给《建工司法解释（二）意见稿》提意见之“无效合同的处理原则”

  作者介绍

曲笑飞，法学博士，上海建纬（杭州）律师事务所律师、高级合伙人，兼任中华全国律师协会建设工程与房地产专业委员会委员、杭州市律师协会建设工程专业委员会主任。

牛永帅，法学硕士，上海建纬（杭州）律师事务所律师，曾任职浙江某市人民法院民事法庭审判员。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》的征求意见第四稿终于问世。在小秘书的建（bi）议（po）下，由我们ELS建设工程法学院最最敬（neng）业（xie）的某位老师，就司法解释二征求意见稿提出的系列修订意见将在近期陆续发布。大家敬请期待哦～

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原文内容   第六条  【合同无效承包人的赔偿责任】

 建设工程施工合同无效，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

    （一）承包人承建的工程不符合规定的质量标准造成的损失：

    （二）承包人承建的工程超出规定的合理期限造成的损失：

    （三）承包人过错导致的其他损失。

    上述造成的损失，发包人有过错的，应承担相应的责任。

建议修订为以下内容：

    建设工程施工合同无效但合同已实际履行的，发包人可以就以下损失请求承包人予以赔偿：

    （一）承包人承建的工程经修复后仍不符合约定的质量标准造成的损失；

   （二）承包人承建的工程超出约定工期造成的损失；

   （三）合同履行中因承包人过错导致的其他损失。

    发包人对上述损失的造成有过错的，应承担相应的责任。

理由及依据：

1、在条文的体系安排上，第六、七、八条均涉及无效施工合同情形下的损失处理。其中，第六、七两条属于一种情况，分别针对承、发包双方因履行无效合同所遭受的损失如何处理；而第八条属于另一种情况，仅针对承、发包双方因签订无效合同所遭受的损失如何处理。

为避免将来在司法实践中可能出现混淆，需要明确各规则的不同适用前提，故建议该条文第一句中在“建设工程施工合同无效”后面补充“但合同已实际履行的”。

2、对于施工合同无效且经竣工验收不合格的的建设工程，《建设工程司法解释（一）》第三条规定了承包人的“修复”义务，并根据不同的修复结果规定了不同处理方式：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

为保持司法解释（一）、（二）之间的条文连续及意义融贯，在司法解释（一）已明确规定修复费用由承包人承担的前提下，第六条第（一）项中所指的“损失”应限于修复后工程质量仍不合格的损失，而不宜将“修复费用”重复计算在内。因此，建议强调“经修复后仍”。

3、关于无效施工合同的参照范围，目前司法实践中分歧很大。

司法解释（一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”按通常理解，无效施工合同中可予参照的仅限于工程计价与支付条款（且支付条款尚存疑问？），而工期、质量标准等其他条款均不在参照范围内。但是，施工合同无效系事后作出的合法性评价，当事人在签订施工合同时通常对于合同效力并无准确的认识，双方经协商后所确定工程价款中必然结合了工期、质量等因素，割裂了各因素之间的关系仅参照其中的工程价款内容，容易出现片面的、不公的结果。理由如下：

首先，俗话说：“一分价钱一分货”。就建设工程质量标准而言，工程价款的高低当然与双方约定的质量标准直接相关。在无效施工合同中约定的质量标准高于国家、行业或地方标准的情况下，仅允许承包人参照合同约定要求发包人支付工程价款，却不许发包人参照约定的相应质量标准追究承包人的责任，这样的处理方式显然对发包人不利，客观上会鼓励承包人追求悖约的不诚信行为；反之，亦然。

其次，建设工程的质量标准主要体现在设计图纸中，施工合同通常均约定设计图纸系合同组成部分且解释顺序处于比较优先的等级。我们认为，施工合同无效并不意味着设计图纸也同时无效，无论施工合同是否有效，对于建设工程质量的评判必须坚持以设计图纸作为依据。依现行《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》（建质〔2013〕171号）的规定，工程竣工验收应确认工程质量既应“符合有关法律、法规和工程建设强制性标准”又应“符合设计文件及合同要求”。但事实上，在目前比较完善的建设工程质量管理体系中，方案设计、初步设计、施工图设计等各阶段设计成果均会经历相当严格的各部门会审讨论、专业审图、批准或备案程序，明显低于国家、行业或地方标准的设计图纸最终得以作为施工依据的现象已极为罕见。因此，即使第六条中刻意强调“规定的质量标准”，但最终不免仍将回归到“约定的质量标准”即设计图纸。

综上理由，建议将第六条第（一）项中“规定的质量标准”改为“约定的质量标准”。

4、无效施工合同中的工期条款亦应参照。理由包括：

首先，工期长短与工程价款高低有关，与上述第3点意见相似，若只认约定价款而不认约定工期则有失偏颇，不再赘述。

其次，第六条第（二）项中“规定的合理期限”含义不明确，司法实践中缺乏可操作性。建设工程工期的确定，既与工程本身的复杂程度、施工条件及难度有关，也与施工单位的技术、管理水平及资源投入有关，即使对于工程价款相当的不同工程，工期约定往往也会相差极大。虽然近年建设行政主管部门已经发布并实施了《建筑安装工程工期定额》（TY01-89-2016），但该定额仅可作为“可行性研究、初步设计、施工招标的依据”及“签订建设工程施工合同的基础”，并无强制性效力。而且，该定额更未考虑施工过程中常见的工程顺延情况，由于本意见稿第十一条亦规定了工期顺延，则此处的“合理期限”应指顺延后的施工期限，而不能只是“规定的合理期限”。众所周知，实践中大量存在承发包双方或一方未按合同约定进行工期顺延签证，尤其是发包人拒不签证，或者故意在签证中留有瑕疵，而合同又没有约定相应情况的处理规则时，是否应将相应的期间纳入“规定的合理期限”之中？是否依赖司法对此争议的认定？若不参照无效施工合同中的工期条款内容，则类似争议均将无从处理。

