大数据报告 | 陕西省高院建设工程施工合同纠纷二审案件（2012-2016）
图 | 柯望 摄于拉夫堡
陕西省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷
二审案件大数据报告（2012-2016）
数据来源：威科数据库
执笔：陕西稼轩律师事务所党宝军律师
微信号：840076768
邮箱：dbj@jiaxuanlawfirm.com
数据收集：陕西稼轩律师事务所建设工程法律专业委员【卜文通、王永涛、王丽萍、王萍、甘瑜、吴艺伟、张汇子、杜健、张敏莉、张敏婷、李静、赵红生、党小晶、徐文燕、党宝军】
为进一步了解陕西省高级人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件关于常见问题的主要观点和司法实践中对相关规定及证据等的理解和运用，为本区域内律师及法官办理该类案件，以及相关企业的法务管理提供借鉴和帮助，陕西稼轩律师事务所建设工程法律专业委员会以威科数据库为基础，共整理陕西省高级人民法院2012-2016年二审的建设工程施工合同纠纷案件判决书122份，对相关数据进行了仔细分析和归纳。
我们办理建设工程施工合同纠纷案件，常常见到承包人总是“满面尘灰烟火色”、“欠款多年求不得”；而发包人却往往称“天长地久有时尽，竣工绵绵无绝期”，要么就称“伫倚危楼风细细，望极春愁，黯黯生天际”；实际施工人个个“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”。对于这些身边已经发生过法律风险的事件，大多数人并未深究，也不明所以，依然“沉舟侧畔千帆过”。我们经过分析，诉讼案件大多并非市场风险导致的，而是法律意识淡薄和管理漏洞引起的，因此，本报告的另一重要目的在于为建设工程施工活动的相关参与主体提供“前事之鉴”，以作“后事之师”。
本报告中涉及到陕西高院审判观点的部分，编者尽量保留了判决书原文，目的在于让读者能够充分领略我省高院法官的法律文书写作规范化程度及严密的逻辑体系和论理能力，并为案件代理人提升其诉讼法律文书与法院判决文书的契合性提供参考。本报告中每一个独立问题下引用的判决内容均可独立成文，无需联系前后文即可阅明观点。
数据化裁判文书
（一）年份分布
2015年5月1日起实施的《最高人民法院关于调整高级人民法院和中级人民法院管辖第一审民商事案件标准的通知》（法发[2015]7号）将陕西高院管辖双方当事人均在本省的一审民商事案件的标的额由原规定的1亿元提升到2亿元。不论是之前的1亿元还是现在的2亿元，能够达到该标的额的建设工程施工合同纠纷一审案件在陕西省非常少见，因此，我们只统计了陕西高院二审的判决文书。由于2014年以前上传的裁判文书量较少，我们仅从2015、2016年的二审判决数量来看，我省高院每年二审判决的建设工程案件数量较为稳定，基本在四十余例。
（二）陕西省高院建设工程施工合同纠纷案件二审裁判文书区域分布。
从陕西省高院二审判决的各市中级人民法院一审案件的数量可以看出，建设工程施工合同纠纷案件主要集中在西安及咸阳地区。
（三）建设工程施工合同纠纷二审案件所占民事案件比例
建设工程施工合同纠纷在全部民事三级案由中仅为1/424，2015年陕西省高院判决的二审建设工程施工合同纠纷案件在其全部民商事二审判决书中占到13%，2016年占到15%，说明建设工程施工合同纠纷案件属于较为高发的案件类型之一，且相对诉讼标的额较高。
（四）建设工程施工合同纠纷二审案件判决结果
我们统计了122个二审建设工程施工合同纠纷案件的判决结果，其中维持原判的占到58%，部分改判的占到38%，撤销原判全部改判的仅有4%。因此，一审的重要性毋庸置疑。
（五）建设工程施工合同纠纷二审案件争议事项
建设工程施工合同纠纷案件，当事人的争议事项一般涉及到下表所列的十二项，其中最多见的还是因工程欠款引起诉讼。
（六）施工企业诉讼地位
建设工程施工活动中，施工方一般相对弱势，因此，3/4的案件是施工方作为原告起诉主张权益，而其中又有近1/3的案件中施工方被发包方反诉。一般来讲，提出质量问题和工期延误等主张进行反诉是发包方的诉讼策略和技巧，但这个数据也提示我们，在为施工方代理案件起诉前，还是应当仔细研究并充分评估施工方的履约过程是否存在被诉风险。
（七）主要法律依据
因本次统计的均为二审案件，所以《民事诉讼法》第一百七十条被引用次数最多，除此而外，《合同法》第六十条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条被引用次数最多。对于这些常用法条，我们应当重点学习和熟记。
《合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”
（八）涉及工程造价鉴定案件数量
经统计，在涉及工程款争议的案件中，法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定的案件比例达到47%，可见建设工程施工合同纠纷中有关工程造价认定的专业性较强，当事人往往争议和分歧大，很难达成一致。因此，此类案件的代理人亦应加强对工程鉴定相关程序规范的学习，并充分发挥在鉴定中的作用。
在所有经过司法鉴定的案件中，仅有一案的鉴定结论因被法院委聘的专家指出缺陷而未被采纳，其余均被法院采纳。通过对裁判文书中有关鉴定结论认定表述的分析，只要法院认为确需鉴定，且通过法定程序委托具有相应资质的鉴定单位，鉴定材料经过双方质证，《鉴定报告》作出后鉴定人员到庭接受了双方的质询，并对双方提出的问题进行了书面答复，则鉴定结论一般会被做为定案依据。
（九）陕西省高院建设工程施工合同纠纷二审案件审判长改判率
主要裁判观点
（一）合同效力
1、必须进行招标而未履行招标手续致使合同无效的，发包方承担主要责任
