悦读 | 合同指南读书笔记第三波
The following article is from 法律风险管理 Author 曹鹏律师
✦ 合同指南21天阅读 Day 13
今天要读4.2“交易结构部分条款”。
正如作者所说，交易不同这类条款就大不同。所以只能概括或者捡那些最关键的条款讨论下。
从合同结构上说，交易条款这个模块是整个合同条款的核心，其他都得围绕它，为它服务。前面的标题得从这儿来，后面的违约责任等等得回应这儿。交易条款也是业务人员最关心的，如果说后面那些违约责任等等算是所谓法律问题，那这块儿就相对地叫做商务条款了。可是，这只是相对来说，其实没有那么泾渭分明，也不该你的我的，这个部门那个部门分那么清楚，因为业务是个整体、合同是个整体，不好分割的，出了问题造成损失都是公司承担。
具体内容来说，无论啥合同大致上都少不了主要条款，前面说过，缺少主要条款后果很严重，比如合同不成立。哪些是主要条款？因合同而异。但是主体、标的及其数量、质量、价款这几个应该是不可或缺的，各方的合意里面连这些都没有也就不成其为合同了吧。之前我说，商业模式就是挣谁的钱，怎么挣，类比一下，单个交易里面除了主体标的价款，笔者觉得还可以稍微扩展下，就是交易过程，相当于商业模式里讲的渠道。当然还有很多细节，尤其是在不同交易中，但咱得抓主要矛盾，细节就留给具体工作时把握吧。
标的条款，大概不会被谁给忘了写，但是写的是否到位就不一定了。书上举了一些例子，关于标准工业品的、关于非标农产品的、关于矿产原材料的，还有像二手房、古董等等特殊标的的，不一而足，介绍很详细。每个还都有些特点，所以就看看然后备查吧。标的条款要写到位，意思是，把标的是啥比如名称规格，有些还要说清楚范围，交易数量是多少，质量标准是啥这些个指标准确无误地描述清楚，在履行中不致发生歧义，验收时候扯皮。尤其是非标产品，我们的客户经常用到“技术协议”，就是因为合同正文写不下以上这些定义标的写的内容，要另做一个附件，专门详细界定what这个要素。
的确，货物买卖跟服务合同有所不同。但笔者觉得，思路其实是一样的，就是具体表现方式不同。一样都要尽量界定清楚what，因为这个关系到验收。所以在写服务合同这个标的即服务内容时，一定是以终为始，最后打算咋验收，写合同的时候就得达成一致就得写出来，要不然这合同就成卖身契了。卖服务，很多时候就是做一个项目，所以我又想到项目管理的要求。项目管理的发起阶段就有一项非常重要的工作，即界定项目的范围，还有个工具就是项目范围描述。这个文件我理解其实就是合同的标的条款，各方要就目标、预期结果等等达成一致，最好都签字确认。这个文件就是整个项目的指南针，更是界线，如果没有这个，或者虽然有但没那么周到准确完整，后果不堪设想，项目失败率大大提高，各种互相扯皮，推卸责任就如约而至。至于中间要变，不是不行，要慎重，要有灵魂三问：
1.变更目的是啥
2.变更影响是啥
3.怎么实现变更
体现在合同工作上，就是要做履行中的文件，比如补充协议，把标的、价款等等重新确定一番。
服务类合同一定要找出一些可以客观量化的指标，用来界定服务内容及质量，既是为服务提供方将来好验收，也是帮客户做好项目管理提高成功率。
标的是货物还是服务，好像税负也有区别，所以在设计商业模式的时候都应该考虑下，咱是买设备还是卖服务。
价款一样重要，关系到要不要付款，付多少，怎么付。
不同的交易结构对价格确定方式会有不同安排，固定价格或者浮动价格，固定的又分固定单价、固定总价等等。有些交易还会混着用。
是否含税也务必考虑到。税该谁交、交多少等等是法律规定的，法律也不允许当事人自己安排这事儿。但是，在谈判定价时把这个因素考虑进去，是法律保护的。
付款时间、要不要分期等等，谈成啥就写啥吧，我就不啰嗦了。
