以将这三类信息进行保护，主要是相关诉讼法在诉权上对这三类不公开的信息加以保护，《刑法》作为实体法当然有必要保护这项诉权。对于证据材料是否是不应当公开的信息？笔者认为，证据材料可以被公开，但公开的范围只限于犯罪嫌疑人、被告人及其家属。我国《刑事诉讼法》规定了辩护律师有向被追诉人核实证据的权利，并且在实务中律师向被追诉人家属告知案件的证据情况也是大多数司法机关所允许。因此，无论是公开审理的案件还是不公开审理的案件，辩护律师都应当有权利向被追诉人及其家属披露案件相关证据信息。但被追诉人尤其是家属不得再向其以外的人披露案件证据信息。否则律师可能构成泄露案件信息罪的帮助犯。
而所谓“造成信息公开传播”，是指不应当公开的信息被司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或其它诉讼参与人（笔者认为，这里的诉讼参与人当然包括被追诉人和其家属）以外的其它人所知悉。对于“其它严重后果”，应被解释为因为不应当公开的信息被披露而导致利益相关者法益严重受损，如被追诉人、被害人等的个人隐私被公开传播，导致其名誉、人格遭到贬损，甚至造成其自残、自杀等严重后果的；再如案件中的商业秘密为公众所知悉，最终给商业秘密所有者带来严重的经济损失等等。
《刑九》第 37 条的增项规定，将闹庭行为入罪，固然有利于维护法庭秩序，严肃法庭纪律，保证庭审活动的有序进行。但该条文在立法技术上仍有不成熟之处，存在含混和模糊的地方。笔者认为，司法解释需要在两个方面加以解释说明，一是，“侮辱、诽谤、威胁司法工作人员……”中“侮辱”和“诽谤”这两种行为类型在现行刑法第 246条已有规定，不需要再做解释。但“威胁”一词作何解释，刑法中并没有说明？依据法律的解释学，“威胁”和“侮辱”、“诽谤”性质相同或类似，所以“威胁”应限定为人身威胁，是对身体生命权利的恐吓。因而，如果律师通过“退庭”等诉讼上的对抗手段，以达到保护自身诉讼权利的目的。这种行为并不能认定为是《刑九》第37条规定的“威胁”。二是，“……抢夺、损毁诉讼文书、证据等扰乱法庭秩序行为……”中“等”字如何解释？刑法第114条对于以危险方法危害公共安全罪的解释方法利用了同类解释的方法，即用危险方法危害公共安全的社会危害性应与放火、决水、爆炸、投放危险物质的程度相当。因此，依据同类解释的规定，《刑九》扰乱法庭秩序罪中“等”字应当限定为与“抢夺、损毁……”等性质相同的物理上的破坏行为。
一场公正的审判，有必要让被追诉者知道被指控的罪名和理由，并且被告人可以据此进行有效的法庭抗辩。虽然在实务中给予了被告人查阅起诉书的权利，但起诉书所载内容往往有限，一般说来仅包含公诉方认定的事实结论。其次，从《律师法》对律师职业的定位来看，律师应是当事人的“代言人”，最大程度的忠实于当事人利益。律师一旦对某一证据的质证产生疑问，也需要向被告人核实，听取被告人对该证据真伪虚实的看法，以便形成更为成熟的质证意见。[[4] （陈瑞华.论被告人的阅卷权[J].当代法学,2013(3):131）从域外法律来看，辩护人将案件材料信息披露给被追诉人是为立法所允许的。如：《法国刑事诉讼法典》规定:律师可以将其取得的预审案卷材料的副本复制给其顾客。[[5] （法国刑事诉讼法典[M].罗结珍译,北京:中国法制出版,2006）而在德国, 虽然只有辩护人享有阅卷权,但是辩护人不被禁止同其当事人谈论卷宗内容,甚而至可以给其卷宗副本。[[6] （托马斯魏根特.德国刑事诉讼程序[M].岳礼玲译,北京:中国政法大学出版,2004）还有些时候，辩护律师经过阅卷所发现的有些问题还需要要求被追诉人家属辨认、核实、解释才能澄清；被追诉人家属也只有在知晓部分证据材料的基础上才能尽可能的为律师调查取证工作提供线索或者提出鉴定(重新鉴定)申请。比如,被追诉人是否患有精神疾病? 其家庭是否有精神病家族史? 而在实务中在被追诉人家属提出要求的情况下, 辩护律师通常都会将知悉的证据内容向家属告知。且大多数司法机关也不会对律师这样的行为进行处罚。因此，我国现有《刑事诉讼法》有必要赋予犯罪嫌疑人、被告人、家属等有从辩护律师处获得案件证据信息的权利。当这条诉讼规则被确立后，被追诉人及其辩护人以刑诉法赋予“证据信息告知义务”为由对“泄露案件信息罪”的指控作为抗辩理由。笔者认为，这一方面，明确律师只可以向特定的人披露案件信息，规范了律师的执业行为，另一方面也使得案件信息的范围确定即只能是证据信息。
