工程质量鉴定的质证要点与采信标准 ――基于杭州中院5个典型案例的考察
工程质量鉴定的质证要点与采信标准
――基于杭州中院5个典型案例的考察
确定鉴定机构后，建议组织由法官、 鉴定人员及当事人共同参加的鉴定准备会，以便高效推进鉴定工作。鉴定准备会的主要目的和内容可以包括以下四个方面：第一，鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并确定提交时限；第二，对于双方存在争议的鉴定资料，法官在听取争议各方和鉴定人意见后，决定是否作为鉴定依据；第三，法官就鉴定范围、鉴定标准和方法听取争议各方和鉴定人意见，并作最终决定；第四，法官给鉴定人指定鉴定期限和鉴定步骤。
【内容摘要】
以杭州地区人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件为例，目前建设工程质量司法鉴定虽不多见，但当事人围绕司法鉴定意见的认识分歧却十分悬殊，不少纠纷在历经一、二审后仍未平息讼争。对于工程质量司法鉴定意见，承包人的质证要点通常包括：启动条件、鉴定单位及鉴定人资质、鉴定程序、鉴定依据及鉴定对象目前的质量是否与竣工时一致等几个方面。通过对5个典型案例的分析，本文试图归纳出杭州地区人民法院的对于工程质量司法鉴定意见的基本采信标准。在此基础上，提出完善工程质量司法鉴定程序的十点建议措施。
【关键词】
工程质量，司法鉴定，质证要点，采信标准
一、关于本文案例样本的来源及数据分析
所谓建设工程质量司法鉴定，是指司法鉴定机构接受委托，运用建设工程相关理论和技术标准对有质量争议的工程进行调查、勘验、检测、分析、复核验算、判断，并出具鉴定意见的活动。
在当前的人民法院受理的建设工程施工合同纠纷案件中，建设工程质量司法鉴定尚不多见。我们通过“浙江法院网”、“中国裁判文书网”、“北大法宝”及“威科先行”等信息平台，对杭州中院2008－2015年间审结的建设工程施工合同纠纷案件进行筛选，剔除以调解、撤诉方式结案的案例以外搜集到共242份民事判决书作为研究对象。初步整理后我们发现，近半数案件在审理过程中涉及建设工程造价或建设工程质量司法鉴定，而在二审程序中当事人仍坚持针对司法鉴定意见提出上诉主张的共34个，其中仅有5个案例与建设工程质量鉴定有关，在作为整个考察对象的242个案例样本中占比约2.1%，在以司法鉴定意见为争议焦点的全部34个案例样本中占比约14.7%。然而，承、发包双方对于法院审理过程中形成的建设工程质量鉴定意见的认识分歧却异常悬殊，这5个案件均经历了一审、二审程序，且其中2个案件还经过再审程序（1个尚在高院提审中），另有一个案件是因仲裁裁决书中未作实体处理导致在仲裁结案后发包人就工程质量问题另行向法院提起诉讼，亦经历了一审、二审程序后方告结束。
针对这5个典型案例进一步分析，我们发现，发包人主动以工程存在质量问题提起诉讼的情况几乎不存在，往往是在承包人提出工程价款诉讼请求后发包人才以抗辩或反诉方式提出工程质量问题主张的。在唯一一个属于发包人主动起诉的案件“杭州德特高压电气设备有限公司与浙江省一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷”中，之前完成的仲裁程序中仲裁申请仍是由承包人提出的，发包人则随后提出的关于工程质量问题的反请求。
从这5个典型案例中建设工程质量司法鉴定意见的内容角度来看，鉴定机构无一例外均认定工程存在质量问题，但这些司法鉴定意见最终被法院采信的只有3个。在未被法院采信的两个案例中，一个系当事人自行委托鉴定，形式上不符合要求；另一个系工程保修期届满后针对建筑物目前的质量进行的司法鉴定，而无法确定施工单位应否承担责任。
[i] 中华人民共和国司法部司法鉴定管理局：《建设工程司法鉴定程序规范》：SF/Z JD0500001－2014
二、关于工程质量鉴定的质证要点
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1、建设工程质量司法鉴定的启动条件是否具备？
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”而浙江省高院则进一步明确：“要严格把握工程质量鉴定程序的启动。建设工程未经竣工验收，发包人亦未擅自提前使用，发包人对工程质量提出异议并提供了初步证据的，可以启动鉴定程序。”然而，即使在建设工程质量司法鉴定并不具备启动条件的情况下，若鉴定已经启动且已出具了鉴定意见，再回头提出启动条件是否具备的质疑则已无济于事了，面对一个明确的鉴定意见，任何中立的裁判者都难以做到无动于衷的。在浙江裕祥建设有限公司与浙江新镒通实业有限公司、周澍建设工程施工合同纠纷案件中，尽管承包人早已将工程交付给发包人，且发包人关联公司在尚未竣工验收的情况下实际占有使用建筑物长达1年半之久，但一审时已委托鉴定单位进行鉴定且已出具了工程质量不合格的司法鉴定意见，承包人在二审时再提出司法鉴定启动条件不具备的上诉理由也难以挽回了。
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2、建设工程质量司法鉴定的机构及人员
是否具备相应的资质？
