稼轩分享 | 浅谈私募基金管理人重大事项变更登记法律意见书

作者 | 陕西稼轩律师事务所 王龙伟

预计阅读时间 | 10分钟

根据中国证券投资基金业协会（下称“中国基金业协会”）公示的数据显示，自2014年3月17日起，第一家私募基金管理人正式在中国基金业协会取得登记。究其法律层面的依据，当为《证券投资基金法》“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”之规定；而后中国证监会于2014年6月30日发布《私募投资基金监督管理暂行办法》，进一步明确了“私募基金管理人申请登记”时应当向基金业协会报送的基本信息；2016年2月5日，中国基金业协会发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》（以下简称“二五公告”），在该公告中，中国基金业协会明确提出“新申请私募基金管理人登记、已登记的私募基金管理人发生部分重大事项变更，需通过私募基金登记备案系统提交中国律师事务所出具的法律意见书”这一要求，可见自2016年2月5日起，私募基金管理人的“新申请登记”和“重大事项变更”，正式纳入了应当由律师发表法律意见以明确其合法合规性的范畴，为私募基金管理人出具相应的法律意见书，从此也成为了律师和律师事务所的一项新的业务种类。

自公告颁布的三年多以来，中国基金业协会又出台了一系列的自律监管规则和相关问答，对于律师出具法律意见书的标准提出了极为细致的要求，律师在为私募基金管理人出具法律意见书时，要依据相关法律法规和自律规则，最终得出管理人的申请登记和重大事项变更是否合法合规的结论，在该过程中，必须对会引起相应法律后果的某些事实进行具体分析和阐述。本文将以某一公司制私募基金管理人的法定代表人变更为切入点，对“私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书”的出具过程做一实务分析。

一、“重大事项变更专项法律意见书”与“登记法律意见书”究竟有何不同？

根据二五公告之附件《私募基金管理人登记法律意见书指引》中“已登记的私募基金管理人若申请变更控股股东、变更实际控制人、变更法定代表人/执行事务合伙人等重大事项或中国基金业协会审慎认定的其他重大事项，需向中国基金业协会提交《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》，对私募基金管理人重大事项变更的相关事项逐项明确发表结论性意见。《私募基金管理人重大事项变更专项法律意见书》的要求参见上述《法律意见书》的相关要求”之规定，可以推断出，“重大事项变更法律意见书”的内容，实际是按照“登记法律意见书”的相关要求，对“重大事项变更”所涉及的相关事项发表意见；也即是说，“重大事项变更法律意见书”从本质上来讲，是“法律意见书”中与“重大事项变更”相关的那一部分，不相关的内容，原则上来讲可以不再重复发表意见。那么不难看出，如何判断中国基金业协会对“法律意见书”的内容指引中，哪些是与本次重大事项变更相关的内容，是撰写“重大事项变更专项法律意见书”的核心步骤所在。

二、私募基金管理人变更法定代表人的专项法律意见书办理实务

（一）从《私募基金管理人登记法律意见书指引》的规定看，与公司制私募基金管理人法定代表人变更相关的内容有如下几条：

1、申请机构是否依法在中国境内设立并有效存续。其实从法律层面来说，仅仅变更法定代表人，是影响不到公司本身的依法存续的，更不会影响到“是否依法在中国境内设立”这个历史沿革层面的问题，但是这条规定直接体现了一家公司作为私募基金管理人这个特定法律主体的资格，因此必然要对本条所涉及事实进行论述；同时由于此时的申请机构已经是完成了登记的私募基金管理人，还需要对其在中国基金业协会的登记基本情况进行描述。该部分的律师意见，应当分析论述该私募基金管理人截至本法律意见书出具之日是否仍然合法存续，是否有按照法律法规以及公司章程的规定需要解散、清算或注销/撤销之情形，以及根据私募基金行业监管规则，其私募基金管理人登记资格是否仍然有效。

