稼轩律师 | 建筑工程也能适用情势变更？！
作者：王永涛 系陕西稼轩律师事务所专职律师
建设工程施工合同涉及的项目建设周期一般都比较长，期间建筑材料价格会发生变化。工程竣工结算时，承包人尤其是实际施工人会主张，由于建筑材料价格上涨，导致建筑成本增加，依据情势变更原则和各地建设主管部门的指导意见，要求增加该部分工程款。发包人则主张，建筑材料价格上涨属于正常的商业风险，不应当由发包人承担，不同意对建筑材料价格上涨部分，增加工程价款。各地由于掌握的标准不同，也出现了不同的判例。
在中铁十八局集团第二工程有限公司与武汉绕城公路建设指挥部有关建设工程价款纠纷的案件中，就施工期间建材价格大幅上涨、发包人是否应给付材料差价补偿的问题，湖北高院与最高院判决截然相反。
一审湖北省高级人民法院援用情事变更原则，在判决理由中指出，虽然《合同专用条款》中约定施工期间不进行价格调整，但合同中不调价的约定是建立在双方协议时的合同基础之上，以能够实现双方当事人的合同目的为前提，当建材价格上涨的幅度“超过了施工单位的承受能力”，作为合同基础环境因素的建材价格发生了根本性的、超出了合同当事人所能预测的范围变化，按原合同履行将对承包人产生显失公平的后果，导致了承包人的合同目的无法实现，判决支持承包人的材料差价补偿请求，由发包人给予适当补偿。
二审最高人民法院认为，承包人因材料价格上涨导致的差价损失幅度尚难达到情事变更原则所要消除的当事人之间权利义务显失平衡的严重程度，故而不能擅用情势变更原则干涉当事人的私法自治，不能适用情势变更原则，从而撤销了一审判决的相应判项。
分析该一、二审的判决理由，我们可以清晰地看到在情势变更原则中所彰显出来的“合同严守”和“实质公平”之间的角力，而至于在何种情况下，情势变更原则僭越了私法自治？是否可由当事人之间的约定完全被排除？
根椐最高人民法院《关于适用<中华人民共国合同法>若干问题的解释(二)》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
一般来讲，商业风险，是指商业经营者在商品经济活动中因为经营失利所应当承担的正常商业损失。两者的区别之处在于：
①商业风险是可以、应当预见的，而情势变更是不可预见的。
②情势变更原则要求当事人双方均无过失才可以适用，但是商业风险则可能是为当事人过失所致。比如迟延给付，即使是构成了情势变更所须的其它要件，但是由于是一方当事人的过失，所以不能适用情势变更原则。而一般的由于迟延给付造成的已过商机，其损失属于商业风险。
③情势变更一般是根本性的变化，继续履行则显示公平；而商业风险则是在价格规律范围内的小幅度波动，是一般性的变化，不构成显示公平。从本质上看是不同的，但是如何界定商业风险的波动范围，还属于探讨范围，且应根据各地情况分别对待之，不宜妄下定论。
按照建设工程施工合同约定的工程价款支付方式，建设工程施工合同可以分为：固定合同、可调价格合同、成本加酬价格合同。
①成本加酬金合同模式是当客观环境发生变化时成本随即变化，工程结算款也发生变化，承包方稳赚不赔，没有适用情势变更的必要；
②可调价合同已将法律、行政法规、国家政策影响、造价部门公布的价格调整等因素规定为可调整因素，适用情势变更的意义也不大；
③固定价格合同是指双方在合同专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款内约定。分为固定单价合同和固定总价合同，合同约定的总价或单价往往不能改变。
在固定价格合同履行过程中通常有以下几种情形可认为适用情势变更原则：
1、物价大幅度上升（或下降）；
2、国家经济政策的变化和对经济的调整；
3、各种经济行政管理措施；
4、国际市场发生大的变化；
5、外国货币大幅度贬值或升值。
2008年最新《工程量清单计价规范》已经规定，采用工程量清单计价的工程，应在招标文件或合同中明确风险内容及其范围（幅度），不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定风险内容及其范围。但实际情况是招标人往往利用其优势地位，在施工合同中约定将一切风险全部由投标人承担，投标文件中的综合单价被视为绝对固定单价，在任何情况中均不得调整。在此种情况下，对于主要建筑材料价格涨跌频繁，涨跌幅度大，完全超出了施工单位所能预见的范围，当不属于正常的市场风险，这就为情势变更原则的适用提供了契机。
在我国的工程实践中，有些工程体量极其庞大，工期非常之长，工程本身也非常复杂，而招标人要求采用固定总价合同。如工程变更的总量或者因工程量的变化导致造价的变化已经超出了正常可预见的范围，继续履行合同将给施工单位造成严重的亏损，则应将变更排除在商业风险的范围之外，而可考虑适用情势变更原则。