虽然从法律上说有标的条款价格条款就算主要条款具备了；但是从企业业务操作来说，我觉得还得让标的动起来，所以合同作为剧本，不能缺少过程条款，用来描述如何交付等等要素。
书上在这一节还介绍了人身损害赔偿条款和知识产权条款，是挺重要，但还没重要到和标的价款一样，所以我也就读了一下，具体工作中把握吧。
最后有个“合同有效期”问题。这个我也深有感触，很多人不论啥合同最后都爱写个合同有效期。不是不能写，我觉得，这个问题主要在于，跟所有条款一样，当你写了这个上去，你究竟几个意思？！其实往往你问他，他也是莫名其妙。继续性合同如租赁、劳动合同这种有个期限，能说那是租赁期和劳动关系存续期；“合同+订单”有个期限，也可以说清楚，是报价有效期；哪怕是一时性合同，其中也会有交货期、付款日期等等很多期限约定，能说清楚那个期限是啥意思有何法律意义并能达成共识就可以写，有些还必须写；不知所云的就别写了！
✦ 合同指南21天阅读 Day 14
又到周末了，今天邀请到雷霆老师直播分享。看到名字，才想起来书架上还有他一本书。不过我得坦白交代自己的感觉，他的书没看进去，今天早上的直播，听是听了，也有收获，但就是觉得不是那么清爽。
笔者还是说今天的一点收获吧。首先就是雷老师那两张图片（如上图）。其次是虽然不新鲜，但很重要的一个关键词“体系化”。多动手，用手协助思考，就像上图，不管是把握一个交易的结构安排，还是认识合同的生命周期，抽丝剥茧理解合同权利义务内容，动手做些图上作业，效果显著。毕竟是好记性不如烂笔头，写写画画帮助思考，还能避免漏项，更能保证复盘检查。
他提醒和强调的“体系化”，笔者深有感触。有人就觉得法律是人都能懂啊，认字儿就行。的确要下功夫学当然都行啊，但是跟其他行业或者专业一样，碎片化的知道一些知识点容易，但其所赖以运行的那个体系不容易掌握。所以，英国那位柯克法官说：“涉及陛下臣民的生命、继承、动产或不动产的诉讼，并不是依自然理性来决断的．而是依技术理性和法律的判断来决断的，法律乃一门艺术，一个人只有经过长期的学习和实践，才能获得对它的认知。” 我想他说的法律是一个体系，有哲学、有理念、有知识、有经验，等等；而不是零零碎碎的法律条文或几个知识点。
稍微具体点，就说我们最近学习合同这件事。理念篇最重要，因为他强调了体系，而且不囿于文本，而是着眼交易。其实还要继续拓展。我也努力在注意这一点，为了理解合同这件事，不止要复习合同法读合同法总论等等，还要上去一层，读债法原理等等，还不够，再上一层，读民法总论。为何？我想把这事儿尽量搞的通透些，所以就不得不追根溯源，层层递进。这是无休止的。因此，有些还得再往宪法法理去找，还不够，还要抛开学科藩篱，去读经济学、社会学、历史等等，果然学无止境！虽然功夫尚浅，但也能稍微体验一下站得高看得远。从这个意义上说，因为我这辈子干了律师这个职业，合同或者说法律其实就是我认识这个世界的一个渠道，一种视角，也是我解释这个世界的一个工具。这只是切入点，并不是界限，我们要认识的这个世界以及我们要处理的各种问题，它是立体的，可能都不止，四维的吧，它要求我们有全局视野有体系化的能力。
最近有几个朋友还纳闷我为啥读这本书，岂不知，现在读每一本书都不是读那本书，只是作为一个抓手，我得把一本书读成五本，读成十本，各种与问题相关的资料、经验见识、思考，都要调动起来，消化加工排列组合化学反应。这样下去大概就能逐渐搭起一个自己知识体系吧。
✦ 合同指南21天阅读 Day 15
今天工作非常之多，晚上回来看书明显感觉不如前些天轻松。
今天给指定的范围是配套条款的一部分，即合同终止与解除条款、违约救济条款、定金条款、管辖条款。内容不少，而且都是细节问题，我怕陷进去不能自拔，未敢细究。捡些我自己觉得重要的要点和想法记录如下：