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在施工中，由于双方对工程进度款的支付问题发生争议，造成工程停工，承包方退场并将工程甩项交付发包方，发包方将剩余工程承包给他人继续施工，故承包方请求发包方支付工程价款本院应予支持。发包方作为工程的建设方及发包单位未对涉案工程履行招标程序，其对本案合同无效应承担主要民事责任，对因此所造成承包方的损失亦应承担赔偿责任。
【西安群杰医药科技有限责任公司与河南华盛建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案】
2、合同签订时间早于中标结果公开的时间，且合同约定的总价款与中标价完全一致，合同效力如何认定
《招投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（2）全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；（3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制定，报国务院批准。根据国家计委发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》商品住宅属于社会公共利益、公众安全的项目范围。由此可见，本案诉争的工程项目属于必须招标的工程建设项目。本案中，发包方与两家承包方分别签订《建设工程施工合同》的时间不仅早于中标结果公开的时间，而且两份合同约定的总价款与中标价完全一致，该事实表明招标人与投标人之间存在串通投标的行为。《招投标法》第三十二条第二款规定投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。发包方与承包方严重违反《招标投标法》的规定，其招投标行为应为无效，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，该两份《建设工程施工合同》应为无效。张**关于两份《建设工程施工合同》无效的理由，依据充分，本院予以采纳。原审判决认定该两份《建设工程施工合同》有效，并适用《合同法》第四十四条的规定，明显有误，应予纠正。
【张**与陕西大华实业集团有限公司、陕西华山建设有限责任公司、汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
3、在招投标前就涉案合同的实质性内容进行谈判，合同无效
关于涉案合同的效力问题。本案中，双方已于招投标前签订了《建设工程施工补充协议书》，并且发包方收取了由第三人代承包方支付的工程保证金。招投标后双方签订的《建设工程施工合同》中，对合同价款、合同价款调整方法、工程款（进度款）支付的方式和时间、承包人采购材料设备和发包人认质定价的具体约定、工程变更、竣工验收与结算、发包人及承包人违约责任、承包人向发包人提供履约担保方式等实质性内容均明确表述为约定在建设工程施工补充协议中并明确执行建设工程施工补充协议书，该行为实为双方在招投标前就涉案合同的实质性内容进行谈判后所做出的明确约定。发包方称招标前收取的200万元系投标保证金，但该款项在发包方招标文件中投标须知中明确载明不收取投标保证金。因此，双方的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条规定，该合同应为无效。
【西安市虹桥置业有限责任公司与陕西建工第三建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案】
4、合同无效后的违约责任
（1）关于承包方主张根据协议约定发包方不能按时支付工程款时，应增加经济补偿。由于本案所涉合同均为无效，而承包人依无效合同的约定主张违约补偿于法无据。
【张**与陕西大华实业集团有限公司、陕西华山建设有限责任公司、汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
（2）由于双方所签补充协议及建设工程施工合同无效，故对其主张经济损失不再按照违约损失进行审查。对其客观经济损失，本院仍将根据双方是否具有过错依法进行审查认定。
【陕西华越置业有限公司与江苏建兴建工集团有限公司陕西分公司、江苏建兴建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷】
（3）违约金是违约责任的一种形式，其适用只能在合同有效的情形下，故原审在合同无效的情形下适用违约金的约定，于法相悖，显属不当。本案虽然不应适用违约金的约定，但发包方欠付工程款给承包方造成的利息损失理应由发包方予以赔偿。虽然工程款的具体数额在2011年9月15日双方结算中方才确定，但是，该工程已于2009年8月竣工验收并交付使用，此后，发包方欠付工程款必然会给承包方造成利息损失，鉴于此，欠付工程款的利息如自2011年9月15日双方结算之日起计算，对承包方则有失公平。故承包方的利息损失理应依据上述约定的工程款付款办法以工程交付使用后各期累计欠款为基数按银行同期同类贷款利率计付。
【西安数字科技专修学院与西安市西京城建总公司、王**建设工程施工合同纠纷案】
5、担保人明知建设工程施工合同无效，责任如何承担
发包方与承包方订立的建设工程施工合同，因未经合法招投标程序，违反相关法律的强制性规定，属无效合同。
关于担保人与承包方签订的保证合同是否有效的问题。《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”，该款规定了在主合同无效的情况下担保合同作为从合同也无效，条文主旨是对特定情况下担保合同的效力问题进行规范，因此本条款规定的另有约定，系当事人对合同效力的特别约定。本案中担保人向承包方出具的担保函中，并未就主合同无效的情况下保证是否有效作出明确说明，不符合前述条款所规定的另有约定情形，故该保证合同应为无效。
关于担保人应当承担的责任。二审期间，原担保人的法定代表人王**认可其已明知主合同无效，仍向承包方出具担保函，存在过错。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”，故担保人应就发包人不能清偿债务的三分之一承担连带清偿责任。
