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稼轩分享 | 从《九民纪要》看企业刑事合规的架构设计
一、引言
民商事诉讼是民商事主体通过诉讼保障实体权利的重要途径，而民商事主体的实体权利是民商事活动的根本目的。《九民纪要》对公司运营、公司融资担保、合同效力以及公章效力等问题进行了全面且不乏创新的规定，尤其是对金融业保兑仓等新模式的合同效力以及相关诉讼的审理方向予以了明确。这些规定必然使得公司在日常合规管理中增加了更多值得注意的风险，尤其是对于刑事法律风险的防范更是重中之重。
二、《九民纪要》中刑事合规要点梳理
《九民纪要》认为，投资方与目标公司的股东或实际控制人之间订立的对赌协议原则有效，但投资方与目标公司之间订立的对赌协议是否有效以及是否能实际履行，要综合判断。当不存在其他法定无效事由的情况下，目标公司不得以存在股权回购或金钱补偿约定为由主张无效。但是这是否意味着投资方就可以依据对赌协议要求目标公司回购股权或者给予金钱补偿呢？此时需要注意《公司法》关于抽逃出资、股份回购以及利润分配的强制性规定。
与该条相关的刑事合规要点包括以下三点：首先，对赌协议条款约定基础是否真实，这也决定了目标公司是否有履行对赌协议的能力，若目标公司存在虚构经营业绩之类的造假行为，在无法兑现对赌约定时很有可能涉嫌合同诈骗罪，这样的案例在投资市场中并不罕见。投资人若以获得某项利益为目的签订对赌协议，但并不存在履行合同的能力或无履行合同的真实目的亦有可能被认定为合同诈骗罪。
其次，即使存在对赌协议，加之公司注册资金改为认缴制，对赌协议的履行中一般不存在抽逃出资罪的法律风险，但《公司法》修改前的企业或已经达到认缴期限的企业依然存在抽逃出资罪的法律风险。对于抽逃出资罪与虚报注册资本罪的存废也有不同的意见，但其实的确没有争论的必要。虽然公安部和最高人民检察院共同发过通知，要求紧跟《公司法》的新规定，慎用这两个罪名追究行为人的刑事责任，但绝不代表这两个罪名已经没有存在的必要。在实缴制时设立的公司以及到达认缴期限的公司，依然需要依法履行出资义务。
最后，有关对赌协议的洽谈、签订以及履行中存在各类职务犯罪的风险，商业贿赂及失职常有发生。
在民商事领域，公司人格否认是个常见的概念，“揭开法人面纱”已是路人皆知。《九民纪要》严格限定了公司人格否认的条件：（1）股东实施了滥用公司法人独立地位和股东有限责任，且严重损害了公司债权人利益；（2）只有行为股东对公司债务承担连带清偿责任，其他股东不担责；（3）否认公司人格仅适用于个案，不是全面、彻底、永久地否定公司法人人格；（4）股东滥用行为常见于人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等，要严格适用。
对公司人格否认进行的限制性规定中，过度支配控制以及资本显著不足两种情况存在的常见的刑事风险。
首先，过度支配控制公司进行犯罪活动，将公司作为犯罪的工具，会被认定为自然人犯罪，法定代表人和主要负责人以及积极参与者都存在刑事风险。笔者在此对该规定起名为“刑事刺破法人面纱”。若存在以涉嫌犯罪的经营模式经营，同样有可能被认定为股东以犯罪为目的经营公司，从而以自然人犯罪认定。
其次，股东或者公司明知公司资本显著不足，在不具备履行合同能力的情况下以非法占有为目的签订协议骗取相对人财物的，存在被认定为合同诈骗罪的可能性。当然，是否以非法占有为目的需根据具体情况综合认定。
《九民纪要》规定民商事审判中对非备案公章和假公章应区分是否由有权加盖印证的人加盖，暨主要审查签约人盖章时是否有代表权或代理权，凡是由有权加盖印证的合同效力应当予认定为有效，并非其主张公章为非备案公章或假公章即可否定合同效力。这一规定非常符合民法总则关于代理的规定，亦符合实践中的情况。
这里的刑事风险在于行为人涉嫌伪造印章犯罪。所谓非备案公章与假公章，这两种公章的区别是制作公章的人是否有制作的权利，有权制作的是非备案公章，无权制作的是伪造公章。非备案公章是目前众多企业因为业务需要常备的业务工具，尤其是建工企业。但在《九民纪要》后以公章非备案公章为由否定合同效力的一方往往会否认公章系自己制造并加盖，于是会造成公章的制造者是否有权制造难以查明，从而无法判断是非备案公章还是伪造的公章。