通常，一个完整的工程质量争议解决过程需要经历工程质量司法鉴定、修复方案鉴定与修复造价鉴定三个流程，目前在浙江省范围内尚无一家同时具备这三个方面专业工作必须资质的鉴定单位。多数情况下，为节省司法资源、提高审判效率的考虑，法院会组织争议双方当事人协商选定一家鉴定单位来完成三个流程的作业，但在协商无果或未保留完整协商记录的情况下，鉴定单位的资质问题往往会成为当事人最容易找到的质疑目标。在雅鼎卫浴股份有限公司与建德市华新公司有限公司、浙江一帆钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，发包人提出再审申请时的一个主要理由即在于一审时的工程质量司法鉴定单位不具备工程造价评估资质，而再审过程中法院则重新委托具备工程造价资质的鉴定单位就修复方案出具了新的鉴定意见。
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3、建设工程质量司法鉴定的依据
是否真实、科学、有效？
作为衡量建筑物是否存在质量缺陷的比照标准，鉴定依据通常包括强制性技术规范与当事人约定标准两种类别。在当事人约定标准与强制性技术规范一致的情况下，无论违反哪一类标准均可确认存在质量缺陷且责任在于施工单位；但在当事人约定标准并不符合强制性技术规范的情况下，如果工程质量不符合后者当然可以确定工程存在质量问题，但该质量问题的责任主体如何确定呢？这里主要涉及举证责任分配的问题。在浙江裕祥建设有限公司与浙江新镒通实业有限公司、周澍建设工程施工合同纠纷中，鉴定结论为“办公室石材不符合施工联系单约定与规范要求，沿街商铺石材规格不符合规范要求”，承包人上诉提出石材被认定不符合规范部分未经样品和检材比对等理由。法院认为：施工联系单上明确记载了“外墙干挂花岗岩主材价（根据甲供样品而订）”，因此，只是花岗岩主材价格根据发包人的甲供样品而订，至于承包人订购的花岗岩是否与样品完全一致，举证责任在于承包人。即，若承包人认为不符合约定、不符合规范要求的原因系因发包人指定样品所致，则应由承包人进一步举证证明其提供的石材与发包人提供样品是完全一致的，在承包人并无进一步证据证明其主张的情况下，仅凭石材客观上不符合联系单约定和不符合规范要求的现状，并不能得出系因发包人提供样品所致。
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4、鉴定对象目前的质量状况能否代表竣工验收
时的质量状况？
建设工程质量司法鉴定的范围按时间顺序可大致分为三个阶段：竣工验收前，原则上一切质量争议均可通过司法鉴定予以明确；竣工验收后、质量保修期届满前，针对保修范围内的质量争议可通过司法鉴定予以明确；质量保修期届满后，仅可就涉及主体结构安全问题的质量争议通过司法鉴定予以明确。在浙江省建工集团有限责任公司与浙江凤凰城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案件中，尽管司法鉴定意见足以证明建筑物存在外墙面砖粘合不牢固的质量问题，但由于保修期早已届满，且开发商曾委托案外其他维修单位对该部位进行过检测、维修，导致法院无法判定该工程质量问题的责任在于施工单位，从而认定司法鉴定意见不予采信。
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5、承包人在对司法鉴定意见提出比较充分的质疑理由的同时，有无书面申请重新鉴定或补充鉴定？
依照最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定意见有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许：
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定意见明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定意见，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”可见，鉴定意见只是法院认定事实的一种证据类型，在一方当事人提出比较充分的质疑理由的情况下，只是部分地动摇或削弱了该证据的证明力，而民事诉讼中实行“高度盖然性”证据认定原则，若欲从根本上否定该证据的证明力，尚须申请重新鉴定或补充鉴定方可奏效。在杭州德特高压电气设备有限公司与浙江省一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案中，承包人经法院再三释明后仍拒不提出重新鉴定申请，法院即以此为由最终采信了鉴定意见。
三、法院对于工程质量鉴定意见的采信标准
司法机关在个案中的裁决结果，往往结合了许多判决书中无法全部体现甚至难以直接言说的政策追求或利益考量。我们相信，即便个案中真实的裁决理由未必是判决书“言说”的裁决理由，但作为旁观者我们只能获悉这些可以在判决书中“言说”的理由，而且，恰恰也是这些可以在判决书中“言说”的理由才被裁判者当成可以对外展示的规则。通过抽取这些个案中的裁判规则，法院对于工程质量鉴定意见的采信标准得以大致呈现出来：
（一）质量鉴定单位不具备造价鉴定资质，再审时可重新委托造价机构对返修费用进行司法鉴定
――雅鼎卫浴股份有限公司与建德市华新公司有限公司、浙江一帆钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷
【鉴定意见】