【富县城乡建设投资公司（担保人）与原审原告汉中市建筑工程总公司（承包方），原审被告陕西美地置业有限公司（发包方）建设工程施工合同纠纷案】
（二）工程价款
1、合同约定垫资，施工方以不付工程款为理由拒绝施工不能成立
施工方对其撤场时有剩余工程未完工的事实并无异议，故即使按照其主张的最迟交工日期2013年1月25日计算，其未按时交工的事实也属实。根据双方《建设工程施工合同》第11条的约定，涉案工程为垫全资工程，无工程预付款，工程竣工并验收合格后进行工程结算再支付工程款。双方的会议纪要并不能证明双方对合同约定的工程款支付时间进行了变更。施工方因发包方未支付工程款为由拒绝施工剩余工程的理由不能成立。一审法院认定施工方未能按约交工并无不当。
【福建省土木建设实业有限公司西安分公司与陕西云德现代农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案】
2、合同无效，是否可按签订合同时政府出台的指导价计算工程款
关于合同无效时应按合同约定还是签订合同时政府发布的工程计价各项规则计费的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该规定的出台是为了平衡双方当事人之间的利益，保证工程质量，而把无效合同作为有效处理的一种形式。如果合同无效后可由承包人选择高于合同约定的工程款结算方式，获得比合同有效更大的利益，这与无效合同的处理原则及制定该司法解释的初衷是相悖的。其次，施工方作为专业的建设施工单位，在2010年签订合同时应知晓2009年工程计价各项规则已经出台，但其仍在合同中约定按照2004年计价规则计费，现其认为应该按照获得更高结算价款的2009年计价规则计费，不符合诚实信用原则。再次，陕西省住房和城乡建设厅陕建发（2009）199号文件中虽规定2004年的工程计价各项规则废止，但该文件不属于法律和行政法规，违反该规定并不必然导致约定无效。故，施工方认为因2004年工程计价各项规则结算的约定无效，应按2009年工程计价各项规则结算工程款的上诉理由不能成立。
【大秦建设集团有限责任公司与陕西安诚房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案】
3、关于劳保统筹
依据陕西省建设厅陕建发（2004）136号文件第三条的规定：“建筑企业要积极配合做好劳保费收缴工作。建筑企业在与建设单位进行工程决算时，要核对劳保费缴费资料，同步办理劳保费结算。对漏收漏交劳保费的工程项目，应将劳保费列入工程决算，以便在收取工程价款的同时收取劳保费”。发包方提交的其向劳保统筹管理机构出具的《欠条》和《承诺》，不能作为其已向劳保统筹管理机构缴纳涉案工程劳保统筹费用的凭证，应认定发包方未提供其向劳保统筹管理机构缴纳涉案工程劳保统筹费用的相关凭证。原审认定由于发包方未向劳保统筹管理机构缴纳该费用，致使承包方无法向该机构领取该费用，故劳保统筹应计入工程价款。
【陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案】
4、对于无法确认的部分工程价款，双方均有责任的情况下，按公平原则处理
对双方存有争议的施工部分即该鉴定报告所列的无法确定项目的工程价款。由于双方所举证据均无法充分证明其各自主张，考虑到双方中途解除合同，且承包方离场时双方均未确认已完成的施工范围，双方对此均负有一定责任，原审判决依据公平原则判令双方各自承担50%的责任，对争议的施工部分由发包方向承包方支付978572.21元，并无不当。
【陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案】
5、合同条款和会议纪要对人工费调整约定不一致时如何处理
鉴定报告认为，在“总造价确认单”中，人工费按36元/工日计入造价。依据陕西省住建厅发布的《关于印发2009陕西省建设工程工程量清单计价依据的通知》（陕建发{2009}199号）和《陕西省建设工程工程量清单计价费率》（2009）的规定，建筑、安装工程综合人工单价由36元/工日调整为42元/工日，装饰工程综合人工价单价由42元/工日调整为50元/工日。该办法从2010年3月1日起实施，通知中规定：“合同约定执行国家调价政策的，2010年3月1日之后完成的工程量执行新的计价依据；合同未约定或约定不明的，是否调整及调整幅度由合同双方商定”。依据《建设工程施工合同》通用条款27.1条，合同价款调整因素包括：“法律、行政法规和国家的有关政策变化影响合同价款；工程造价管理机构的价格调整”，据此本工程应执行人工调整。但2010年12月3日《专题会议纪要》明确“人工费按照99工程概预算定额规定，调整人工费差额，定额人工费标准由20.31元调整为36元，人工费差额取费按调整差额每工作日15.69元乘以10.26%的调价系数执行”、2011年2月21日《会议纪要》明确“墙面贴砖工程定额人工费由36元/工日调整为42元/工日”，两次《会议纪要》对人工费差额进行了部分明确（未提及陕建发[2009]199号人工调差是否执行）。综上，合同约定与《会议纪要》中对于人工费的调整办法存在矛盾，此项费用暂未计入鉴定确定造价，而作为待确定造价。本院认为，虽然人工费根据《建设工程施工合同》通用条款27.1条的约定应执行国家调价政策，但当事人在国家调价政策发布后又以《会议纪要》的形式对人工费进行了明确约定，根据当事人意思自治的原则，人工费应按约定计价，而不应根据《建设工程施工合同》通用条款27.1条的约定执行国家调价政策即执行陕建发[2009]199号人工调差。
【张**与陕西大华实业集团有限公司、陕西华山建设有限责任公司、汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
6、监理公司对工程价款计价标准的影响