所谓配套条款，如前所述，和交易结构条款共同构成合同正文。我的理解，整个正文都是在搭建交易结构，正文规定了完整的交易，包括可能发生的变化或风险及当事人就应对措施或方案达成的合意。但书上把正文进一步分析为两类内容，核心架构和配套条款，于认识合同学习合同是有利的。根据不同的交易之需求，交易结构核心条款之外，合同可能还有许多特别的约定，比如联系方式等等，没有他们不影响合同成立和发生效力，但有了他们交易更安全、更方便、更周全。
从项目管理角度看，项目规划阶段要准备的“风险处置策略”就主要体现在这类条款，尤其是下面几个条款：
1. 合同终止与解除。
终止和解除，我很长时间都搞不清楚这俩概念以及它们之间的关系，是包含？是并列？合同法和劳动合同法都有规定，我抄过来：
劳动合同法第四十四条 劳动合同的终止
有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。
《合同法》第六章标题叫“合同的权利义务终止”
第九十一条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。
只看语义，劳动合同法是把解除和终止并列的，合同法上又是包含关系。别跟我说合同法劳动合同法两个部门的区别，我觉得在这种问题上是一样的。他俩有共同的上级就是债法，债法有债之关系的消灭，就是管他们的。终止就是就此打住的意思，主要说的是继续性合同，因为他有个存续期。“终止的可能性，乃继续性债之关系的标志特征。” 就此打住，当然也包含了不溯及既往的意思，所以没有恢复原状一说，但会有后合同义务。
解除呢，应该是跟终止并列的，解除是要推翻重来，是要溯及既往的，所以是没履行的就不必继续履行，已经履行的可以要求恢复原状。
法条写得不讲究，就给解释带来困扰，我觉得实务工作首先得以现行法为准，但是我们学习的时候要想有更通透认识不能不仰赖于学术理论，尤其是源远流长的民法。也是因为概念容易混淆，可能造成扯皮，或者想当然，所以写这种合同条款，不仅用终止或解除这种道貌岸然好像明白的词儿，还得多写几句完整表述下相应的后果。书上关于解除或终止后的安排一定要考虑的提醒非常重要！
2. 违约救济
前文曾介绍“程序”理论，交易正常程序当然在交易结构条款那儿交代清楚了，但是，就像电脑程序很多地方要写 if，合同也一样，必须将可能发生的变化及其应对措施都备好，用一个 if 写到程序里，这才是完整的程序。
违约救济，还有以前介绍的担保、非担保保障措施等等，都是说如果发生了某种变化，那么就应该怎么办。法律规范的结构不就是“条件+行为模式+法律后果”么，一样的思路。
救济措施，除了合同法明文规定的那些，还有很多其他法律规定的，或者自己约定的很多措施，书上已经列成表格，无需赘言。
书上提到违约责任条款有个针对性的要求，这个我是最近刚刚体验过一次。前面有条款约定分批交货，但是违约责任条款却未考虑分批这个情况，只简单一句：迟延交货超过10天买方有权解除合同退钱还要支付违约金。结果因为一点尾货延迟，导致全盘皆输。好像有个常见情况是，大家都对违约责任很敏感，反而能不写求不写，实在要写就简单、少写，感觉像烫手山芋一般，最好别讨论那个条款！还有个常听到的说法就是，到时候再说吧。到时候能说才怪呢！
3. 定金条款
五种定金，定约、违约、解除、成约、证约。
其中比较值得注意的是，定金罚则适用了之后还要不要继续履行合同义务？如果不想丢了夫人又折兵，而是想赔了定金就解脱，就需要明示为解约定金。
4. 管辖条款
仲裁与法院各有利弊，萝卜青菜各有所爱，具体情况具体分析，书上给提炼几个考虑因素可参考：保密、财产保全、行业专业性、关联合同一致性、自由度。
最后这个自由度指的是仲裁选起来可以全国，涉外的话还可以全球；诉讼就不行，只能在那几个范围内选。