在该案一审中，法院委托浙江省质量检测科学研究院对涉案厂房的彩钢板屋面瓦产品质量进行了鉴定并出具了鉴定报告，鉴定意见为：1、经涂层和镀厚度检测，鉴定对象涂、镀层厚度均低于GB／T12754-2006标准要求，同时涂镀层锌层重量偏低，使鉴定对象的耐锈蚀性能下降；2、鉴定对象涂层有大量的铁屑颗粒物和其他污染物，使鉴定对象容易产生黄锈和锈蚀；3、鉴定对象锈蚀和生产环境因素无关；4、一幢厂房屋面彩钢夹心板返修费用估算为634551.35元（仅供参考）。庭审中，浙江省质量检测科学研究院指派鉴定人王某、陈某及工作人员杨某出庭接受了质询。经查明，一审法院依法指定的鉴定机构浙江省质量检测科学研究院，系浙江省高级人民法院司法鉴定人名册中具有产品质量鉴定资质的鉴定机构，鉴定人员也具备相应资质，但不具有工程造价评估资质。
【一审认定】
据此鉴定意见，一审法院确认厂房彩钢板屋面瓦产品质量不符合标准，需要全部返修，且每幢厂房屋面彩钢夹心板返修费用估算为634551.35元，三幢共计1903654.05元。
【双方争议】
针对质量鉴定意见，承包人上诉称：
1、鉴定依据：《鉴定报告》所依据的二个国家标准，即GB50205《钢结构工程施工质量验收规范》和GB／T12754-2005《彩色涂层钢板及钢带》是国家标准中所没有的；
2、鉴定资质：在《鉴定报告》中签字的三位司法鉴定人，均系借用其他（方圆集团、诚信公司）的高级工程师，并且这三位被“借用”的鉴定人也均无“司法鉴定执业证”。
3、鉴定工具：检测彩钢瓦质量的工具--日立S-4700扫描电子显微镜，既无操作人员的上岗证，又无年检合格证。
4、鉴定取样程序：《鉴定报告》鉴定对象为1-6号六幢厂房的屋面彩钢瓦质量，但《鉴定报告》仅对1、2号二幢厂房进行取样鉴定，并未对另外四幢厂房的屋面彩钢瓦质量进行鉴定。但是，原审判决却认定另外四幢厂房的屋面彩钢瓦质量亦均为不合格。
5、鉴定意见：《鉴定报告》更换全部屋面板没有设计院出具的设计意见，屋面彩钢瓦夹芯板虽表面生锈但实体仍是完好的，原审判决认定全部更换没有设计依据和科学结论作为证据。
针对承包人的上诉意见，发包人辩称：
1、关于鉴定依据的笔误问题。原审法院在开庭审理时，鉴定人员应原审法院的要求出席法庭接受了质询，质询时鉴定人员已经表明系笔误，并作出了说明，不能以笔误而否定鉴定报告。
2、关于鉴定机构及鉴定人的资质问题。原审中，由于三方当事人对鉴定机构的选择不能达成协议，原审法院在浙江省高级人民法院公布的司法鉴定人员名册中，选定具有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，庭后又对鉴定机构及鉴定人员的资质和资格进行审核，在判决书中认定具有鉴定资质。
3、关于鉴定检测工具的问题。承包人认为检测彩钢瓦的工具日立S-4700扫描电子显微镜既无操作人员的上岗证又无该仪器年检合格证的上诉理由，仅是自己的一种推测，鉴定人员作为高级工程师理应会使用该仪器。
4、关于鉴定取样程序的问题。原审庭审中承包人认可六幢厂房的彩钢瓦质量一致，都是从一个厂家购买的，且鉴定机构多次要求承包人提供买卖合同、发货单、检测报告、质保单等资料，但其一直拒绝提供；而且，鉴定人员在现场取样时对取样标准三方当事人均签字予以确认。
5、关于鉴定意见是否应经设计院审核的问题。庭审中，出席法庭的鉴定人员明确表示，由于锈蚀已经深达基体，除进行全部更换屋面彩钢瓦外，没有其他修复办法。鉴于屋面彩钢瓦是全部更换，因此不需要设计单位提供设计方案，相反如果是进行局部维修倒是需要设计单位的维修方案的。
【二审认定】
二审法院认为，原审法院根据当事人的申请，在案件审理过程中委托浙江省质量检测科学研究院对彩钢板的质量问题进行了鉴定。该鉴定机构具备相应的鉴定资质，且其在鉴定过程中派遣专业人员，在各方当事人在场的情况下，充分听取了各方当事人的意见，通过现场勘测、取样，并根据现场勘测及样品检测结果进行技术分析而作出了相应的鉴定意见。虽然承包人对浙江省质量检测科学研究院的鉴定过程、方式及鉴定依据等提出了异议，但其并未能提交充足有效的证据证明鉴定机构在鉴定上述方面存在错误，而鉴定依据的标准问题鉴定人员也已明确系笔误造成，故该鉴定意见应可作为法院判断责任的依据。现原审法院根据鉴定意见，认定屋面彩钢板存在质量问题，并结合无法修复的客观实际，判令承包人承担全部返修费用，并无不当。[i]
[i] 案号：（2013）浙杭民终字第2450号
【再审新理由】
二审判决后，承包人提起再审申请，再审过程中，承包人另补充了一点即鉴定单位浙江省质量检测科学研究院不具有工程造价评估资质。同时，承包人提交视频光盘一张，欲证明屋顶彩钢夹心板产生的锈蚀是因为发包人厂区的污染源引起的，与承包人人没有任何关系。发包人则提出申请对案涉彩钢夹心板的返修费用申请重新鉴定。
【再审认定】
杭州中院再审认为，视频系承包人自行拍摄的发包人部分厂区外景，浙江省质量检测科学研究院出具的鉴定报告已明确鉴定对象锈蚀和生产环境因素无关，故该视频不具有证明力，本院不予确认。由于承包人虽对鉴定报告不认可，却又不申请重新鉴定，也未能提供其所提异议成立的有效证据，且还拒绝提供其所采购的案涉彩钢夹心板的检测报告、验收单、质保单等，因此一、二审将该鉴定报告作为法院认定案涉产品有质量问题且作为判断责任的依据并无不当。
由于浙江省质量检测科学研究院不具有工程造价评估资质，其对案涉返修费用所作出的“一幢厂房屋面彩钢夹心板返修费用估算为634551.35元（仅供参考）”鉴定意见，超出了其鉴定业务范围，一、二审作为判决依据欠妥，故对发包人的申请予以准许。再审过程中，经杭州中院依法委托浙江中瑞江南工程咨询有限公司对涉及的6幢厂房屋顶彩钢夹心板全部更换的直接费用进行鉴定，鉴定结果为：涉案的6幢厂房屋顶彩钢夹心板全部更换的直接费用为4275672元。但鉴于发包人对本案3幢厂房原判决承包人支付返修费用1903654.05元未提出异议，故原判决实体处理可予以维持。[i]