本案当事人争议焦点为洛河1#、2#大桥工程款结算的计价标准问题。虽然本案所涉工程是按公路工程进行招标，当事人双方所签施工合同约定的工程技术标准亦为公路桥三级。但在该工程施工过程中，发包方多次变更施工图纸，承包方依据变更后新的设计图纸进行了施工。发包方负责洛河2#大桥监理的**监理公司向承包方发出的监理工程师通知单载明“经基建科研究决定，洛河2#大桥工程施工所采用的施工技术资料整编办法及使用表格、施工技术规范、工程质量检验评定标准为：施工技术资料整编及使用表格按延市城建质发[2002]12号文要求，执行《市政基础设施工程施工技术文件管理规定》，用陕西省市政工程施工技术资料统一表格；工程施工执行《公路桥涵施工技术规范》JTJ041-2000，《城市道路路基工程施工及验收规范》CJJ44-91；工程质量检验评定执行《市政桥梁工程质量检验评定标准》CJJ2-90，《市政道路工程质量检验评定标准》CJJI-90。”的内容表明，当事人双方对施工技术资料整编办法及使用表格、施工技术规范、工程质量检验评定标准等方面基本变更为市政工程标准。实际施工、验收亦是按此标准履行，而负责1#大桥监理的##监理公司关于洛河1#桥工程“在工程实施过程中，经请示杨庄河炼化项目建设指挥部，该工程在资料整理和桥梁工程质量评定时采用了与2#桥相同的资料整理办法和质量检验评定标准”的情况说明则证明该工程与洛河2#大桥工程的标准相同。鉴于以上情形，如仍以公路工程计价标准进行工程结算，将会导致当事人双方利益失衡，对施工方而言，有失公允。
【陕西延长石油（集团）有限责任公司炼化公司与山西路桥建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案】
编者按：本案中，发包方并非施工行业相关企业，对于公路标准和市政标准的结算区别并不专业，虽然发包方和承包方的合同、图纸等一系列文件均约定以公路标准进行施工和验收，但发包方委托的监理单位因不具备公路监理资质，在相关文件中表述按照市政标准管理和验收，导致最终法院认定应按市政标准结算，该结算结果高于发包人原定的公路标准。
7、司法解释第二十一条的适用主体
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但该条规定所指的当事人是指“备案合同与非备案合同”的签约方，不应扩大解释到转包人、非法分包人、实际施工人等。
【卿*与中核西北建设集团有限公司、陕西泽伟房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案】
8、发包方股东及主要负责人挪用发包方资金，应在挪用范围内对发包方所欠工程债务承担连带责任
司法会计鉴定书证明发包方股东A公司占用发包方资金9000余万元中直接占用4634余万元，其余为发包方代A公司支付给其他单位和个人的款项。由于陈X与冯X是受发包方控股股东A公司的委派到发包方任职，陈X为发包方董事，冯X为副董事长，而陈X于2009年2月份之前同时为A公司的股东陕西B公司和陕西C公司的股东，之后，又为A公司的股东及法定代表人，且A公司占用发包方的9000余万元中有部分款项又系发包方代A公司支付给陕西B公司等单位和个人。可见，将发包方的资金挪用给A公司应是冯X与陈X的共同行为。而该行为客观上导致发包方的偿债能力严重降低，损害了发包方债权人的利益。基于此并依据《公司法》第一百四十九条第一款（一）项“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；……”的规定，陈X应与冯X及资金占用人A公司在挪用发包方的资金范围内对发包方所欠债务承担连带清偿责任。
【陈X与宝鸡市Ｘ有限公司、陕西Ｘ有限公司、冯X建设工程施工合同纠纷案】
（三）利息
1、有约定，从约定
因双方在《宁强县左家湾水电站土建工程施工合同》条款4.5中明确约定如发包方不能按期支付承包方剩余工程款，按年息20%支付利息，故原审判决判处发包方按年息20%承担承包方欠付工程款利息，并无不当。
【宁强县明盛水电开发有限责任公司与福建省安溪城关建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷案】
2、无约定下的利息计算标准
关于实际施工人主张由发包方按年利率20%支付所欠工程款的利息问题。由于本案当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程款利息计付标准“没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，原审对欠付工程款的利息按银行同期贷款利率计算并无不当，故本院对承包方关于欠付工程款利息的请求超出中国人民银行发布的同期同类贷款利率部分的，不予支持。
【张**与陕西大华实业集团有限公司、陕西华山建设有限责任公司、汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
3、合同通用条款约定确认结算后付款，工程竣工后承包人提交了结算报告但双方未达成一致，工程欠款的利息起算时间如何确定
（1）关于发包方是否逾期付款及欠付工程款利息的起算时间问题。本案《建设工程施工合同》“通用条款”第37.8条约定:“根据确认的竣工结算报告，承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。发包人应在收到申请后15天内支付结算款，到期没有支付的应承担违约责任。”本院认为，虽然上述合同条款约定了竣工结算报告在发包人确认的情形下支付工程款的期限。但本案中，发包方对承包方提交的竣工结算报告并未确认，由于本案所涉工程已经竣工验收合格并交付使用。而承包方提交的竣工结算报告中“现本工程已全面竣工，请业主根据有关规定在30日内尽快审计结束，以缓解我公司巨大的资金压力。逾期未审计结束，送审价视为结算价。”的内容已表明其请求发包方在收到竣工结算报告后30日内尽快审计结束，支付工程款。且法院经审理最终认定了发包方欠付工程款的事实，如在实际施工人主张权利后不计利息，实际扩大了实际施工人的损失，降低了发包人的成本，这对实际施工人而言有失公平。因此，基于平衡双方利益的考量，同时参照上述《建设工程施工合同》“通用条款”第37.8条关于结算期限的约定，欠付工程款利息应从发包方收到工程决算书后30日起计付。原审以实际施工人起诉时间作为应付款时间并从该时间点计付利息，有失妥当，应予纠正。
