稼轩分享 | 超出“三性”岗位使用劳务派遣工是否应视为直接用工

✎  第 404 篇 原创

文 | 稼轩律师 李超生

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在我国，劳动力派遣自出现至今，一直是毁誉参半，一方面，它能满足企业灵活用工的需要，增加劳动者就业机会；另一方面，由于立法的不健全，派遣公司、用工单位、劳动者法律关系混乱，劳动者的权益受到侵害的情况非常普遍。有鉴于此，对于劳务派遣，2008年《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称“《劳动合同法》”）是按照严格限制的思想来制定的。2008年《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。“三性”即被认为是限制劳务派遣的重要标志。

然而，劳务派遣因自身的优点（如用工灵活、可以避开签订无固定期限劳动合同等），不仅没有被限制消亡，反而越来越“红火”。但是繁荣背后却是另一番景象：由于修订前法律规定的是“一般”在“三性”岗位上实施，有一般就有例外，这给企业提供了“钻空子的机会”，用人单位大量使用劳务派遣工，劳务派遣员工规模急速扩张。于是进一步采取限制措施就被提上日程。

2012年，国家修订《劳动合同法》，将第六十六条修改为：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。与2008年版本相比，新法将劳务派遣限定为：只能在“三性”岗位上使用，没有例外。

由此产生的问题是：如果用工单位超出“三性”规定使用派遣员工，后果是什么？是否“视为直接用工”？

《劳动合同法》第九十二条第二款规定，劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

随后出台的《劳务派遣暂行规定》也只是规定超出“三性”岗位使用派遣员工的按照《劳动合同法》第九十二条规定执行，也未明确否定此种情况下劳动合同的效力及劳务派遣工的身份。

各地对于超出“三性”岗位使用派遣工的行为性质如何认定出现了不同的理解和观点，主要有两种：

第一种：此种情况下劳动者和劳务派遣单位的劳动合同仍然有效，被派遣劳动者与用工单位不建立劳动关系

上海市人力资源和社会保障局、上海市高级人民法院《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》第四条：

《修改决定》、《派遣规定》关于“三性”岗位、派遣用工比例的规定均是以派遣单位或用工单位为义务主体的管理性规定，仅违反上述管理性规定的，不影响派遣协议和劳动合同的效力。派遣单位、用工单位违反上述管理性规定的，由人力资源社会保障行政部门责令其限期整改。

当事人以确认某具体岗位是否属于“三性”岗位或者用工单位是否超出法定比例用工而发生的争议，不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的劳动争议案件受理范围，劳动争议处理机构不予受理。当事人要求确认劳动合同或派遣协议无效或者劳动者要求确认与用工单位存在劳动关系的，缺乏法律依据，不予支持。

此外，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知（粤高法发〔2018〕2号）第十八条；山东省烟台市中级人民法院、烟台市人力资源和社会保障局《关于劳动争议案件裁审衔接问题的处理意见》（烟中法〔2019〕58号）第三十二条都持此种观点。

第二种观点：超出“三性”岗位使用派遣员工的视为与用工单位建立劳动关系

《重庆市职工权益保障条例（2011修正）》第三十条、《辽宁省职工劳动权益保障条例（2019修订）》第三十条、《新疆维吾尔自治区职工劳动权益保障条例》第三十六条、《汕头经济特区职工权益保障条例》第三十一条等。

上述两种观点其实反应的是不同地区对劳务派遣用工方式的两种截然相反的态度。

第一种观点背后的逻辑：劳务派遣用工本身就大量存在，存在即合理，应当适当的引导、规范，而不是直接“判死刑”（认定为与用工单位建立劳动关系就等于对劳务派遣用工方式彻底否定）。

第二种观点背后的逻辑：我国劳动法对企业用工已经规定了固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限的三种区分不同情况的劳动用工模式，劳务派遣没有存在的必要（这点不是笔者臆测，而是《劳动合同法》出台前大部分劳动法专家的观点，如何小勇：《对劳务派遣的法律思考》，载《中国劳动》，2004年第11期）。只是因为其大量存在，只能通过法律严格限制至减少甚至消亡。

