稼轩分享 | 建设工程视角下的民法典合同编（草案）：第572条（建工合同形式）修订意见及说明

文/曲笑飞 

预计阅读时间 | 14分钟

来源 | 本文转载于无讼APP

无讼按：《民法典合同编》（草案）已经第十三届全国人大常委会第七次会议审议，有关建设工程合同分则的23个条款吸收了《合同法》关于建设工程合同的条文以及建设工程领域相关司法解释，对建设工程实务中的重点问题进行了规定。无讼邀请到建设工程领域资深律师曲笑飞，就《民法典合同编》（草案）有关建设工程合同的23个条款进行评析和解读，特开设《工程法律笔记》专栏汇总整编之。

本文为《建设工程视角下的民法典合同编（草案）修订意见及说明》系列文章第2篇。

第572条 【书面形式】

建设工程合同应当采用书面形式。

【建议条文】

建设工程合同应当采用合同书形式。

【建议理由】

本条是关于建设工程合同形式的条款，其内容与《合同法》第270条的规定完全一致。经查，[i]自2005年起该法条在生效裁判文书中被引用3055次，应属《合同法》建设工程合同分则中的较高频法条之一，裁判中引用该法条的主要用途在于：

(1)     肯定或否定当事人之间存在建设工程合同关系；

(2)     肯定或否定实际施工人的身份；

(3)     在缺乏其他证据证明的情况下，否定当事人主张的工程量、计价方法、工期、质量标准及其他建设工程合同实质性内容的变更。

一、对于建设工程合同的“书面形式”存在不同理解，《招标投标法》将之严格限定为“合同书”

民法典草案合同编第260条规定：

“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。

书面形式是合同书、信件等可以有形地表现所载内容的形式。

以电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”

《合同法》第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。”

据此，包含中标通知书在内的招投标文件本身就属于“可以有形地表现所载内容”的书面形式，[ii]且招投标文件完全符合《合同法》关于要约、承诺的规定，体现是的招投标双方的真实意思，因此，在已经完成招投标程序但尚未签订书面合同的情况下，逻辑上当然可以认定建设工程合同成立。司法实践中，亦不乏将招投标文件解释为书面形式从而认定合同成立的案例。[iii]

然而，《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”此处的“书面合同”应指“合同书”，显然并不包括招投标文件在内。

二、最高院曾尝试通过司法解释对中标通知书定性，但最终因争议较大而未作定论，至今裁判尺度仍不统一

最高院在制订建设工程司法解释（二）的过程中，曾发布过征求意见稿，其中第一条即【中标通知书的性质】，内容如下：

“招标人向中标人发出中标通知书后，一方未依照招标投标法第四十六条第一款的规定履行订立书面合同义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

另一种意见：招投标文件与中标通知书已具备建设工程施工合同主要内容，且不得作实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。”

招投标文件与中标通知书，仅成立预约合同还是已成立本约合同？司法实践中历来二种观点势均力敌，各有理论支持和案例佐证。

（一）支持成立预约的主要理由

按照《招标投标法》第46条的规定，经招投标程订立建设工程合同的必须采用合同书形式；依《合同法》第35条的规定，在法律、行政法规有明确规定的情况下，如果当事人没有依法采用书面形式的，应当认定合同未成立。

从建设工程施工合同实践看，双方结算工程款的依据均为建设工程施工合同，故中标通知书并非双方确定最终权利义务的依据。[iv]

从司法裁判实践看，就中标通知书发出后未签订书面建设工程合同的原因而言，既有双方对合同条款经磋商后仍未能达成一致的，[v]也有一方违背诚实信用原则恶意废标或弃标的，[vi]对于这些不同的情况一律认定合同成立不免失当。