【张**与陕西大华实业集团有限公司、陕西华山建设有限责任公司、汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
（2）施工方就结算事项存在过错，发包方不承担利息
关于发包方是否应支付利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……”而本案对付款时间有明确约定，即在双方结算之后，但双方对工程款数额争议较大，一直未进行结算。加之本案还存在施工方未按约完成工程，双方曾签订过抵账协议但因施工方的原因导致协议未履行等特殊情形。一审法院综合考虑以上因素判决发包方不承担工程款利息，亦无不妥。
【福建省土木建设实业有限公司西安分公司与陕西云德现代农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷案】
4、合同未约定发包方审核的期限，工程款利息如何起算
双方合同专用条款8约定，工程决算审计后，支付至合同总价款的95%，待工程质量保修期满后付清余款，该条约定预留的5%余款系质量保修书中所约定的保修金。专用条款23.1约定发包人收到承包人递交的工程竣工结算报告及结算资料后，委托有工程造价咨询资质的机构进行审核，审定后60日内付清除预留5%保修金外的全部工程款，合同中对审计机构完成审计的期限没有作出明确约定。原审已查明2009年11月12日涉案工程通过竣工验收，2009年11月27日涉案工程移交发包方，2009年12月23日发包方委托造价咨询有限公司对涉案工程结算进行审核。原审中发包方提交的造价咨询有限公司审核报告载明出具日期为2014年6月12日。以上事实说明，双方合同虽约定在审定后60日内支付除保修金外的工程价款，但对完成审计的时间即审定期限没有作出明确约定，而审核报告出具日期距开始审计时间长达4年之久，显然远超出合理期限，故应认定合同约定的审定后60日支付除质保金外的工程价款，属于对付款时间约定不明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；依该条规定，应从涉案工程交付之日起计付欠付工程款利息。
【陕西正天建设有限公司与西安市雁塔区机关后勤服务中心、西安市雁塔区人民政府建设工程施工合同纠纷案】
5、因发包人原因导致承包人停工，工程未经验收和结算，利息应从停工时起算。
（1）依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，承包方虽未能施工至竣工阶段，但实际完成部分已移交发包方，发包方在承包方退场后已开始继续建设，视为验收合格，可参照双方协议书约定确定工程价款。对承包方实际施工部分，经原审法院依法委托鉴定机构进行造价鉴定，并对相关费用据实扣减，发包方应付工程款原判予以支持并无不当。关于工程款利息。依照《解释》第十八条之规定，“利息从应付工程价款之日计付”。本案工程并未实际施工至竣工阶段，双方亦未结算，上述工程款应自2014年6月29日停工次日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。
【西安鑫淼置业有限公司与浙江金鲁建设有限公司建设工程施工合同纠纷案】
（2）因双方当事人对应付工程价款的时间没有约定，原告主张以停工时间2013年4月6日作为应付款的时间，并按银行同期利率支付利息的请求理由正当，法院予以支持。
【上海东江建筑装饰工程有限公司与兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷案】
6、合同约定质保金带息返还，但未明确约定利率，质保金利息应如何计算
发包方主张质保金应按银行同期存款利率计算利息。双方合同约定质保金为带息返还，但未明确约定利率，质保金是在质保期内预留的工程款，质保期届满后若未如约返还即为欠付工程款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故原审判决对发包方关于质保金应按银行存款利率计息的主张未予支持，并无不当。
【西安市长安区建筑工程公司与西安华英实业有限公司建设工程施工合同纠纷案】
（四）工程质量
1、发包方主张未完工程质量不合格，应当提交提出过工程质量问题的相关证据。
发包方主张涉案工程尚未竣工验收，已完工部分的工程质量不合格，其不应支付工程价款。施工过程中，发包方作为建设方委托了监理公司对工程质量进行监督，但发包方并未提供证据证明其或监理公司向承包方提出过工程质量不合格的问题，其在诉讼中所提交的照片亦不能证明工程质量不合格，发包方在原审中也未以工程质量不合格为由提出抗辩，故发包方关于承包方所施工工程质量不合格，其不应支付工程价款的主张不能成立。
【咸阳润佳房地产开发有限公司与西安三建建设有限公司建设工程施工合同纠纷案】
2、发包方擅自使用工程，应认定已交付验收
2007年6月6日，双方签订《补充合同》约定涉案工程的尾留分部分项工程项目由发包方自行组织施工，承包方不参与该工程项目施工管理。承包方甩项，将工程交付发包方并撤离施工场地，系双方终止原施工合同的履行。本案2008年3月发包方已使用涉案工程项目，且在诉讼中发包方未提供涉案工程不合格的相关证据。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期的规定，原判认定涉案工程已交付验收，发包方应支付下欠工程款并承担延期履行期间的利息并无不妥。
【延安宏远实业有限责任公司与陕西三秦工程技术质量咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