当然，通过“约定签约地+签约地管辖”也可以实现全国各地选管辖。
其他内容也很重要，比如公司诉讼不是专属管辖、仲裁条款怎么写等等，但这类知识点更需要工作中注意，在这儿就不啰嗦了。
✦ 合同指南21天阅读 Day 16
今天继续把剩下的配套条款读完。主要包括法律适用条款、合同权利义务转让条款、联系方式条款、保密条款和其他。
法律适用条款是涉外合同可能需要，《法律适用法》有规定，不展开。
合同权利义务转让，其实属于合同成立后要变更，只不过法律上把这不叫合同变更叫做转让。合同主体要换人，合同法有规定，权利转让通知即可，债务转移需要征得债权人同意。如果确有需求，大家也能达成合意，就根据需要约定即可。
其中有个问题值得关注，即是否允许服务提供一方将合同约定的任务全部或者部分转包出去。一般来说，对委托方来说，选任对方购买服务，是做过尽调做过研究的，j当然不愿意你擅自卖给他人，那就可以在合同中要求明确约定不得分给别人，或者不能将定义过的主要工作转交他人。对服务提供一方而言，可能其商业模式决定了就需要分包一部分工作给合作伙伴，那就可以争取在合同中约定。毕竟即使你分给别人，出了问题还得你承担责任，所以这个度要把握，比如说，复杂项目，还可以考虑自己却只做自己那部分，其他的部分直接引入相关主体让他们自己签约。
联系方式条款的必要性和重要性往往被低估。除了合同履行过程中少不了要用到，发生争议后更显出“书到用时方恨少”。书上提醒的有关司法送达的约定，非常有必要。最高院《进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条规定：
当事人拒绝确认送达地址或以拒绝应诉、拒接电话、避而不见送达人员、搬离原住所等躲避、规避送达，人民法院不能或无法要求其确认送达地址的，可以分别以下列情形处理:
（一）当事人在诉讼所涉及的合同、往来函件中对送达地址有明确约定的，以约定的地址为送达地址；
……
保密在某些交易中特别重要，所以当事人一定希望有相应的保密措施，保密条款只是保密措施之一。保密本是法定义务，但是法律不能那么个性化考虑到每个交易需求，所以确需采取保密措施的，签署保密条款有必要，应该结合具体情况有较详细约定，比如定义秘密的范围，违约责任或其他后果等等。但毕竟合同的保障属于事后，而秘密一旦泄漏，往往一发不可收拾，一公开不复返，有时候损失根本就不是约定那点违约赔偿能弥补的。我觉得，真需要保密的，肯定不能仅仅弄个NDA，他得先做足其他保密工作。我们有很多客户是保密单位，一般的会要求文件资料分级管理，涉密就得按保密规定操作，比如不能用上网的电脑，比如传递文件需要刻光盘；严格的呢，所有人进大门把所有的手机电脑手表统统寄存，楼里面也是全屏蔽，待里面啥都玩不了，只有专心上班。文件往来很慢，因为打印有审批流程，每页纸都有条形码，未经批准文件绝不上网，纸质的复印件也是“阅后即焚”。做完一个牛逼项目想搞个业绩宣传，不行！啥意思呢，目的是保密，不是保密条款，保密条款就是明示提醒，就是做最坏情况下的安排，就是以明确约定的后果确保保密的实现。不是不重要，是很重要，更是要站在交易本身看——再说一遍——保密条款只是保密措施之一。
其他配套条款太多了，也不一定重要。但有个反商业贿赂条款，倒是提醒我了，采购销售过程中还挺容易发生的，如果公司不打算放任，还是搞个这条款，并把违反此条款约定为重要的违约行为，刻以相应责任，真是列为合同终止或解除的条件。
✦ 合同指南21天阅读 Day17、18
截止昨天，完整的合同内容，从理念到类型再到条款，都学习完了。就剩下合同语言和最后的三观四步法。
今天要读的是合同语言篇，我理解既是一种基础素质的训练，也会是一种无止境的进阶修炼。