上述，两种逻辑都有合理性，不去探究其背后更深层次的考量因素，仅从目前国家立法所表现出来的“态度”来看，其支持第二种观点，即严格限制劳务派遣用工。

首先，国家法律层面，从2008年《劳动合同法》规定的“一般”用于“三性”岗位修订为 “只能”用于“三性”岗位，没有扩大的余地，立法对其限制的态度不言自明。

其次，从制度设计上，《劳动合同法》对其做了严格到“蹩脚”的安排，也能表明立法对于劳务派遣用工的限制态度。

《劳动合同法》第六十六条对于“临时性”岗位的定义为“存续时间不超过六个月”；第五十八条，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同”，同时还强调“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。”正如劳动法专家董保华教授在其《劳务派遣的堵与疏》（《检察风云》2013年第15期）一文中所说：“按照这一规定，派遣单位应当与被派遣劳动者在劳动合同中至少写出四个岗位，其中三个岗位需要提前控制或者届时腾空。如果提前空置，三个岗位要分别空置6个月、12个月、18个月；如果届时腾空，收到变更合同、解雇保护相关规定的严格限制，原来岗位上的员工难以挪移”。

即便如此“蹩脚”，实施五年后的修订版《劳动合同法》仍然坚持此规定，其限制劳务派遣用工的立法本意显而易见。

最后，如果将超出“三性”岗位使用派遣工的用工方式视为有效，将使《劳动合同法》第六十六条对于劳务派遣“只能”在“三性”岗位使用的规定落空，与立法限制劳务派遣用工形式的目的不符，也将使《劳动合同法》“建立稳定的劳动关系”的立法目的落空。

仍以“三性”为例，劳务派遣用工“退工”的灵活性是其最突出的特点。如果允许用工单位在非临时性、非替代性岗位和主营业务岗位上使用劳务派遣员工而不会被认定为直接用工，劳务派遣的“退工”功能将会使被派遣劳动者的工作处于不稳定状态，这也与上述立法目的不相符。

有观点认为，要避免用工单位任意“退工”侵害劳动者权益，只需加重对违法退工的处罚即可，没必要彻底否定劳务派遣而将其视为直接用工。但是，这种观点仍存在可商榷之处。

劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣只是补充，如果该补充形式必须通过加重处罚来倒逼参与者合法用工才能维系，则说明该用工方式存在“先天不足”，其存在的必要性就值得怀疑。不如干脆将其“推倒”，认定为直接用工。毕竟对于侵害劳动者权益的行为，事前预防好过事后补救。更何况考虑到行政执法的成本和现状，将遏制违法退工的希望寄托在《劳动合同法》第九十二条的行政处罚上，也不现实。因为正如董保华教授在其《论劳务派遣立法中的思维定势》一文中所说，“我国事实上已经出现了极其稀缺的行政执法资源与极其庞大的违法现象之间的矛盾，这种矛盾正使劳动监察被动的变为一种‘选择性执法’，也就是劳动监察机构面对劳动者大量的举报、投诉有选择的进行监察”。

而将违法使用派遣工认定为直接用工，让被派遣劳动者在与实际用工单位在建立劳动关系的前提下依法维护自己的权利，反而更能促使用工单位合法使用劳务派遣员工。

因此，将超出“三性”岗位使用劳务派遣员工认定为直接用工，更符合限制劳务派遣以维护稳定的劳动关系的立法目的。同时也想提醒读者，在遇到此类纠纷时不能盲目自信，应注意核实所在地的地方性规定。

总的来讲，不可否认劳务派遣用工方式优点很多，但是也的确容易出现侵犯劳动者权益的现象，需要立法予以规制。对于超出“三性”岗位使用派遣员工的行为的定性，希望国家尽快出台全国统一的法律适用意见，早日“定纷止争”。

END

  编辑｜稼轩文编社

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