2、申请机构的股权结构情况和申请机构是否具有实际控制人。这两条规定虽然似乎与法定代表人更换并无直接关联，尤其是在申请机构的股东全部是法人或控股股东是法人的情况下；但实际上，即便股东全部是法人或控股股东是法人，也并不能排除申请机构的实际控制人就是法定代表人个人，关于这一点，必须结合申请机构的股权结构，以及申请机构的各股东之间是否存在控制权方面的特殊安排（如一致行动人协议）等内容来加以判断，因此这两部分都是需要论述的内容。

3、申请机构的高管人员是否具备基金从业资格，高管岗位设置是否符合中国基金业协会的要求。高管人员包括法定代表人\执行事务合伙人委派代表、总经理、副总经理(如有) 和合规\风控负责人等。针对本条规定，法律意见书需要从如下方面进行论述：

（1）该法定代表人是否已取得基金从业资格。这一事实可以通过基金业协会官网“基金从业人员资格公示系统”查询其《中国证券投资基金业从业证书》查明。

（2）该法定代表人的学历和工作经历。通过论述这一事实以证明其具备与岗位要求相适应的职业操守和专业胜任能力。

（3）该法定代表人的兼职情况。通过论述这一事实以证明其能够勤勉尽责、恪尽职守，合理分配工作精力，防范利益输送和道德风险。

4、申请机构是否受到刑事处罚、金融监管部门行政处罚或者被采取行政监管措施；申请机构及其高管人员是否受到行业协会的纪律处分；是否在资本市场诚信数据库中存在负面信息；是否被列入失信被执行人名单；是否被列入全国企业信用信息公示系统的经营异常名录或严重违法企业名录；是否在“信用中国”网站上存在不良信用记录等。

该部分实际包含了对申请机构（即私募基金管理人）的核查内容和对法定代表人的核查内容，因此需要进行区分。针对法定代表人，应当依据对法定代表人的访谈，并查询“证券期货市场失信记录查询平台”（http://neris.csrc.gov.cn/shixinchaxun/）、中国裁判文书网（http://wenshu.court.gov.cn/）、最高人民法院失信被执行人公示系统（http://shixin.court.gov.cn/）、中国执行信息公开网（http://shixin.court.gov.cn/）等网站，以及核查该法定代表人个人信用报告，从而对上述事项发表结论性意见。

（二）除上述具体事项外，还应披露的其他内容

尽管以上内容即是《私募基金管理人登记法律意见书指引》中与法定代表人变更直接相关的全部内容，但结合中国基金业协会对于私募基金管理人重大事项变更登记的其他相关监管规定来看，如下内容也应当在初次提交的专项法律意见书中进行披露：

1、法定代表人的变更原因及变更程序，以及本次重大变更事项是否已向投资者履行了信息披露义务

根据中国基金业协会《私募基金管理人登记须知》（2018年12月更新）的相关规定，已登记的私募基金管理人在变更法定代表人时应当充分说明变更事项缘由及合理性、说明该变更是否按照基金合同的约定履行了相关表决程序、说明该变更是否已按照《私募投资基金信息披露管理办法》相关规定和基金合同相关约定，向私募基金投资者进行信息披露。

2、新任法定代表人的兼职情况、劳动合同签订及社会保险缴纳情况

根据《私募基金管理人登记须知》（2018年12月更新）的相关规定，私募基金管理人的法定代表人不得在非关联的私募机构兼职、不得在与私募业务相冲突业务的机构兼职。私募基金管理人的法定代表人应当与任职机构签署劳动合同，在私募基金管理人提交高管人员重大事项变更申请时，应上传所涉高管的劳动合同及社保证明。

综上所述，为私募基金管理人出具重大变更登记专项法律意见书，其需要核查及披露的范围虽然不如私募基金管理人登记法律意见书那么全面，但对于与变更有关的事项审查核验的要求，则保持了与登记法律意见书同样的力度。

编辑 | 稼轩文编社

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