我们的工作最基本的工具和素材就是语言文字，我们所需要的最基本的素质就是表达，无论是口头抑或书面形式，也无论是写合同、写法律意见、发表代理意见等等法律文书，或者是演讲、写文章。而且咱们的所谓表达，基本不是自娱自乐，都是要和人沟通交流，目的往往是说服。这么看来，我们就需要训练自己的表达，标准至少是，准确、有效和规范。当然，并不排斥，甚至窃以为可以去追求优美，那就是追求信雅达了。但是，咱们工作中使用的多为专业性语言，而非文学性语言，所以在价值排序上，准确、有效和规范要优先于文学上的美，也就是说不能以牺牲前者来换取后者。
这一篇的内容再次提醒我们，学好语文和训练写作多么重要。前阵子还有朋友在组织学习现代汉语、现代汉语八百词、七十二堂写作课，我近年也特意读过《文心》《落花水面皆文章》这类书。貌似都是些特别基础的书，中学生水平的。但是，我真觉得非常通透，当年上学就不行。我是从小文学就无感，作文从未被老师念过的，反而是工作以后，没作业了，越来越意识到语文的重要性，才自觉加以训练，当然不止前述阅读，还要补课很多很多，小说啊散文啊，古文啊等等，是想尽量养成写作的感觉，更是摸索写作怎样才算好的标准。见过了好的，能理解人家的好，在自己的练习或者工作中去模仿去体悟，才有可能自己学到。
金字塔原理，我也是自从学过就受益匪浅。而且不仅是写作，他也是思考方法之一，其他表达方式中当然也有帮助。
在前述准确、有效和规范这样的原则指导和约束下，就会有句子宁短勿长，结构完整、逻辑合理等等要求；选词的时候也就有了标准，即术语优先，中性色彩，书面化而非口语化、同义词就要比较看哪个更准确。诸如此类细节问题，只要我们谨记基本原则，都能迎刃而解。
不小心读超纲了，就合成一天。
✦ 合同指南21天阅读Day 19
最后这些内容不是不重要，但是没啥理解上的问题。包括前面的一些内容，书中梳理和提炼合同工作注意事项，非常完备，有些部分堪称无微不至，跟我这次希望放空自己系统研习的初心特别契合。但是，操作层面的细节只是知道远远不够，尤其是最后的“三观四步法”和“中国合同库”。正如刚刚去世的杰克 · 韦尔奇曾经的名言所说：
You know，but we did
三观四步法之所谓三观，即宏观、中观和微观。这部书的内容基本上也就是这么安排的：理念现行，从本质上认识合同，进而提出从事合同起草审查工作的基本理念即服务交易，我之前的总结是“合同的使命就是成事”。宏观视野也就是回答你弄这个合同他要服务于什么交易，所以不是先研究合同文本，而是先沟通了解交易的情况。
摸清楚交易的过程，可能就伴随着协助目标的设定、交易模式的选定、交易条件的谈判，还可能要一起做尽调以供决策。我理解这些工作的成果确定了，律师自然要把它用规范的法律语言把它描述出来，就是不同的法律关系，就是回答你应该做一个什么类型的合同。
这些都框出来了，对日常的合同来说，文本基本上就有了，尤其是典型合同或者说某个具体行业甚至某个企业的主营业务，合同范本都有。范本无论是中国合同库里的还是自己积累的，目的都是为了高效。没问题，但别让他异化成为阻碍咱们不断深入理解合同条款的束缚。合同条款是合同文本的基本单元了，要靠它们撑起一个交易结构，做好各种场景下的安排。
所谓四步，就是法务或者律师工作的具体指引，分别是：沟通、确定类型、清单式审查和复核。你看，四步就是对三观的落地执行。如作者所言，每份合同都应该是遵循这四步，区别只是快慢不同，简单的熟悉的可能瞬间就懂了，复杂点的陌生点的可能就费点劲，但套路如一。
✦ 合同指南21天阅读 Day 20
今天把剩余两节读过，这本书就全部读完了。剩余的内容是主要一些工具介绍。包括：
1. 合同关系图
2. 合同要点表
3. 查验措施
4. 法律检索
5. 中国合同库及合同范本