（五）工期
因修改设计导致工期延误，竣工日期应当顺延
根据查明的案件事实，2008年4月双方签订《建设工程施工合同》后，由于发包方变更修改原设计，直到2010年3月，发包方才通知承包方复工，停工达496天。2011年1月24日双方又签订了《石油大学新校区图书馆工程补充协议》，约定2011年4月30日为工程竣工日期。但在实际施工过程中，自2011年3月10日起至2011年11月15日的施工期间，涉案工程项目又经过多次变更。依据双方签订的《建设工程施工合同》第29.1条第二款的规定，因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。承包方在合同履行过程中未违反合同约定，竣工期限应当自动顺延。
【西安石油大学与扬州市第五建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案】
（六）优先受偿权
1、对竣工日期无明确约定，且未施工完毕，优先受偿权不予支持
关于本案施工方对涉案工程价款是否享有优先受偿权的问题。结合本案实际，施工方对涉案工程并未施工完毕，施工方退场后，后期工程由其他单位进行施工，且双方对涉案工程竣工日期亦无明确约定，故原审依据最高人民法院法释（2002）16号之规定，对施工方就涉案工程主张优先受偿的请求不予支持，并无不当。
【陕西天荣房地产开发有限公司与中建海峡建设发展有限公司建设工程施工合同纠纷案】
2、工程未竣工，优先受偿权从双方就工程欠款及补偿一事达成明确协议起算
《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。因发包人未按照约定向承包人支付下欠工程款，根据上述法律规定，如发包人在判决后仍逾期不支付，则承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。承包人有权就下欠的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”之规定，承包人仅有权就下欠的工程款本身要求优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，从建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程虽未竣工，但双方就工程欠款及补偿一事已经达成明确协议，发包人亦已将承包人的履约保函进行了退还，故承包人在双方签订《补充协议》之日起即2014年12月24日起的六个月内可依法主张优先权。承包人在2015年5月21日向本院提起诉讼，故本院对承包人主张的优先受偿权依法予以支持。
【府谷煤业集团有限公司与中国建筑第五工程局有限公司建设工程施工合同纠纷案，此段是榆林市中级人民法院判决内容，省高院予以认可和维持。】
（七）索赔
1、承包方认为发包方阶段付款迟延的索赔依据
承包方以发包方未按约支付工程进度款及未及时支付工程余款为由，向发包方主张土建工程损失868426元、安装工程损失173225.69元。根据双方合同约定，最终结算前发包方付款至总价款的70%即暂停一切付款，因双方未进行最终结算，经鉴定承包方的施工总价款7515278.43元的70%为5260694.9元，发包方至陕建二公司起诉本案前已向承包方支付工程款600万元，超过应付工程款的70%，发包方按约有权暂停支付下欠工程款，故不存在不及时付清工程欠款的情形。又根据双方合同约定，涉案工程进度款的付款进度节点分别为施工至正负零、封顶、完工三个阶段，但承包方未提交该三个阶段的工程进度验收记录以及双方确认的阶段性进度款结算报告，导致发包方支付进度款的条件并不具备，故承包方诉称发包方存在逾期支付进度款及未及时支付工程欠款之情形依据不足，加之其主张的该两项损失及数额亦无相应有效证据佐证，故对其该两项损失赔偿金主张本院依法不予支持。
【陕西建工集团第二建筑工程有限公司与西安浐河半坡湖旅游度假有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
2、停工期间的租赁费尚未实际支出，索赔能否得到支持
关于停工期间的租赁费用是否应予承担的问题。因总包方未按合同约定时间支付工程款，造成劳务公司无法继续施工，总包方的行为构成违约。停工期间劳务公司为履行施工租赁机械设备所产生的租赁费用总包方应予赔偿。鉴于有关租赁行为客观存在，劳务公司的租赁费用虽未实际支出，但是因此产生的债务客观存在，且劳务公司提供了相关租赁合同及对账资料，原审中总包方对于相关证据的真实性均无异议。因此，原审判决总包方对于劳务公司基于租赁合同确定的租赁费损失予以赔偿，并无不当。
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3、因总包方原因导致专业分包方产生停窝工损失，判决中如何认定
《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，总包方与业主公司没有协调好相关事务导致涉案工程停工，然后又将合同价款调整为567万元，在分包方要求追加资金未果的情况下，业主将涉案工程转包给第三人施工，之后总包方单方解除与分包方签订的合同，其行为已构成实际违约，总包方应承担赔偿损失的违约责任。分包方请求总包方赔偿相关损失：（1）施工人员停工工资损失。一审法院依照双方当事人对人工工资的约定、《暂停工申请报告》载明的人数、实际停工天数，计算施工人员停工工资损失恰当，本院予以确认。分包方认为一审法院认定施工人员停工工资损失偏低理由不能成立。（2）租赁设备损失。分包方为建设施工租赁吊篮、脚手架等设备，停工期间设备闲置，租赁费用依然产生。一审法院认定该项损失应由总包方赔偿并无不妥。（3）设计费用。本案设计费36万元，是分包方为承揽涉案工程的实际支出，若合同履行完毕工程得以顺利完成，该设计费就不在最终结算时体现，无需总包方承担。但由于总包方违约，致使合同目的不能实现，分包方所付36万元设计费就成为分包方的损失，应由违约方总包方赔偿。总包方主张该项设计费应由双方分担的理由不能成立。（4）可得利益损失。《合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，因总包方在履行合同过程中违约，所以其应向分包方赔偿可得利益损失。根据总包方的违约行为和本案实际情况，参考装饰装修工程可得利润状况（总包方答辩认为装饰装修工程的利润利率为3.37％，已完成工程量2401905.85元），酌情确定总包方向分包方赔偿可得利益损失80944.23元。