[i] 案号：（2014）浙杭民再字第7号、（2014）浙杭民再字第8号
（二）鉴定意见仅表明外墙面砖目前的质量状况而非竣工验收时的质量，且保修期早已届满，故质量鉴定意见不予采信。
――浙江省建工集团有限责任公司与浙江凤凰城房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷[i]
[i] 案号：（2014）浙杭民终字第106号
【鉴定意见】
一审审理中，法院根据发包人的申请，委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案工程的A幢、B幢、D幢外墙面砖工程质量进行鉴定，该公司于2013年3月25日出具编号为RB2012-FJS01-030司法鉴定报告，认为目前凤凰城A幢、B幢、D幢外墙饰面砖粘结强度不合格，同时该公司于2013年7月1日出具质量缺陷修复处理方案，认为（1）对出现空鼓松动脱落起壳及粘结强度不合格的区域，应全面敲除后严格按原设计要求进行重新施工，施工过程中必须处理好粘结层与保温抹面层的粘结，尤其是保温抹面层的砂浆的粘结处理，并按照相关国家标准规范要求进行相应的检测及验收。（2）饰面砖粘结强度合格的区域可不进行修缮处理。（3）对大面积的外墙饰面砖，应按每层设置一道分割缝，以补偿温度应力的影响。
另外，原审法院委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司对凤凰城A幢、B幢、D幢外墙面砖修复工程造价进行鉴定，该公司出具的浙韦工审（2013）第282号报告，认为修复价款经核算金额为3608720元。
【一审认定】
一审法院认为：发包人提出反诉认为工程质量存在问题，虽提交鉴定机构的鉴定意见明确目前诉争外墙饰面面砖粘结强度不合格，结合涉案工程为竣工验收合格工程，结合发包人委托维修单位也进行了检测及维修，故目前的鉴定意见不能确认面砖粘结强度不合格是否为维保期限形成，也不明确是否为承包人施工造成，故发包人要求承包人赔偿外墙修复费用缺乏适合法律依据，不予支持。
【双方争议】
针对一审法院对鉴定意见的认定，凤凰城公司上诉称：
1、鉴定意见已足以证明讼争的外墙面砖工程存在质量问题，且该质量问题应由承包人承担责任。
2、外墙面砖工程与外墙面的防渗漏直接相关，其保修期限为5年，无论是发包人对承包人提出要求履行整改等修复义务时，还是本案进行工程质量司法鉴定时，都没有超过5年的保修期限。
3、就质量保证责任而言，外墙面砖粘结强度不合格这一质量缺陷已严重危及人身及财产安全，作为承包人，在建筑物及外墙面砖工程的合理使用寿命内都需对此承担责任。故原审将竣工验收合格作为承包人免责的理由属于适用法律错误。
4、发包人委托维修单位进行检查及维修只是凤凰城公司在建工集团不履行相关义务的情况下处于防止继续发生面砖脱落砸伤他人恶性事故而进行的临时应急措施，目的在于防止损失扩大。
针对发包人的上诉观点，承包人答辩称：
1、建设工程质量司法鉴定存在程序上的瑕疵，更换鉴定机构没有通知承包人；
2、出具质量缺陷修复处理方案方案的单位缺乏必要的建设工程设计资质；
3、修复方案的造价金额过高，对照发包人和维修单位签订的协议可以看出，两者之间的费用差距巨大。
【二审认定】
在二审中，根据发包人的申请，浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定人员出庭接受质询。对鉴定人员出庭接受质询所作说明，经双方质证，承包人对鉴定报告的客观性有异议，认为涉案工程已经超过了保修期，当时已经通过竣工验收合格，且发包人自己认可竣工验收合格。鉴定时，因时间较长，故鉴定意见不客观。发包人认为鉴定报告中粘结强度不合格所指就是施工质量问题，虽然案外人参与施工，但当时请案外人杭州润特邦清洁公司进行检查脱落或对已经脱落的部分进行修补时因为已经发生了面砖砸车的事情，从发包人提供的合同看，清洁公司整补只有150平方米，不可能把本案中所有的面砖质量问题推到清洁公司。二审法院对鉴定人员所做说明予以采纳。
二审法院认为，涉案工程已经竣工验收合格，并办理备案登记，符合交付条件，虽在审理中，根据发包人的申请，依法委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对上述外墙面砖工程质量进行鉴定，鉴定意见为目前浙江凤凰城A幢、B幢、D幢外墙饰面砖粘结强度不合格，但该鉴定意见鉴定的是面砖的目前状况，并非是施工当时的，在时间上也已经过了保修期，且2011年1月，凤凰城公司已经另外委托杭州润特邦清洁有限公司对A幢、B幢等外墙空鼓等进行检查和修补，故A幢、B幢、D幢外墙的现状并不能用以证明竣工当时的施工质量，故发包人据此要求承包人按照浙江韦宁工程审价咨询有限公司核算的A幢、B幢、D幢外墙面砖修复价款3608720元缺乏依据，不予支持。
【再审进展】
据了解，该案已由浙江省高级人民法院于二〇一五年五月十二日裁定提审，目前仍在审理中。[i]浙江省高院认为，发包人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。
（三）当事人自行委托鉴定不符合形式要求，且其明确表示不要求司法鉴定，自行鉴定意见不予采信。
――菏泽卓越房地产开发有限公司因与浙江大同建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷[ii]