另外还介绍了关于电子邮件、word技能、文件排版及命名的一些注意事项。
在形式合同工作过程中，尤其是公司法务和律师，一定都有些工具来辅助自己思考和获取或确定合同起草审查所需信息。
比如作为重中之重的理解和把握交易这个环节，做行研、有效沟通等等就是前提，成果出来要落实到合同中去，就需要图上作业，比如动手画个法律关系图、列个合同要点清单，有时候还需要制作详细的交易流程图，甚至需要一个甘特图。这些不是工作成果不是目的，而是过程中的手段是工具。工欲善其事 必先利其器，他们能有效提高工作效率。因为我们一再强调的理念是合同为交易服务，律师的工作有时候不止于合同文本，律师的目光要越过文本穿透合同对交易负责，因此，画图也就不限于法律关系，你最好全面考虑，一开始就把所有利益相关者尤其是主要的利益相关者找出来画到你的图表里。这也是律师作为法律顾问深度参与业务的机会，也印证律师要具备项目管理的理念和能力。
关于合同签署前的一些工作，书上叫做查验措施，我还是习惯通通都叫尽职调查，但肯定会因交易结构繁简、重要程度等等不同，其范围和深度有所大小深浅之别。我们做股权投融资比较多，这种交易中尽调就特别重要，之前我整理过自己对尽调这项工作的经验和认识，给一些机构讲过几遍，也写成文章了，叫《不做好尽调，哪有好投资》，虽然是针对股权投资说的，但是我认为原理相同，至少对我个人而言，所有交易普遍适用。
法律检索是律师的基本功，准确而神速地找到交易及合同相关的法律法规政策司法判例等等，对于律师做出判断、发表意见、起草文件至关重要。有很多工具和数据库可以用，但有两点我觉得是前提，一个就是专业化，其实就是限缩一下范围。不是专注于某个细分领域的业务，我觉得你很难掌握如今多如牛毛的规定；另一个就是平常有意识地研究，我一直要求自己和我团队小伙伴，抓住每个问题，别人咨询也罢自己抑或也罢，就下点功夫把那个问题搞清楚并记录下来，假以时日，这些平日里的碎片这些点点滴滴的知识再加以整理，就能体系化。总之要在特定有限的范围内，持之以恒有意识训练，形成自己的知识导航系统，再辅之以各种技术工具，法律检索才能做好。
书上关于中国合同库以及律师助手的内容，就是产品说明，自己看看会用即可。
至于电子邮件、文件排版和命名，更不存在理解问题，但是确实影响合同或者其他文件的质量，影响律师的专业形象，所以必须重视。律师事务所或者团队应当通过讨论就相关操作及其意义达成共识，形成统一的规则。
最后一节的补充说明，我觉得值得一记的是作者总结了律师合同工作的四项能力和四个境界。如图所示：
至此，合同指南这本书就全部读完，简单总结一下整体感受。
这本书是关于合同而非合同法；更侧重实务而非理论。内容很完备，细节也很周到，所以很厚，是好的工具书。我之所以读，而且细读，初心就是以这本书为基础和主线，系统性地把合同工作审视一遍。实务工作很精彩，但是不加思考和审视的话，他是凌乱无序的碎片，时间久了，很多内容会被遗忘，所以隔段时间静下心来集中精力温习一遍很有必要。
合同在工作中无处不在，合同法的理念和规则更是商事业务基础中的基础，其他无论是公司法、证券法，乃至特别领域的法，都需要合同与合同法奠定基础。需要我们终身研习和修炼。
前几天还跟刘耀堂老师聊起，中国律师网曾经有个互动社区（bbs），当年是很火的，运营的也好，聚集了全国各地不少优秀律师。我当时在那里担任过合同法斑竹，直到后来bbs时代结束，那里关闭。每每想起那段时光，我都充满感激，当年我自己下了相当大功夫，讨论、写大段的回帖；又有那么多优秀前辈指导，甚至可以说，我的大学学习有一半都是在那儿完成的。那里就算是我和合同以及合同法缘分的起点吧。
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编辑｜稼轩文编社