【上海东江建筑装饰工程有限公司与兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷案】
（八）实际施工人
1、实际施工人如何认定
（1）关于毋*是否是涉案工程建设的实际施工主体，是否有权向合同承包方主张支付结算的工程款。承包方虽然出示了以其名义签订的施工合同和结算单，但不必然证明其实际履行了该合同。在涉案的工程施工中，毋*购买和租用了该工程所需要的机械设备，采购了该工程所需的石料、沥青、乳化剂等材料，聘用了该工程所需的管理人员和施工人员，并承担了上述的各项费用，对该工程的施工进行了组织、管理，也承担了该工程的全部安全风险责任。承包方并无任何人员参与或组织施工。承包方虽辩称毋*是其履行施工合同的劳务雇佣人，现场劳务施工是代表承包方的行为，但没有提供证据证实毋*确系其劳务雇用人。原审法院依据前述查明的施工事实，认定毋伟借承包方之名签订并实际履行合同并无不当。因发包方已将工程余款全额转到了承包方的银行账户，毋*向承包方主张工程款依法应予支持。
【陕西金顶圣科实业有限公司与毋*建设工程施工合同纠纷案】
（2）关于张**是否为实际施工人的问题。发包人将其开发的“君临汉江”二期工程的8栋楼中1、4#楼发包给华山公司承建，其余的6栋楼发包给圣元公司承建。华山公司按照与圣元公司签订的协议没有参与工程施工，而委托张**负责施工，圣元公司则通过内部单项承包合同委派张**具体负责施工，华山公司与圣元公司实质上是将其承包的工程非法转包给不具备施工资质的张**，张**应为实际施工人。由于工程现已竣工投入使用，发包方尚欠部分工程款未予支付，故张**有权向发包方主张欠付的工程款。
【张**与陕西大华实业集团有限公司、陕西华山建设有限责任公司、汉中市圣元建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
（3）关于黄**的诉讼主体资格，即是否为涉案工程的实际施工人问题。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，本案承包方虽然是《建筑工程承包合同》载明的承包人，且交纳了合同保证金，但之后其任命黄**为涉案工程项目的负责人并授权黄**负责工程中的一切事宜，其并未将施工所需的施工队伍和前期施工资金交予黄**，而是由黄金**组织了施工队伍，招聘了工程技术人员，并垫资施工至2011年4月15日才从承包方领取第一笔工程款。黄**对外虽然是以承包方的名义组织施工，但从施工中的资料和账务管理、采购部分材料设备、钢管扣件的租用及工程款借支和工人工资发放等事实可以证明：《建筑工程承包合同》项目下的大部分施工任务系黄**独立自主履行，故黄**应为涉案工程的实际施工人。
【黄金富与西安海方市场管理发展有限公司、南京明辉建设有限公司西安分公司建设工程施工合同纠纷案】
（4）承包方与宋**签订内部承包合同，双方经协商同意宋**以同心小区项目部经理对涉案工程实行承包经营，独立核算，自负盈亏，项目部对所承包工程的工期、质量技术安全全面负责，项目部的一切债权债务全部由项目经理自行清理和偿还，承包方不付任何责任。该合同同时约定宋**向承包方上缴一定数额的管理费。从上述承包合同可以看出，承包方已将其承揽的涉案工程全部转包给宋**，故原判认定宋**为涉案工程的实际施工人并无不妥。
【宋治虎与宝鸡市泰森房地产开发有限公司、宝鸡市秦龙建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷案】
2、对于发包人不向实际施工人承担付款责任的认定
关于发包方与承包方是否付清了工程款、发包方应否承担责任的问题。发包方二审提交了承包方的完工结算清单、结算协议、退场协议书、退场手续清单和缺陷修复费用分割单、收款收据以及委托付款书、电汇凭证、对外付款转账传票等证据，承包方也提供了相应金融机构支付系统专用凭证并认可双方款项结清，故发包方已实际向承包方付清了全部工程款，依法无需向实际施工人承担工程款支付责任。
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3、因实际施工人存在重大过错致使合同无效，对其停窝工损失不予支持
实际施工人上诉主张，发包方违约不按时支付工程进度款，给其造成停工窝工损失1020164元，该损失应由发包方赔偿。因双方合同无效，合同关于工程进度款的约定亦无效。实际施工人私刻印章，冒用其他公司名义与发包方签订施工合同，存在重大过错，故对其要求发包方赔偿其停工窝工损失1020164元的主张，本院不予支持。
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4、发包方和承包方就工程款争议尚未解决，承包方要求发包方向实际施工人承担付款责任不予支持
关于发包方是否应对承包方拖欠实际施工人工程款承担连带给付责任的问题，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在本案中，由于承包方与发包方就总包合同涉及的工程价款发生争议，法院正在审理之中，因而对于发包方是否欠付承包方工程款有待于法院的判决确认，故原审对于承包方要求发包方在本案中承担连带给付责任的请求不予支持并无不当。