控辩平衡，是指在正三角形的诉讼构造下，处于三角形底端两角的控辩双方享有平等的法律地位、对等的权利义务和相当的攻防能力。[[7] 叶肖华.论控辩平衡的建构[M].苏州大学学报（哲学社会科学版）,2008（1）:60.][7]处于三角形尖端的法院应中立、被动、客观。控辩平衡既包含实体上的平等，也包括程序上的平等。控方在刑事诉讼中居于主动地位，以国家力量为后盾，负有对被追诉人犯罪事实大部分的举证责任；辩方则处在消极防御地位，虽有辩护人帮助但力量仍然无法和控方同日而言。诉讼地位中立且被动的法院，应需积极维护这一平衡关系。但实务中我们往往会遇见公诉人充当“第二法官”的情况，而主审法官对其也是不加制止，任由公诉人滥行权力。《刑九》实行后针对扰乱法庭秩序，侮辱、诽谤、威胁辩护律师的检察官，法院在适用法律上应做到一律平等。此外，在程序层面，法院应维护居中裁判的构造。但法官在庭审中的程序违法、不当言辞、专业素养欠缺等而导致的律师“闹庭”行为，其本质是一种用不恰当的方式以维护程序正义。针对这种情况，不能用刑罚来加以规制。因为，从期待可能性角度看，我们无法期待一个辩护律师在面对司法人员违法审判，存有重大过错的情况下，做出符合规范的行为进行反抗以保护自身权利。一言以蔽之，“律师不像律师当然要处罚”，但前提是“法官应当首先像法官”。
当律师的不当执业行为触犯了泄露案件信息罪或扰乱法庭秩序罪，诚然要接受刑法的制裁，但在问责律师的程序设定上要注意防止侦查机关的权力滥用。法谚有云：“任何人不得作为自己案件的法官”。基于此，2012年新修订的《刑事诉讼法》在原有的第42条惩戒律师妨害作证罪后又增加一款即“辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会”。设置这样的特别程序，“有利于防止侦查机关滥用律师伪证罪的规定，随意对辩护人立案侦查和采取强制措施，使辩护人能更加放心大胆地依法履行辩护职责，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。[[8] （王尚新,李寿伟主编.《关于修改刑事诉讼法的决定》释解与适用[M].北京:人民法院出版社,2012）
笔者以为，针对辩护律师涉嫌泄露案件信息罪、扰乱法庭秩序罪也有必要设置该特别程序。无论是妨害作证还是泄露案件信息亦或扰乱法庭，都可能是律师群体在执业过程中被侦查机关冠之较为常见的罪名，并且三罪之间还有竞合或牵连关系。因此，为了防止侦查机关职业性打击报复、审判机关未审先判，若辩护律师涉嫌上述三种罪名的，负责原案件的侦查机关、审查起诉机关以及审判机关应集体回避，由原办案机关以外的办案机关办理即实行异地管辖，以防止原公权力机关权力滥用。当然负责办理案件的办案机关也应当由原办案机关的上级机关进行指定，而不是原办案机关来指定自己的下级机关管辖。
小 结
《刑法修正案（九）》无论是增订泄露案件信息罪还是对扰乱法庭秩序罪的罪状进行修改，都是刑事立法的一次进步。但是在当前司法改革背景下，遽然将泄露案件信息、违反法庭秩序等行为入罪，对律师执业行为进行过度管制，必然造成辩护律师应有的权利遭到侵害。也阻碍了审判中心主义的诉讼制度改革。因此，有必要从实体和程序两个方面来保障律师权利。首先，刑事立法的完善本身便需要立法上的不断雕琢，也需要对法条本身严格解释限制使用；其次，在程序法的设定上不断完善律师的各项诉讼权利以达到程序正义的要求。谚谓之：“合抱之木，生于毫末；九层之台，起于垒土；千里之行，始于足下”。中国律师辩护权利的保障完全可在实体法解释、程序法细则的不断完善中得以深入，从而在打击犯罪和保障人权之间取得平衡。