[i] 案号：（2015）浙民申字第61号
[ii] 案号：(2015)浙杭民终字第239号
【鉴定意见】
关于销售展示厅质量问题，发包人自行委托进行司法鉴定，并向一审法院提交了《鉴定报告》，说明该工程存在安全隐患和施工质量问题。
【一审认定】
一审法院向发包人指出其提交的《鉴定报告》不符合形式要求，但发包人明确表示不要求鉴定。而且，从一审法院委托进行的建设工程造价司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》载明的事实看，发包人已对销售展示厅投入装修使用，故发包人自行委托的《鉴定报告》不予采信。对于承包人实际施工完成部分的工程，应视为合格。
【双方争议】
发包人认为，根据一审提交的《鉴定报告》，展示厅工程存在安全隐患和重大质量问题。
【二审认定】
至于发包人主张承包人所建工程存在质量问题的上诉意见，因发包人已经实际使用了售楼处，而其虽辩称对8号楼、11号楼提出过质量异议，但并无书面证据予以证实，且该两幢楼房已经在继续施工，故本院对于发包人抗辩案涉工程存在质量问题的意见不予采信。
（四）未经竣工验收的工程，虽已交付发包人但并无证据证明其擅自使用的，法院应发包人申请启动工程质量鉴定并无不当
――浙江裕祥建设有限公司与浙江新镒通实业有限公司、周澍建设工程施工合同纠纷[i]
[i] 案号：（2015）浙杭民终字第1118号
【鉴定意见】
在案件审理过程中，发包人申请对涉案工程的工程质量进行鉴定。2012年4月20日，浙江中技建设工程检测有限公司出具质量鉴定报告作出如下鉴定意见：办公楼加层部分结构工程施工质量为①梁、柱钢筋配置不符合施工联系单约定要求；②屋面梁B-D／5轴表观质量不符合规范要求；③构建尺寸、混凝土强度、砌体表观质量等其余参数符合施工联系单约定要求及规范要求。办公楼涂饰工程施工质量符合规范要求。办公楼石材幕墙工程施工质量为①石材规格不符合施工联系单约定与规范要求；②幕墙框架构件尺寸、节点安装、防腐、板缝施工、渗漏情况符合施工联系单与规范要求。办公楼门窗工程施工质量符合规范要求。办公楼外墙空调架安装施工质量不符合规范要求。沿街商铺石材幕墙工程施工质量为①石材规格不符合规范要求；②幕墙框架构件尺寸不符合施工联系单约定要求；③幕墙框架节点安装、防腐、板缝施工、渗漏情况符合规范要求。沿街商铺除门框与地面间隙较大外，门窗工程施工质量符合规范要求。沿街商铺外墙空调架安装施工质量不符合规范要求。沿街商铺屋面工程施工不符合施工联系单约定要求。沿街商铺饰面砖工程施工质量符合规范要求。
之后，发包人股东[i]申请对涉案工程存在的质量问题进行修复方案及修复费用的鉴定。浙江展诚建筑设计有限公司出具修复方案的鉴定报告，并出具加固工程造价评估书，修复工程造价为222598元。
[i] 案件审理过程中，发包人经股东一致决议解散并办理工商注销登记，应承包人申请法院变更被告为发包人原二股东。
【一审认定】
关于工程修复的责任问题，因承包人未提供足以证明发包人擅自使用涉案工程的有效证据，故其对涉案工程存在质量问题应承担相应修复责任。而根据鉴定报告涉案工程修复造价为222598元，故对发包人股东要求承包人支付修复费用222598元的诉讼请求，该院予以支持。
【双方争议】
针对一审法院启动质量及修复造价鉴定的程序，承包人认为不符合法律规定，故据此鉴定意见判决由其承担修复费用缺乏依据：
1、涉案工程于2009年11月底即已竣工，应发包人要求，承包人于2009年12月4日向其交付涉案工程全部钥匙，发包人出具了收据。
2、发包人瑞泰置业与使用涉案工程办公的瑞泰投资的法定代表人均为发包人股东周澍，两公司的工商登记住所地均为涉案工程所在地杭海路××号，发包人瑞泰置业与瑞泰投资使用同一办公场所，足以证实涉案工程虽未正式验收，但发包人瑞泰置业已在实际使用的事实。
3、发包人实际使用涉案工程一年零七个月（自2009年12月4工程交付到2011年7月28发包人人提出反诉）后才主张所谓质量权利并申请质量及修复鉴定，于法无据，法院不应支持。依一个正常人的生活经验判断，假如涉案工程真的如发包人所述存在上诉人交付不当及诸多质量问题，在如此之长的时间内，发包人及其股东均缄口不言，显然极不合常理。
4、一审中，发包人未提出证据证明其曾就涉案工程存在质量问题与承包人有过交涉，无证据证明其向承包人提出过返工及修复的要求，更无证据证明承包人存在拒绝返工及修复的情形。一审法院启动质量鉴定程序的做法，不仅浪费了司法资源和社会资源，也有违浙江省高院有关指导意见中“要严格把握工程质量鉴定程序的启动”的规定。
5、建设工程质量鉴定意见及修复鉴定意见存在严重缺陷，一审法院缺乏甄别，导致错误采信。以石材为例，质量鉴定报告就“办公楼石材幕墙工程”及“沿街商铺石材幕墙工程”中给出的结论是：办公楼石材不符合施工联系单约定与规范要求，沿街商铺规格不符合规范要求。但事实上，该两处所用石材的选用标准均来源19#施工联系单的约定，该联系单载明“外墙干挂花岗岩主材价（根据甲方提供样品而订）”，而承包人正是根据甲方提供的样品选择品牌及规格的。现鉴定报告称所用石材与联系单约定不符，须将相关检材与样品进行比对后才能得到相应结论。而在鉴定过程中，却从未组织双方对封存样品进行比对。另外，《鉴定报告》认为石材不符合规范要求，存在发包人提供的样品本身即不符合规范要求、发包人样品符合规范但因承包人未按样品选用石材导致不符合规范这两种可能，在没有对比样品的情况下，不能直接确定这就是承包人的过错。
【二审认定】