在具体案件中，确定系伪造的公章与无法确定是否伪造的公章都有可能涉嫌伪造印证罪。当然，伪造印证罪虽然为行为犯，即只要实施伪造印证的行为即可构成犯罪，但并不是任何伪造印证的行为都会被追究刑事责任，一般要求造成严重的后果。这样一来，非备案公章就只能在制造公章的人明确的情况下可以明确效力，否则效力依然无法确定，甚至在后果严重的情况下会存在伪造印证罪的嫌疑。涉嫌伪造印证罪与民商事诉讼是同一法律关系的，应当中止诉讼并移送公安机关，不是同一法律关系的，民商事诉讼应当继续审理。印章的真伪往往是民商事诉讼的关键部分，是否涉嫌伪造印证罪将成为未来的重点研究问题。
根据《民间借贷司法解释》第十四条之规定，套取金融机构信贷资金高利转贷且借款人知情的，民间借贷协议无效。《九民纪要》对这一规定在审判实践中如何把握予以细化，从宽认定了适用标准，主要包括三方面：（1）出借人尚欠银行贷款未还即可推定套取信贷资金；（2）只要通过转贷行为牟利即属于高利转贷；（3）对借款人知情这一要件从宽把握。
对上述三个要件的进一步规定中，涉及刑事风险的主要是第二点，高利转贷并不需要达到一定比例，只需要转贷牟利即可。
此时，在转贷牟利的情况下，很容易涉嫌转贷牟利罪。根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》之规定，满足两种情况之一就可以立案追究：一是违法所得十万元以上，二是两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。
《九民纪要》还规定无资质放贷的民间借贷协议无效，长期从事无资质放贷的出借人应认定为职业放贷人。这也是民商事审判与《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的对接，超过36%的年息加上2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上就可以研究是否构成非法经营罪。
《九民纪要》对独立保函的范围进行了严格限定，银行或非银行金融机构之外的当事人开具的独立保函以及当事人排除担保从属性的约定一律无效，此时其担保属于从属性担保，根据“无效法律行为转换”原理，主合同无效，担保合同无效。
需要注意的是，如果主合同涉嫌非法集资而未归于无效时，担保合同效力如何？
借款合同涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦查，担保合同效力常常成为争议的重点，因为很多担保人并未参与，甚至根本不知道非法吸收公众存款的情况。根据《九民纪要》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》及《担保法》、《物权法》以及《江苏省高级人民法院关于民间借贷、借款、担保合同案件涉及经济犯罪若干问题的纪要》的规定，笔者认为，借款合同涉及非法集资或其他经济犯罪的，担保合同并不当然无效；借款合同有效，担保合同具有无效情形的应属无效；民事诉讼需由刑事诉讼的认定确定合同效力、过错的应中止审理。
除了主合同对从合同效力的影响外，另外一种常见的金融困境是，借款合同真实有效，担保合同的签订和履行存在合同诈骗的情形，此种情况的合同效力成为金融机构，尤其是担保公司的痛点。根据实践经验，这种合同一般有两种情况：第一种，借款合同签订履行涉嫌骗取贷款或贷款诈骗，担保合同签订履行涉嫌合同诈骗。第二种，借款合同签订与履行均真实，仅担保合同签订履行涉嫌合同诈骗。
对于第一种情况，由于涉嫌犯罪并不当然认定合同无效，所以借款合同有效，担保合同亦有效。对于第二种情况，主合同有效则担保合同在未被认定无效的情况下仍为有效。可以确定，两种情况下担保合同都不会因为借款合同无效而无效。债务人在签订及履行担保合同中，虚构事实隐瞒真相，涉嫌合同诈骗罪，根据最高院的观点，除非借贷双方明知，否则担保合同不应被认定无效。在这种情况下，要证明担保合同无效，必须将贷款人拉进合同诈骗的共同犯罪中。所以，可以总结担保合同存在合同诈骗的不影响合同效力，只能考虑追偿会追赃。
何谓保兑仓交易，概括而言，保兑仓交易模式是以银行信用为载体、以银行承兑汇票为结算工具、由银行控制货权、卖方受托保管货物，并以承兑汇票与买方所缴纳保证金之间的差额为担保。《九民纪要》肯定了这种交易模式的有效性。
保兑仓交易以买卖双方存在真实买卖关系为前提，《九民纪要》规定，没有真实买卖关系的，该交易属于名为买卖实为借贷，借贷合同原则有效。但是需要注意的是，此时买卖双方存在涉嫌虚开增值税专用发票罪的刑事风险。这里的无真实交易包括无交易和交易与发票信息不统一两种情况。对银行而言，保兑仓交易的上游企业与下游企业都是以书面形式通知发货和收获，存在上下游联手以保兑仓交易骗取贷款的风险。