（二）支持成立本约合同的主要理由

《合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二十五条规定承诺生效时合同成立。通说认为招标文件属于要约邀请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，完全符合《合同法》关于要约邀请、要约、承诺的规定；将施工招投标文件及中标通知书确定为预约合同，没有相应的法理依据。招投标文件和中标通知书可以构成《合同法》第11条所要求的书面形式。要求建设工程合同必须采用合同书形式才能成立和生效，缺乏足够的法律依据。

实践中，招投标文件与中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。[vii]尽管双方尚未订立书面合同，但招标文件中有关合同纠纷、事故处理办法（包括违约责任）的规定应对于双方当事人均具有法律效力。[viii]

特别是，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”进一步强化了招投标文件、中标通知书的效力，甚至将其效力等级与解释顺序排列在合同书之上。

可见，预约是一个暂时性、无强制执行力的契约，试图通过区分预约、本约的法解释方法来解决《合同法》与《招投标法》之间的不协调于事无补，未充分考虑到双方当事人在招、投标时并无通过中标仅达成预约的真实意思，淡化了招标投标程序的重要法律意义，降低了《招标投标法》的权威性和严肃性。[ix]对中标通知书性质的认定，既要考虑现行法律的规定，又要兼顾对实践的价值引导，旨在解决一时一事的司法解释难以担此重任。

三、只须在本条中将“书面形式”修订为“合同书”，不仅可以解决司法实务中的难题，且可以最小的修订成本实现民法典合同编与《招投标法》之间的协调

对法律的解释，既要服从文义、体系与目的，也要考虑特定的行为背景以及对实践的价值导向，更不能突破制订法可能的语义“射程”。法律解释并非万能的，当穷尽所有的法律解释仍无法达成一致且融贯的结论时，法律本身的修订也就是不得不考虑的了。

《招标投标法》是为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益。招标投标程序是通过公开、公平、公正的方式选取最为合适的合同相对方，使合同成立的过程规范化，消除因信息不对称而产生的缔约风险，并消除权力寻租空间。相对于《合同法》来说，《招标投标法》属于特别法，在解决二者冲突时应优先适用特别法的规定。如果民法典合同编建设工程合同分则中仍将合同形式笼统地规定“书面形式”，不利于法律体系之间的协调，无法避免司法适用中出现困扰。

当然，如果坚持民法典合同编第572条的内容不变，即继续保留“建设工程合同应采用书面形式”的话，而相应调整《招投标法》第46条的规定则是必须的，但该法于1999年8月30日颁布实施后刚刚于2017年12月27日修订，近期再行修订的可能性不大。而且，如果修订《招投标法》第46条，同时还涉及《建筑法》第15条[x]、《招投标法实施条例》第57条[xi]等一系列法律、行政法规的调整，难度极大且成本过高。

四、将建设工程合同的“书面形式”限定为“合同书形式”，有助于更好地实现《合同法》的立法目的

《合同法》270条中之所以规定建设工程合同应采用书面形式，主要理由在于“建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂，履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用书面形式”。[xii]在民法典草案合同编起草中，课题组亦持相同观点。[xiii]

而且，对于建设工程合同的形式，各国实务中均以书面合同书为主。[xiv]建设工程合同书虽由双方协商订立，但一般均采定式合同的形式，即由发包方或承包方双方共同选择或单方面提出适用某种合同范本，双方在认可其中“通用条款”内容的基础上仅对特定的“专用条款”另行商议。为统一建筑承包合同的技术和风险标准，国际建筑工程师协会( FIDIC)定期为国际建筑业提供合同范本，如民用建筑工程合同条款（红皮书）、电力及机械设施建设工程合同条款（黄皮书）等。我国亦有类似的建设工程合同格式文本，建设部颁发的建设工程施工合同示范文本，由专用条款与通用条款组成。采用此类格式文本，可减少交易成本，并便于法院形成统一的裁判标准。[xv]