杭州中院认为：首先，关于一审法院启动质量及修复造价鉴定程序的正当性及鉴定意见的问题。承包人上诉主张发包人在使用了案涉工程一年多后再提出质量问题并申请鉴定，缺乏法律依据。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。而本案中，承包人就发包人已实际使用的事实并未提供充分、有效的证据予以证明，其提供的证据只能证明其已经交付案涉工程。因此，在发包人就工程质量提出异议并申请鉴定的情况下，原审法院启动鉴定程序并无不当。
其次，关于鉴定意见，承包人上诉提出石材被认定不符合规范部分未经样品和检材比对等理由，就此，本院认为，第19号施工联系单明确“外墙干挂花岗岩主材价（根据甲供样品而订）”，现鉴定意见为办公室石材不符合施工联系单约定与规范要求，沿街商铺石材规格不符合规范要求，若承包人认为不符合约定、不符合规范要求的原因系因发包人指定样品所致，则应由承包人进一步举证证明其提供的石材与发包人提供样品是完全一致的，在承包人并无进一步证据证明其主张的情况下，仅凭石材客观上不符合联系单约定和不符合规范要求的现状，并不能得出系因发包人提供样品所致。因为根据联系单约定，只是花岗岩主材价格根据发包人甲供样品而订，至于承包人订购的花岗岩是否与样品完全一致，举证责任在于承包人。因此，原审法院采纳鉴定意见并无不当。
（五）维修费用远高于施工费用亦属正常，施工单位放弃重新鉴定申请应承担不利后果
――杭州德特高压电气设备有限公司与浙江省一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷[i]
[i] 案号：（2015）浙杭民终字第1247号
【鉴定意见】
2012年10月11日，杭州仲裁委员会受理了承、发包双方之间的建设工程施工合同纠纷。承包人申请要求发包人支付工程欠款1870余万元及利息，发包人提出仲裁反请求，要求承包人承担费用修复车间环氧地坪开裂起壳、房屋渗漏水、地基沉降、地面开裂、墙体开裂等工程质量缺陷，并赔偿维修期间被申请人的经济损失、提供完整的竣工图和竣工资料各三套。仲裁期间，发包人申请对工程质量缺陷是否存在、原因、是否属保修范围及修复费用进行鉴定，浙江省质量检测科学研究院接受杭州仲裁委员会委托进行鉴定，认为：根据竣工图纸（图纸号：06316J-2-1）和设计变更通知单（编号为：06316-10）对地面面层更改为上做5厚的环氧树脂面层，表明该工程生产车间地面的设计要求为环氧树脂面层厚度为5mm，六个取样点检测的厚度均不符合设计要求的厚度。鉴定意见认定：1、环氧树脂地面不符合设计要求，是由环氧树脂用量不足或施工方法不当造成的，属于保修范围。2、E楼热水管漏水缺陷、墙面有渗水、地面积水，是由不锈钢管与不锈钢管件连接不当或密封圈损坏（老化），造成管道漏水而造成的连锁反应，属于保修范围；……。同时，鉴定估算环氧地坪的返工修复费用单价为175元／平米，合价为3795260元，并说明该费用包含现有地面拆除、自流平地面、底漆及5厚环氧树脂地面、垃圾外运及相关税费，未包含因返修所引起的范围扩大、间接费用等。
【仲裁认定】
2014年3月27日，杭州仲裁委员会作出（2012）杭仲裁字第302号裁决。该仲裁裁决认为环氧树脂地面、E楼热水管漏水缺陷及墙体渗水，属于保修范围，对此承包人在合同约定的保修期内负有保修或者承担支付保修费用的义务。发包人曾通知承包人对环氧树脂地面进行过一次保修，如这次保修未达到要求，发包人应通知承包人再次维修，但没有证据表明发包人在此后有通知承包人再次维修，或者委托他人进行维修，承包人也没有拒绝维修的意思表示，故发包人直接要求承包人支付维修费的条件不具备。另庭审中查明，属于保修范围内的环氧树脂地面发包时核定的造价仅为187万元，现鉴定机构的维修费用估算高达379.526万元，远高于发包时核定造价，该维修费用估算与本案事实不符，仲裁庭不予采信，对发包人的该项仲裁反请求仲裁庭不予支持。发包人应依照《施工合同》中质量保修责任的约定行使权力，因此如再发生争议的，可另案解决。
【一审认定】
该裁决生效后，承包人向杭州市中级人民法院申请执行，发包人以仲裁程序违法等为由提出不予执行申请。2014年6月3日，杭州市中级人民法院作出（2014）浙杭执裁字第7号执行裁定，以“鉴定人同时兼任案件一方当事人的委托代理人，该关系可能影响案件公正审理”为由，裁定对杭州仲裁委员会（2012）杭仲裁字第302号裁决不予执行。
2014年7月9日，发包人向一审法院起诉。请求判令：1、承包人承担发包人厂房环氧地坪修复费用3795260元；2、承包人立即修复发包人厂房E楼热水管道漏水质量缺陷；3、承包人按照合同约定提供完整的竣工图和竣工资料各三套；4、承包人承担全部诉讼费用。
一审法院认为，仲裁裁决系因工程造价单位与承包人代理人有关联而裁定不予执行，浙江省质量检测科学研究院接受杭州仲裁委员会委托对工程质量进行鉴定，该鉴定本身的程序合法，内容真实，鉴定人员具有相应资质，可以采信。承包人认为鉴定依据错误和违法，原审法院不亦采信，其对质量鉴定证明力虽持有异议，但经原审法院释明，不提出重新鉴定，应承担不利后果。根据该鉴定报告，六个取样点检测的厚度均不符合设计要求的厚度，环氧树脂地面不符合设计要求，是由环氧树脂用量不足或施工方法不当造成的，属于保修范围。关于环氧树脂地面维修问题，双方自2010年1月以来已多次协商，发包人曾催告承包人维修未果，在本案诉讼中承包人对是否同意维修也不明确表态，故原审法院判定修复费用3795260元应由承包人承担。