《九民纪要》对证券虚假陈述所引发的民事责任进行了详细规定，需要注意的是，证券虚假陈述同样要面临刑事风险。在证券发行前后，往往存在着各类信息的虚假陈述。尤其是在股票发行注册证实施后，众多企业会为了完成上市计划或履行对赌协议铤而走险虚假陈述信息。这样的情况，对重大事件作出违背事实真相的虚假记载、误导性陈述，涉嫌欺诈发行股票、债券罪将成为必然。未来一定会发生诸多因为虚假发行股票涉嫌犯罪的案件。上市公司在日常交易中发生重大遗漏、不正当披露信息的行为，将涉嫌违规披露不披露重要信息罪。
场外配资是企业的融资渠道之一，但不受监管的场外配资业务，不仅盲目扩张了资本市场信用交易的规模，也容易冲击资本市场的交易秩序。《九民纪要》将场外配资表述为“P2P或私募类配资公司利用互联网信息技术所搭建的游离于监管体系之外的融资业务平台”，在审判实务中，除了依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外，对其他任何单位或个人与用资人的场外配资合同，一律无效。《九民纪要》的这一规定同样能够规避一些刑事风险，例如，P2P公司与私募类配资公司的配资主要来源于吸收的社会低成本资金，这样一来都会陷入非法吸收公众存款罪的风险。而且，没有放款资质的公司对外放款很容易涉嫌非法经营罪，这部分内容与《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》的规定无缝对接。
《九民纪要》对民间贴现的规定包括三个方面：第一，民间贴现行为无效，贴现款和票据应当相互返还；第二，以贴现为业的，可能涉嫌犯罪；第三，民间贴现人合法背书转让后，持票人为合法持票人。其中，不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，因该行为涉嫌犯罪应移送公安机关。当然，《九民纪要》只是关于民事审判的会议纪要，无法规定刑事犯罪，关于刑事案件还需要研究刑事法律及司法解释。
民间贴现涉嫌犯罪，是指不具有法定资质的当事人以“贴现”为业的，涉嫌非法经营罪。到底是否构成非法经营罪有两种不同的观点，个人认为还是构成的。因为《刑法》第二百二十五条第三款规定的非法经营罪的构成要件之一即是“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定，非法从事资金支付结算业务的情形与民间贴现有关的只有非法为他人提供支票套现服务和其他非法从事资金支付结算业务的情形两种，民间贴现只是针对汇票进行，应当属于其他非法从事资金支付结算业务的情形。
事实上，司法实践中对民间贴现涉嫌非法经营罪早有案例，浙江省温州市中级人民法院（2012）浙温刑终字第558号刑事判决书载明：未经国家主管部门批准，非法从事资金支付结算业务，金额达6904余万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。中国人民银行的《支付结算办法》第三条规定：“支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为”，未经许可使用票据进行贴现，其行为符合上述规定情形，应认定为“非法从事资金支付结算业务”。
《九民纪要》明确规定了票据清单交易、封包交易案件中的民刑交叉程序问题，一方职员涉嫌骗取票据承兑罪、伪造印章罪等罪名，因刑事案件的结果关系到民商事案件的认定，故一般移送公安机关。当然，基本事实无须刑事结果的案件除外。参与交易的其他银行主张移送的，应继续审理。由于票据清单交易中往往不进行票据交付和背书，合同诈骗或票据诈骗频发。当然票据电子化后，应该会解决很多诈骗的问题。
为了逃避清算或逃避债务，隐匿财产、承担虚假债务或者以其他方式转移财产、处分财产，涉嫌虚假破产罪；公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载，或者在未清偿债务前擅自分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为，涉嫌妨害清算罪。
清算前需如实公布相关资产及负债；若资不抵债进入法院的破产清算程序，提供相关会记凭证、账簿即变成法定义务，若因无法提供或拒不提供导致清算无法进行，法院可直接移送公安机关立案侦查。故意销毁会计凭证，隐匿、故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告，涉嫌故意销毁会计凭证罪，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。