认定适用情势变更原则的主要条件之―便是合同显失公平，因此，并不能单凭预付款与否来决定是否适用情势变更，关键在于预付款能否满足提前备料等条件，从而化解由于价格异动等“情势”带来的风险和损失，如果不能满足，则应该适用情势变更原则来加以调整。
建设工程施工合同中，经常会通过诸如“无论材料价恪涨跌与否，本合同价格不得调整”等约定试图来排除情势变更原则的适用。但情势变更原则是法定的原则，其适用本身是对合同约定的调整，当事人无法通过约定排除情势变更原则的适用，一旦发生了价格异动等情形并且符合了情势变更原则的适用条件，如坚持按约定处理，明显的会导致合同显失公平。
2008年实施的《建设工程工程量清单计价规范》第4.7.6款规定：“若施工期间市场价格变动超过一定幅度时，应按合同约定调整工程价款；合同没有约定或约定不明确的，应按省级或行业建设主管部门或其授权的工程造价管理机构的规定调整。”
参考其他地方建设行政主管部门出台的指导意见中的规定，一般是将价格风险幅度建议在±3%～±10%区间内(如《北京市关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》明确风险幅度建议在±3%～±6%区间内考虑、《江苏省建设厅关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》规定第一类主要建筑材料价格风险幅度以10%为考虑)，考虑超过风险幅度的部分由建设单位承担，风险幅度以内的部分由施工单位承担。
★《江苏高院意见》规定，一般情况下约定了固定价结算的按固定价结算，但由于工程量变化或者质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，应该以实际的工程量来结算。合同履行过程中原材料价格发生重大变化的，可以不按固定总价结算。这里“重大变化”的标准是什么？该意见并没有具体规定。
★《浙江高院解答》规定了从约定的原则，没有约定、总价包干范围明确的，可相应调整工程价款；总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。
★《山东高院纪要》也规定了从约定的原则，这里的约定包括工程款的计价标准和办法。对所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等，一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款。
★《广东高院意见》规定，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。《广东高院规定》规定，因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。
★《深圳中院意见》规定，在固定总价若干范围以外增加的工程量，以及固定总价包干范围约定不明，如发包人不能证明该增加的工程量已包括在包干范围内的，应计入合同价款。发包人以固定单价包干形式，招标而签订固定总价包干合同后，发生工程量争议的，以实际工程量计算包干总价。签订固定总价合同后，工程发生重大变化或固定总价所依据的设计图纸发生重大变更的，按照双方确定的工程量清单单价据实计价。
★《天津市建设工程造价管理办法》(实施日期为2012年2月27日，属于规范性文件) 第27条规定：“合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，发、承包人应签订补充合同或协议。”
★《重庆高院意见》却有不同规定，建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
所以，无论是法律、司法解释还是地方规范性文件，均规定在合同签订后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化时，总包合同中的固定总价是可以变更的。
综述，一般当事人在合同中对建筑材料价格上涨的风险有约定，按照约定处理；没有约定，协商不成的，由人民法院依法判决。按照最高人民法院最新的指导意见和相关会议精神，对情势变更的原则，应当从严掌握，并报高级人民法院审查。在判断某种重大客观变化是否属于情势变更时，应当注意衡量风险类型是否属于社会一般观念上的事先无法预见、风险程度是否远远超出正常人的合理预期、风险是否可以防范和控制、交易性质是否属于通常的“高风险高收益”范围等因素，并结合市场的具体情况，在个案中识别情势变更和商业风险。
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