【双方争议】
宣判后承包人不服，就环氧地坪维修及费用问题提起上诉称：
首先，一审判决所依据的质量鉴定报告违背事实和法律及国家规范，且无费用评估资质，其鉴定意见错误，依法不具有证明力。
1、鉴定报告对5厚环氧树脂面层的标准理解错误，违反国家规范和双方当事人的一致意思，由此得出不符合设计要求的厚度结论错误。根据国家规范规定，环氧树脂面层由底涂层、中涂层和面涂层共同构成，根据国家规范和双方当事人对5厚环氧树脂面层设计要求的解读应是环氧树脂面层总厚度应达5MM，鉴定报告将5厚环氧树脂面层理解为面涂层5MM，是错误的。
2、施工地面总面积21687.2平方米，而使用中已损坏需要修补的自流坪地面面积不足1000平方米，鉴定报告将施工的全部面积21687.2平方米纳入维修范围违背客观事实和法律规定、合同约定。
3、费用估算单价每平方米175元，维修费用高达3795260元，鉴定单位和人员既无鉴定资质，也无任何价格组成依据，毫无依据，且违反常理、常识，不足采信。
4、鉴定报告的性质是发包人单方提供，而非法院委托第三方作出，鉴定报告形成于仲裁过程中，既然仲裁裁决书被法院裁定不予执行，现发包人将其作为自己提供的证据主张权利，其性质只能是其单方提供的证据，而绝不能视为法院委托第三方所作，对该事项法院如认为应进行鉴定的，应按举证责任分配的原则重新进行，由发包人申请法院进行鉴定，原审判决将其归为承包人的举证责任错误。
其次，即使发包人委托他人修理，依照合同约定，维修费用亦在实际发生后另行解决，仲裁对此裁决符合合同约定，原审判决在维修费用尚未产生的情况下进行裁判，违反合同约定，是错误的。
针对承包人的上诉观点，发包人辩称：
浙江省质量检测科学研究院出具的质量鉴定报告合法有效，无论是仲裁期间还是一审期间，一建公司对该鉴定报告的真实性、合法性均无异议。一审期间，一建公司在法院释明的情况下已经明确表态不申请重新鉴定，因此，原审法院以此作为审理依据，完全正确。
1、质量鉴定报告是杭州仲裁委员会委托浙江省内权威鉴定机构作出，无论是仲裁期间还是一审期间，双方当事人对其真实性、合法性均无异议，现一建公司提出鉴定单位和鉴定人员不具有鉴定资质的说法毫无依据。
2、对一份真实合法的鉴定报告，法院有权进行独立的审查判断，而无须也不应受仲裁裁决效力的影响。
3、承包人认为质量鉴定报告对环氧地坪的鉴定意见不符合国家技术规范的说法毫无依据，不能成立。首先，浙江省质量检测科学研究院是专业鉴定机构，其鉴定工作不会不依据国家技术规范进行。其次，国家技术规范规定的是最低限度的标准，当事人完全可以约定高于技术规范的施工要求，发包人为西门子生产精密设备配件，对地面有很高的要求，要求环氧树脂面层是5MM厚是正常的。最后，如果环氧地坪施工符合要求，工程竣工验收时就无需作为甩项进行处理，承包人也无须再承认存在质量问题并多次维修。
4、如果承包人有证据足以反驳该份质量鉴定报告，应由其向法院申请重新鉴定。但承包人在原审法院释明的情况下仍拒绝申请重新鉴定，应承担不利后果。
【再审进展】
杭州中院认为，本案争议的主要焦点系浙江省质量检测科学研究院出具的案涉工程质量鉴定报告能否作为本案有效证据使用。承包人认为该质量鉴定报告对5厚环氧树脂面层的标准理解错误，就该问题，本院经审查后认为，虽然双方当事人对设计变更通知单（编号为：06316-10）“……上做5厚环氧树脂面层”中关于“5厚”的理解存在分歧，承包人认为应理解为整个环氧树脂面层总厚度为5MM，发包人则认为应理解为环氧树脂面层中的面涂层厚度为5MM，但案涉质量鉴定报告中所体现的现场取样点环氧层厚度无论理解成是总厚度抑或是面涂层厚度均不足5MM，不符合设计变更通知单的要求。同时，承包人认为质量鉴定报告中体现的找平层及白色基层应理解为环氧树脂面层中的中涂层的观点，缺乏依据，亦与承包人提供的国家技术规范中关于环氧树脂中涂层的设计标准存在较大出入。故承包人提出的案涉工程质量鉴定报告存在错误理解国家技术规范情形的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。基于上述分析以及双方之间形成的函件及会议纪要可知，案涉工程环氧树脂地坪的质量问题并非如承包人所称的仅为破损的地面面积，而是全部的施工面积，质量鉴定报告将全部施工面积作为维修费用的评估范围，并无不当。关于承包人提出的该质量鉴定报告的出具单位及鉴定人员不具备造价鉴定资质的问题，因承包人未提供证据证明，故本院不予采纳。
案涉质量鉴定报告在本案所涉纠纷的仲裁阶段由杭州仲裁委员会依法委托形成，虽然该质量鉴定报告最终并未被仲裁庭采信，但该质量鉴定报告的真实性、合法性并未被否定，承包人在仲裁阶段对该质量鉴定报告的真实性、合法性亦未提出异议。故发包人将该质量鉴定报告作为证据提交使用，并不违反法律、法规的禁止性规定。同时，在本案一审期间，承包人虽对该质量鉴定报告的实质性内容提出异议，但并未举证证明，而且在原审法院向其释明是否需要重新鉴定时，承包人亦明确表示不申请，故根据举证责任分配，应当由承包人承担举证不能的不利法律后果。
关于质量鉴定报告所确定的维修费用数额是否合理的问题，承包人并未提供证据推翻该鉴定数额，且维修费用高于建设之初的施工费用的情形亦并非不存在，故原审法院采纳质量鉴定报告所确定的维修费用，并无不当。根据审理查明，就案涉工程的环氧树脂地坪质量问题双方曾多次协商，承包人也进行过维修，均未维修完成。同时在诉讼过程中，承包人亦因维修范围等问题而对是否继续维修未进行明确表态，故原审法院判令承包人承担质量鉴定报告所确定的维修费用，符合本案实际情况。承包人提出因维修费用尚未实际发生而无须承担质量鉴定报告所确定的维修费用的上诉理由，本院不予采纳。