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5、发包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担责任，该欠付工程款包含利息
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，工程发包人只在欠付工程款范围内承担责任，欠付工程款自然应包含其孳息，故一审支持实际施工人此项请求并无不当。
【西安市灞桥区北部开发建设管理办公室、陕西建工集团第二建筑工程公司与程凯建设工程施工合同纠纷案】
（九）鉴定
1、对于施工面积，庭审中自认后申请鉴定，不予准许
关于一审法院认定的施工面积27985平方米是否正确的问题。经查，27985平方米面积是2014年4月3日一审开庭时双方达成的一致意见，承包方特别授权代理人王**与一般授权代理人虞**参加庭审并签字认可。2015年11月9日开庭时，王**又对该数字进行了确认。一审法院依据双方在庭审时达成的一致意见确认施工面积并无不当。现承包方认为双方签订的《建设工程施工合同》中约定的商铺I、商铺II即为1号、2号楼，面积为27610.9平方米，加上16号、17号楼不可能才27985平方米。但发包方认为合同中约定的商铺I、商铺II包括1号、2号、16号、17号楼，I、II是在签订合同时对商区的划分。施工方未提交证据证明合同中约定的商铺I、商铺II即为1号、2号楼，也未提交其他证据推翻其在一审审理过程中的自认。加之双方合同约定工程内容为施工图全部内容，施工方亦认可当时领取施工图时包括16号、17号楼的施工图。施工方认为一审法院认定施工面积错误，申请对总建筑面积进行鉴定的上诉理由无事实及法律依据，不能成立，本院不予准许。
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2 、施工方持有签证等书面文件，是否还需对工程量进行鉴定以及鉴定申请责任的归属
（1）对未完工程量有争议，如有签证等书面文件，不予鉴定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中总包方2014年1月15日对工程劳务费支付情况的书面说明，确认未完成工程量及价款1197318.23元，其由项目负责人杨**、材料负责人代**签字。该说明虽有此单据不作为最终结算依据的表述，但该表述并非是对未完工程量的否定，而是对于因涉及误工赔偿等提出的，且明确该单据作为进度款付款依据。故该书面说明对于本案未完成工程量及价款有明确认定，依法应予确认无需进行鉴定。总包方关于涉案工程应经鉴定确定价款的主张不能成立。
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（2）对于变更部分，承包方有签证证明工程量而发包方提出异议的情形下，申请鉴定的责任在于发包方
发包方认为依据谁主张谁举证的原则应由承包方提出造价鉴定申请，若承包方不申请造价鉴定，致工程造价无法确定，应按举证责任判决驳回承包方的诉讼请求。但从双方合同约定可知工程总造价应依据合同＋变更的方法计算，若进行鉴定也只能对工程变更部分造价进行鉴定，对于变更承包方据签证已计算确定，发包方若认为承包方偷工减料，工程量与约定及签证不符，应由其申请鉴定，以鉴定结果证明其主张，但二审经本院释明，发包方仍坚持不申请鉴定，若故应由其承担举证不能的后果，即工程总造价以原审认定为准。
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编者按：上述两案的情形接近，但是处理方式不同。
3、停工损失经签字确认后，不以鉴定结论为准
鉴定单位做出的《工程造价鉴定意见书》，在鉴定说明中认可了涉案工程存在停工的事实并认定停工损失为504017.28元，鉴定是鉴定人员运用专门的知识和技能，辅之以必要的技术手段，对案件中发生争议的专门性问题进行检测、分析、鉴别的活动。而本案中，对于2012年7月16日至2013年1月31日、2013年7月2日至2013年9月16日两个时段的停工损失，上诉人与被上诉人及监理单位经过签字确认为779600元，原审以此为据进行判决，并无不妥。
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5、固定价合同下，对于“半截子工程”价款应进行司法鉴定
发包方主张合同价款为固定价，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条之规定不应进行鉴定，但该条规定适用的前提是讼争工程已完工，即合同所约定的固定价款所对应的全部工程量均已施工完毕，在此情况下不应进行鉴定，而应以双方所约定的合同固定价支付对价。本案工程至今尚未完工，已完工部分的工程量所对应的工程价款并不明确，故原审经承包方申请，以鉴定方式查明已完工工程的工程价款，将鉴定结论作为定案依据，并无不当。
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6、对鉴定结论的异议应在告知期限内提出
发包方称鉴定结论涉及工程量的增加部分没有签证依据，且鉴定的工程造价未扣除钢材差价，也未按协议约定下浮6%，不能作为定案依据。经查，原审在2016年1月21日庭审时明确告知发包方在十日内对鉴定结论提出异议，否则视为认可鉴定结论，但发包方在指定期限内未提出异议，应认定其已认可鉴定结论。
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结语
建设工程施工合同纠纷案件的特点一般有专业性强、案件事实周期长、情况错综复杂、标的额较大、办理难度大等，目前用于规范建设工程施工合同纠纷案件的法律法规尚有诸多待完善之处，陕西稼轩律师事务所建设工程法律专业委员会做本报告旨在探索和总结陕西省高级人民法院在司法实践中审理该类案件时针对各种不同情形的审判理念和处理方法，总结相关规律，并整理出陕西高院对某些常见争议问题的裁判标准，希望能够为我省办理该类案件的法律工作者及相关市场主体提供参考和借鉴。