化合物专利Markush结构的申请，绝非无尽的“狮子大开口”

化合物专利，作为药品最为核心、价值最高的专利，通常会成为原研公司与仿制公司展开博弈的重要环节。在这里，守擂者希望通过严防死守来使自己的霸主地位得以稳固，攻擂者则希望通过抓住对方的薄弱环节据理力争使之无效。在这场没有硝烟的战争当中，双方通常都具有十分强大的、各方面的IP储备力量，胜负输赢的关键往往在于最初向受理局递交的专利文件内容，而在递交的内容当中，化合物专利Markush结构的申请范围和说明书的公开程度，大多会成为双方开撕的主战场。

Markush化合物的诞生！

1924年，美国染料化学家Eugene A. Markush向美国专利商标局申请了一件名为吡唑啉酮染料的专利US/1506316，其权利要求是该染料的制备过程，并指明该染料包含一个卤代的、氯代的或二氯代的吡唑啉酮与一个未磺化的苯胺、苯胺均聚物或苯胺卤代物的偶合物。该偶合物可以用这样一个通式来表示……。美国专利商标局最终批准了这件专利申请，并用来作为许可在专利的权利要求书中使用“从含有……的基团中选择”一类格式语句的基本原则。从此以后，在化学、药品专利中，这种用来揭示一个“类属”化合物发明的通式通常被称之为马库什结构(Markush Structure)或马库什图像(Markush Representation)。

图1：最早的马库什权利要求

恐怖的Markush化合物覆盖范围

马库什结构所表述的化学结构通常不是一个确定的化合物，它可以代表几个、几十个、几百个、甚至几千个化合物。马库什结构所代表化合物的不确定性给权利要求保护范围的解释带来了很大的困难，特别是目前国际上对于马库什权利要求有过度使用的趋势，以致于把可替代的基团数目撰写的非常庞大，甚至是无限。有人曾做过统计，一项专利EP0535152，它的马库什权利要求保护范围包括的化合物数量之大，竟然是1后面带有60个零(1,000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000, 000)。

对于这种“狮子大开口”的专利，倒是可以理解，毕竟每一个申请人都希望自己能够拿到最大的保护范围。而且，在药品领域，化合物的同系物、同分异构体及简单的同族元素间的替代物与药品化合物之间一般都可显示出可预测的相同或类似的生物活性，把药品化合物撰写成马库什结构目的就是较宽范围地保护发明人的利益。但申请过程中，权利要求“狮子大开口”，却并不一定最为合适。申请专利的核心在于得到专利权，且是稳定的专利权，因而，采用一次性画一个大圈还是多次性画小圈然后组成那个大圈的策略就显得十分重要。所以，专利申请须全方位、多层次的布局，既要实现囊括大的范围，又要实现权利的稳定，考虑使用多件专利申请不同时间的组合，形成一个一定规模的专利群，同样可以实现大面积的保护。

典型的Markush权利要求表述

化合物的马库什权利要求与马库什结构同时产生于1924年。在美国专利局对E. A.马库什“吡唑啉酮染料”的专利申请审查案中，审查员认为权利要求书中“一元胺”用词太宽，因为它包括了脂肪族和芳香族一元胺，而这些基团并非都可以达到马库什本人所提出的发明效果，然而又找不到更合适的亚属类词汇来对发明的保护范围进行限定。后来美国专利局将解决这类问题的表达方式归纳如下：如果一项发明包括了物质A、B、C、D，而这些物质的属类词汇X包括了A、B、C、D、E......，则该发明的保护范围不能用X来限定，因为X包括了非发明物质。但由于无法找到一个合适的亚属类词汇对发明予以限定，因此允许申请人使用马库什权利要求表达方式，即杜撰一种包括A、B、C、D物质的表达方式。

典型的马库什权利要求表述方式如下所示:

A-B-C-D

其中：

A是选自于C1-C10的烷基或烯烃基或环烷基，取代或未取代的……

B是选自于……

C是选自于……

D是选自于B或者C4-C8的羧酸酯或酰胺

《专利法》对Markush权利要求的范围限制

《专利法》对于马库什权利要求范围的限制，重点和难点主要在于定义是否清晰？“圈地”范围是否清晰？对于马库什结构方面的定义，最主要的是取代基的定义。有些专利的取代基定义模糊，其目的往往是为了最大范围的获得保护，殊不知如此一来，不仅给自己专利的新颖性带来很大的隐患，还给后续专利的布局带来阻碍，既不利己也不利人。而取代基的定义范围更是重灾区，有些权利人为了最大范围的获得专利权保护，取代基往往会使用一些覆盖面极广的基团和大范围的数字定义，如此一来，往往会酿成“播种一大片，收货一点点”的结果。与此同时，马库什权利要求的技术术语也应当十分清楚，如果是行业人通俗易懂的术语，则可以直接使用，如不是，则需要加以解释。

还有就是，权利要求的依据，是在说明书的基础上概括归纳总结而得，一切还要回归于说明书。故而，权利要求只能“小于或等于”说明书公开的范围，而决不能“大于”。发明所属领域技术人员参考申请时的现有技术，是要能通过说明书制备实施例所公开的方法制备马库什权利要求所涵盖的所有具体化合物，并且根据申请时的现有技术的指导，能够推断出马库什权利要求所涵盖的所有具体化合物均具有与活性实施例中具体化合物相同的用途和效果，且该用途和效果是发明所要实现的用途和效果。

Markush权利要求对应的说明书支持~充分公开！

只有说明书的充分公开，权利要求的范围才可以得到稳定的保护。但由于马库什权利要求包含了大量的化合物，不可能也没有必要将每一个化合物的实施例都写入说明书中，因此，专利申请说明书中实施例的数量通常会少于权利要求所涵盖的具体化合物的数量。这种情形下，马库什权利要求所涵盖的范围中，部分化合物很有可能无法通过制备实施例所公开的技术方案而制备得到，或者不具有实施例中具体化合物所具有的用途和效果。这使得在专利审查中可能存在说明书公开不充分、权利要求得不到说明书支持的问题。所以，以下几点在说明书中要尽量做到：

1.说明书必须清楚、完整

简言之，哪一类化合物被保护，是明确的！其判断标准在于：发明所属领域技术人员根据说明书和权利要求书的描述，参考申请时的现有技术，能否确认所要求保护的马库什化合物。

2.说明书的内容必须能够实现

简言之，所保护的化合物可轻松制备！其判断标准在于：发明所属领域技术人员参考申请时的现有技术，依据说明书所公开的制备方法，在不付出过分劳动的情况下，能够制备出所要求保护的马库什化合物。

3.说明书必须描述马库什化合物的用途和效果

说明书中应当公开具体化合物的用途和效果，而不能仅仅对马库什化合物整体进行概括式的描述；根据申请时的现有技术，不能直接预测马库什化合物是否具有发明所要实现的用途和效果时，说明书中应当记载足以证明该马库什化合物具有发明所要实现的用途和效果的试验证据；如果现有技术中对于该马库什化合物的效果存在多种测量方法时，说明书中还应当记载申请人所采用的测量方法。

小悟

相信常在药渡玩耍的小伙伴，大多都是与药品研发相关的同道中人，笔者亦如此，但目前段位较低。通过项目化合物专利的撰写，深深的体会到专利与论文的大不同。论文，无论国内刊物还是国外刊物，只要你东西做的漂亮，数据饱满，被接收的概率就相对较大。而专利，尤其是化合物专利，写起来简直是“前怕狼后怕虎”。写多了，则对当前化合物的信息透露太多，不利于保密；写少了，受理局不批不授权；如何把握这个度，搞定专利三性，就显得十分重要。正如上文所说的化合物专利范围，你圈地圈的过分，很有可能损人不利己；你只给自己画了个小圈，又可能感觉不合适。这个时候，真心需要客观的来看看自己的说明书内容，是否完美的堵住了专利三性问题，在此基础上，再客观的提炼出你的权利要求，这样，专利的稳定性才会得以保障。其实啊，在我们想获得权利的时候，还是应该回头多看看自己的责任，对吧！

参考：

1.SIPO官网

2.WIPO官网

3.中华人民共和国专利法

4.高彬. 马库什化合物专利保护研究[D].《重庆医科大学》，2015.

5.郑永锋. 药品专利侵权判定规则研究[D].《中国政法大学》，2008.

6.龙巧云，刘锋，温国永.对化合物专利申请优先权的探讨及相关撰写建议[J].中国发明与专利，2015 (6) :66-69.

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