综合上述分析，原审法院将案涉质量鉴定报告作为本案有效证据予以采纳，并无不当。
四、完善工程质量司法鉴定程序的几点建议
工程质量鉴定的难度及其重要作用毋庸置疑，但实践中其暴露的各种问题也引起了广泛关注。如何提高工程质量司法鉴定工作效率和质量，已成为司法机关、鉴定机构、律师及当事人面临的共同课题。在此提出以下几点建议：[i]
[i] 中国建设工程法律沙龙、《中国建设工程法律评论》编委会：当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探（讨论稿2015年11月24日）。
1
鉴定的启动方式应当以当事人申请为主。当事人应当申请鉴定而没有提出申请时，我们建议法官行使释明权。在经释明后当事人仍未申请鉴定或者未缴纳有关费用导致鉴定程序无法启动的，法官可依据现有证据及法律规定径行裁判。在确定哪一方当事人应当申请鉴定时，法官应主要考虑举证责任的分配。原则上对需要鉴定的事项负有举证责任的一方当事人应当申请鉴定。
2
鉴于建设工程案件的复杂性，建议法官综合考量各种因素，对申请鉴定的时间予以灵活处理。理想的处理方式是在争议焦点确定和举证责任明确分配以后再设定申请鉴定的时限；尽量避免因为在待证事项还未确定的情况下就起算申请鉴定的时限，损害当事人的申请鉴定权利，也影响案件对基本事实的查明。
3
当事人在申请工程质量鉴定时，也可以就修复方案和修复费用同时提出鉴定申请。法官在此情况下应注意选择那些既有工程质量鉴定资质也有修复方案鉴定资质和价格评估资质的鉴定机构。申请人也可以在经后续审理确定有工程质量问题时，根据质量问题的具体情况再行提出对该质量问题的修复方案以及修复费用的鉴定申请，以确保其索赔的理据充分，也便于法官的裁判。我们建议法官充分体谅和理解申请人分阶段提出鉴定申请的合理性。
4
法官在接到当事人的鉴定申请时，建议重点关注：关联性原则。委托鉴定的事项应当与当事人所争议的待证事实具有关联性，能够达到证明待证事实的目的；可行性原则。鉴定事项应当属于能够通过鉴定得出结论的事项；鉴定范围最小化原则。法官在委托鉴定前应尽量排除无争议项，只对有争议项进行鉴定，尽可能地减少鉴定次数，严格限制重复鉴定。
5
在决定进行鉴定后，法官应给予双方当事人合理时间准备相关证据材料。建议双方当事人及代理律师全面、完整地整理鉴定所需要的证据资料。若案情复杂、资料众多，当事人可以考虑另行聘请鉴定专业人员协助整理，以便于鉴定工作顺利推进。鉴定所需的资料其本质就是证据，只有在法官认定为可以采信的证据以后，鉴定机构才能以此作为鉴定的依据。
6
确定鉴定机构后，建议组织由法官、 鉴定人员及当事人共同参加的鉴定准备会，以便高效推进鉴定工作。鉴定准备会的主要目的和内容可以包括以下四个方面：第一，鉴定人提出需要双方提供的鉴定资料并确定提交时限；第二，对于双方存在争议的鉴定资料，法官在听取争议各方和鉴定人意见后，决定是否作为鉴定依据；第三，法官就鉴定范围、鉴定标准和方法听取争议各方和鉴定人意见，并作最终决定；第四，法官给鉴定人指定鉴定期限和鉴定步骤。
7
在鉴定阶段，建议法官工作的重点在以下三方面：第一，对鉴定人的鉴定工作及时督促，必要时可以发出督促函，要求鉴定人按期完成鉴定工作；第二，对于当事人根据鉴定需要补充提供的证据组织质证，作出是否采纳的决定；第三，对于鉴定人无法依专业知识认定的争议项，及时给予认定意见；若一时无法认定，可要求鉴定人作为争议项在鉴定意见中特别列明。
8
鉴定机构出具的鉴定意见论证应当充分、清晰。工程鉴定具有很强的专业性，鉴定意见的论证过程是否充分，直接决定了法官和当事人对鉴定意见的理解、质证和采纳。鉴定意见论证不应出现：第一，模棱两可。工程鉴定应力求严谨，但实践中偶有鉴定意见中论证和结论不一致的情况，又或者论证过程相互矛盾、模棱两可的现象。第二，依据不清。对建设工程质量进行司法鉴定，不应做出合格或不合格的鉴定意见，而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关技术规范、当事人约定技术标准的鉴定意见。
9
建议当事人及其律师聘请专业领域的技术专家对鉴定意见涉及的专业问题进行研究和分析并出具专业意见；也鼓励专家辅助人出庭，以弥补当事人及其律师在专门知识领域质证能力的不足，并可为法官准确判断鉴定意见提供参考。
10
法官不应过度地依赖鉴定意见，不应认为鉴定意见的证明力绝对大于其他证据；在鉴定意见与案内其他证据有矛盾时，不宜一概地采信鉴定意见，避免以鉴代审。
[1] 中华人民共和国司法部司法鉴定管理局：《建设工程司法鉴定程序规范》：SF/Z JD0500001－2014
[1] 案号：（2013）浙杭民终字第2450号
[1] 案号：（2014）浙杭民再字第7号、（2014）浙杭民再字第8号
[1] 案号：（2014）浙杭民终字第106号
[1] 案号：（2015）浙民申字第61号
[1] 案号：(2015)浙杭民终字第239号
[1] 案号：（2015）浙杭民终字第1118号
[1] 案件审理过程中，发包人经股东一致决议解散并办理工商注销登记，应承包人申请法院变更被告为发包人原二股东。
[1] 案号：（2015）浙杭民终字第1247号
[1] 中国建设工程法律沙龙、《中国建设工程法律评论》编委会：当前建设工程案件中鉴定程序存在问题的解决方案初探（讨论稿2015年11月24日）。
（本文转载自曲笑飞律师）