从法律实施的后果角度看，如将建设工程合同的形式限定为“合同书”的，则中标后未签订合同法律责任属于缔约过失责任，不包括可得利益损失；反之，如允许合同书以外的其他形式亦可成立建设工程合同的，则中标后未签订合同法律责任属于违约责任，包括可得利益损失在内。建设工程投资大、管理复杂，招投标双方均极为慎重，实践中招标投标周期通常不会太长，双方在缔约过程中未必有充分时间、有专业人员参与，很难排除一方利用信息优势故意隐瞒重要事实、提供虚假情况或者中标通知书发出后出现客观上无法预见的变化等等不利情况。如不允许双方根据实际情况慎重考虑作出必要的调整，仓促签约可能会造成不可逆转的后果，从而给双方当事人甚至国家、集体、第三人造成重大损失。

正如茨威格特、科茨所言，“每一个要求合同采取特写形式的规则背后都存在一定的立法目的。这些目的可能是由于证人的不可信而排除其证明力，可能是为了在最终形成的合同和前期的磋商之间划一条明显的界限，也可能是为了给予当事人以重新考虑或咨询法律意见的机会。”[xvi]既然《合同法》第370条、民法典草案合同编第572条规定建设工程合同采取书面形式的目的在于提示当事人应慎重从事，那么，何不更进一步将书面形式限定为合同书形式呢？

再如茨威格特、科茨所言，“一旦要求合同采取特定形式的做法被立法确认，它就脱离了其背后的立法目的，而进入了实际应际应用的范畴，即使是在某些情况下立法者的目的已经得到了充分的体现时这些规定亦要适用。”[xvii]为以最小代价避免《合同法》第370条与《招投标法》第46条之间的可能冲突计，更为以最小代价解决司法实践中困扰多年的解释难题计，将来的民法典合同编建设工程分则第572条需要作出必要回应。

编辑/daicy

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[i] 数据来源于“无讼”网站，查询时间为2019年9月1日。因早期裁判文书可能缺失，以及裁判文书引用法条的行文差异和搜索限制，统计数据或有偏差；条文被引用，包括裁判文书说理部分引用和引为裁判依据两种情况。

[ii] 中国民法典立法研究课题组认为：“常见的书面形式，除协议书外，中标通知书、投标书及其附件、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件（如关于工程量的签证、业务联系书）等，均可成为合同的组成部分。”参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（合同编）上》，法律出版社2013年版，第60页。

[iii] 参见佛山市新城开发建设有限公司、广东衡炬建设工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书，广东省佛山市中级人民法院（2019）粤06民终1077号。

[iv] 江苏省高级人民法院民一庭课题组：“建设工程招投标纠纷案件审判疑难问题研究”，载《法律适用》2017年第7期。

[v] 例如，海南骏华房地产开发有限公司与舜元建设（集团）有限公司、舜元建设（集团）有限公司海南分公司建设工程施工合同纠纷案，海南省高级人民法院（2016）琼民终288号。

[vi] 例如，安徽水利开发股份有限公司与怀远县城市投资发展有限责任公司缔约过失责任纠纷案，安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00659号。

[vii] 例如，无锡市世达建设有限公司与无锡市百田建筑设计咨询有限责任公司建设工程施工合同纠纷案，江苏省高级人民法院（2013）苏民申字第604号。

[viii] 例如，长泰县林墩资产运营有限公司与湖南省第六工程有限公司合同纠纷案，福建省高级人民法院（2014）闽民终字第758号。

[ix] 王建东：“论建设工程合同的成立”，载《政法论坛》2004年第3期。

[x] 《建筑法》第15条规定：“建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。”

[xi] 《招投标法实施条例》第57条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”

[xii] 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，法律出版社出版1999年版，第405页。

[xiii] 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（合同编）上》，法律出版社2013年版，第607页。

[xiv] 参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由（合同编）上》，法律出版社2013年版，第608页。

[xv] 同上引。

[xvi] 茨威格特、科茨：“合同形式”，纪海龙、高鸿钧译，载《中外法学》2001年第1期。

[xvii] 同上引。

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