进一步，工程延期的损失如何确定？可否参照无效施工合同约定的违约金标准来计算？广东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》（2006年11月1日　粤高法发[2006]37号）第（三）条规定：“建设工程施工合同无效，但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的，如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形，当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”我们认为，广东高院的以上规定，简化了法官在案件审理中关于“合理工期”以及“工期损失”的事实认定，同时也确立了“合同在被认定无效前均亦应遵照实施”的诚信履约观念，还避免了一方当事人利用自己的违法行为获取不当利益的可能性，值得借鉴。

综上理由，建议将第六条第（二）项中“规定的合理期限”改为“约定的工期”。

5、其他修订意见，属于文字表述方面的个人意见，仅供参酌。

原文内容   第七条 【合同无效发包人的赔偿责任】 

 建设工程施工合同无效承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

    （一）发包人拖欠工程价款造成的损失；

    （二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

    （三）发包人过错导致的其他损失。

    上述造成的损失，承包人有过错的，应承担相应的责任 。

修订建议：

    建设工程施工合同无效但工程已经竣工验收合格的，承包人可以就以下损失请求发包人予以赔偿：

    （一）发包人拖欠工程价款造成的损失；

    （二）发包人原因导致承包人停工、窝工造成的损失；

    （三）合同履行中因发包人过错导致的其他损失。

    承包人对上述损失的造成有过错的，应承担相应的责任 。

理由及依据：

 1、在司法解释（一）中，无效施工合同情形下承包人仅得在“工程经竣工验收合格”后才有权向发包人主张工程价款。那么，按照“同类情况应同等对待”的立法原则，承包人向发包人的损失赔偿主张也应当限定在“工程要竣工验收合格”的前提下方可支持。因此，建议第七条中在“建设工程施工合同无效”后面补充“但工程已经竣工验收合格的”的内容。

对应于第六条中在“建设工程施工合同无效”后面补充“但合同已实际履行的”的不同建议，主要的考虑在于逻辑上的自洽：若工程经修复后仍未达到约定质量标准的，承包人既无权要求发包人支付工程价款亦无权要求发包人赔偿损失，但不应影响发包人向承包人主张赔偿损失。

2、如果不参照无效施工合同中的工程价款支付条款，第七条第（一）项中的“拖欠工程款”事实如何认定？这一点，恰恰印证了无效施工合同中可参照的条款应不限于工程计价条款的结论。

3、如果不参照无效施工合同中的工期条款，第七条第（二）项中的“停工、窝工”事实如何认定？这一点，恰恰印证了无效施工合同中可参照的条款应包括工期条款的结论。

4、其他修订意见，属于文字表述方面的个人意见，仅供参酌。

原文内容 第八条 【合同无效损失赔偿的认定标准】 

建设工程施工合同无效，当事人方依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因无效合同所受到的损失，人民法院应当综合对方过错、方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决。

修订建议：

    建设工程施工合同无效但合同尚未履行的，当事人一方可依照《合同法》第五十八条规定，请求对方赔偿其因签订无效合同所受到的损失。

理由及依据：

1、在条文的体系安排上，第六、七、八条均涉及无效施工合同情形下的损失处理。其中，第六、七两条属于一种情况，分别针对承、发包双方因履行无效合同所遭受的损失如何处理；而第八条属于另一种情况，仅针对承、发包双方因签订无效合同所遭受的损失如何处理。

为避免将来在司法实践中可能出现混淆，需要明确各规则的不同适用前提，故建议该条文第一句中在“建设工程施工合同无效”后面补充“但合同尚未履行的”。

2、本条内容的请求权基础应为《合同法》第五十八条所规定的缔约过失责任，但在要件构成上采用的是侵权责任的构成模式，将来可能在适用时存在解释上的难题。以过错为例，缔约过失责任是因一方在签订施工合同过程中违反诚实信用原则产生的，但在建设工程领域，大多数情况下承、发包双方对施工合同无效都是明知的，双方的过错均明显，很难说谁大谁小。我们认为，在施工合同未实际履行的情况下，因施工合同无效产生的损失，应各自承担为宜。

因此，建议删除“人民法院应当综合对方过错、方受到的损害、损害与对方过错是否具有因果关系等因素，依照诚实信用原则和公平原则，作出认定并予以裁决”的内容。

3、在合同部分履行后终止履行的情况下，尤其是施工人擅自停工时，会给发包人造成较大损失，但该损失在性质上主要不是“因合同无效所受到的损失”，亦难于适用本条。在合同无效但双方基本履行完毕的情况下，本条更无适用余地。

因此，建议明确“因签订无效合同所受到的损失”，以便为将来丰富的司法实践保留必要的弹性空间。

以上修订建议，恳请予以参酌为盼！

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建设工程司法解释与再解释

——专业律师给《建工司法解释二意见稿》提意见的正确姿势

1、司法解释（一）怎么啦？

   12年超龄服役，从裁判规则到行为规范的流变。

2、司法解释（二）怎么样？

    逐条解读解释（二）36条文的逻辑起点与可能的修订方向。

3、没有司法解释怎么办？      

对于司法解释（一）、（二）均未覆盖的主要争议盲区，该如何处理？如：财政审计与司法鉴定，PPP，EPC工程总承包等。

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摄影 | 稼轩文编社

编辑 | 稼轩文编社

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