《九民纪要》明确了民刑交叉案件涉及基本领域，即在民间借贷、P2P等融资活动中，对高发的民间借贷和P2P有明确的指导意义。对其他领域，个人认为可以参照适用，但绝不是一概适用。
《九民纪要》总括性规定了民刑交叉案件审理的依据，包括：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。个人认为还有最高院最高检、公安部、司法部联合发布的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》。
除此之外，对同一当事人因不同事实发生民商事纠纷和涉嫌刑事犯罪的，《九民纪要》规定应当分别审理，并罗列了五种情形，在此不再赘述。《九民纪要》还规定了涉众型经济犯罪与民商事案件的处理，原则上此类民商事诉讼都应当移送，但因租赁、买卖、金融借款等与涉众型犯罪无关的民事纠纷可以受理。当然根据经验，涉众型犯罪相关的租赁、买卖以及金融借款等诉讼实际意义其实不大。最后，《九民纪要》重申了民商事案件是否必须以相关刑事案件的审理结果为依据，确定中止或继续审理。
三、《九民纪要》后刑事合规的架构设计
1.民商事合规前置的刑事合规在培训时罗列了主要的民商事合规法律依据，在此不再赘述，仅对各个环节的合规要点进行架构罗列。
企业治理环节：需要注意以下问题：虚报注册资金、抽逃资金、虚假破产、章程及出资协议的规定，重点防范虚假出资罪、抽逃出资罪。
企业融资环节：包括贷款、集资和上市，重点防范骗取贷款罪、非法集资罪、虚假发行股票债券罪。
企业交易环节：在合同签订前，包括招投标采购，对合作方的调查，商业模式的选择，熟悉业务审批流程，对公民个人信息保密，了解合作人员身份，同时，互联网企业要尽到审查义务；在签订合同时，要进行合同起草与可行性的分析，选择付款方式，确保真实性，对担保企业进行审核，确认公章的审批流程及真假审核；在履行合同时，了解货物来源去向，确保签收及验收，保证资金流向与资金来源合法，清收欠款，负责人要履行签字义务，开具相应发票，确保存在真实交易，并对合同关键条款进行核对；在企业保险上，要核查投保主体，确保保险标的和保险理赔落实到位；对金融企业而言，企业资质，放贷、放保、担保环节的审核以及客户资金使用、股价信息来源，都要予以确认。
企业广告宣传环节：要确保内容真实，防范诈骗。
企业知识产权环节：要重视对己方知识产权的保护，避免侵犯他人知识产权，防范常见的知识产权犯罪，包括假冒注册商标、销售假冒注册商标的商品、制造、销售非法制造的注册商标标识、侵犯著作权以及侵犯商业秘密。
企业薪酬支付环节，要重点防范拒不支付劳动报酬罪。
2.行政合规前置的刑事合规在培训时罗列了主要的行政合规法律依据，在此不再赘述，仅对各个环节的合规要点进行架构罗列。
企业税务环节：首要防范虚开增值税专用发票罪的风险，确保避税政策合法，核查三流是否⼀致、是否存在真实交易，并区分业务费用与开票费用，明确发票与业务审批的流程。
企业环保环节：务必重视项目环评，依法处置、运输、排放相应固体、废水、气体，收到通知或处罚要及时整改。
企业安全生产环节：要重视安全生产意识建设，安全管理的规定需全面且严格，罗列安全生产清单，完善事故处理机制，避免有毒有害、假冒伪劣、制假贩假以及不合标准的产品或行为。
3.职务犯罪的刑事合规注意防范贪污或者职务侵占、商业贿赂、挪用公款或资金、违规滥用职权以及失职造成严重后果，要职责明确，完善监督机制，增强反腐及反渎意识，健全法律培训。
在日常经营中要做到民商事合规，保存证据及痕迹，及时收集证据，经济犯罪案件证据清单包括：1.主体证据，2.资金证据，3.材料证据，4.交流证据，5.⼯商证据，6.其他证据。
笔者建议可按照以下步骤做好刑事风险防范：1.民商事合规；2.保存证据及痕迹；3.及时收集证据；4.涉刑性法律论证；5.制定民商事与刑事诉讼整体策略；6. 阻却立案或报案立案；7.捕前辩护或提供案件法律意见；8.安排律师尽快会见主管；9.保证企业运营；10.跟进刑事案件进展。
同时建议参考稼轩经济犯罪案件辩护“八十八”步与稼轩经济犯罪案件立案“五十四”步，欢迎向稼轩律师事务所了解，在此不做赘述。
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