刑事视野 | 伪造印章是否影响表见代理的认定（上）
✎ 第 412篇原创
文 | 经济犯罪研究中心
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在一起买卖合同纠纷案件中，行为人使用盖有买方公司印章的授权委托书从卖方处将货物提走，造成买方货物损失。后经鉴定授权委托书上的印章与买方公司的实际印章并非同一枚印章，买方据此认为卖方未履行出卖方的发货义务，要求卖方返还全部货款及同期银行贷款利息。
本案中，行为人是否涉嫌伪造印章犯罪？如构成，伪造印章提货的行为是否影响卖方发货义务的履行？卖方能否主张表见代理？买方如何展开抗辩？对这些问题总结后可以发现，其映射的法律问题在于伪造印章是否影响表见代理的认定。在分析伪造印章对表见代理是否产生影响以及如何影响之前，笔者先结合现行立法和审判实务对表见代理的构成要件进行论述。
表见代理的构成要件
表见代理与狭义的无权代理共同构成我国民法上的无权代理制度。无权代理的本质特征在于行为人没有被代理人的授权，不具有代理权。存在区别的是，狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益，因此其法律后果表现为效力待定，是否有效要视被代理人是否追认而定；表见代理立足于保护善意第三人的利益，因此其法律后果直接归属于被代理人。
表见代理与狭义的无权代理之所以具有不同的法律后果，正是因为表见代理制度独特的两个要件：一、行为人具有代理权的外观；二、相对人对行为人有代理权形成合理信赖。
（一）行为人具有代理权的外观
如何认定要件之一的代理权外观？最高院在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）中指出：代理权的外观，表现为行为人的代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。
审判实务中对于代理权外观的规定往往因为其表现形式多样而难以完全列举，值得参考的是，上海市高院在《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》中列举了代理权外观的主要考量因素如下：
1. 合同是否以被代理人名义订立；
2. 行为人的身份、职务是否与被代理人有关联；
3. 被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系；
4. 合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关的、可正常对外使用的有效印章；
5. 合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符；
6. 合同订立过程、交易环境和周围情势等是否与被代理人有关；
7. 被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为；
8. 标的物的用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。
此外，最高院在《关于合同法司法解释（二）理解与适用》中指出，一般认为下列情形行为人订立合同的行为构成表见代理：
1. 行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，订立的合同上加盖有被代理人公章或合同专用章；
2. 行为人曾经是代理人并且与相对人发生过订立合同行为，在订立合同过程中提供了加盖有被代理人印鉴的介绍信；
3. 行为人持有证明代理权的证书，并且按照一般商业习惯和理性认识无法从证书内容判定所订立的合同超越了代理权范围；
4. 被代理人曾有授予行为人代理权的表示，按照一般理性判断该表示可以被相信。比如在公开场合声明授予行为人代理权或者书面公开通知授予行为人代理权，实际上没有授予，相对人难以知晓；
5. 被代理人明知行为人以自己名义订立合同，但不表示反对；
6. 被代理人应当知道行为人以自己名义订立合同，但不表示反对，比如，被代理人将介绍信、公章、合同书交给行为人，或者出借给行为人，就属于应当知道行为人会以自己名义订立合同的情形。另外，当相对人已经将订立的合同提交给被代理人，但因被代理人没有阅读而未向相对人表示反对，也属于“应当知道”的情形。
（二）相对人对行为人有代理权形成合理信赖
如何认定要件之二的相对人的合理信赖？事实上，这一要件相较于代理权外观，对表见代理制度具有更重要的意义。
最高人民法院二级大法官孙华璞在《关于表见代理构成要件问题的思考》中指出：围绕着保护善意第三人或者本人利益的争论，表见代理主要存在两种构成要件，分别是单一要件的“信赖主义权利外观说”和双重要件的“与因主义权利外观说”，前者只要第三人无过错或者善意、无过失，即可构成表见代理；后者中不仅要求第三人主观上善意、无过失，而且还要求本人主观上有过错或者可归责事由。
围绕这一要件的学理争议繁多，足以可见相对人的合理信赖在学理上便成为表见代理的重要构成要件。目前我国立法对“表见代理”的规定主要参见《民法总则》第一百七十二条、《合同法》第四十九条以及《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条，从前述法条的文义出发，表见代理构成要件中并未涉及被代理人之状态和因素，依据文义解释，表见代理的构成要件为“客观上构成无权代理+主观上相对人有理由相信”，除此之外不再具有其他构成要件，因此可以判断，我国当前立法采纳的是单一要件的“信赖主义权利外观说”。那么，此时“被代理人的过错”作为何种判断因素，可供参考的是《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》将被代理人的过错归纳到第一个要件“行为人具有代理权外观”中，最高院将“代理权外观”分为两类：第一类是行为人方面存在的使人以为其享有代理权的外观；第二类是被代理人方面存在的使人误以为授予行为人代理权的言词或行为，比如，公开声明授予行为人代理权，实际上未授予，或者明知行为人以其名义订立合同而不表示反对，使人产生默示授权的误解。
但立法并非一成不变，值得注意的是，江苏省高院便曾在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》（苏高发审委〔2005〕16号）中指出：“人民法院在审理涉及表见代理纠纷案件时，即要注重保护善意相对人利益，又要兼顾被代理人利益。认定构成表见代理的，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提，以‘相对人有理由相信行为人有代理权’即相对人善意无过失为条件。”可见地方高院也曾从理论上兼顾单一要件的“信赖主义权利外观说”和双重要件的“与因主义权利外观说”，采取折衷的认定方法。
审判实务中，最高院民二庭负责人在《关于当前形势下审理民商事合同案件若干问题的指导意见》答记者问中指出：所谓相对人“有理由相信”，是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。最高院在（2013）民提字第95号公报案例中指出，相对人善意且无过失应当包含两方面含义：一是相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为；二是相对人无过失，即相对人已尽了充分的注意，仍无法否认行为人的代理权。
关于如何对表见代理综合认定，存在两种认定方法：
1. 正面列举参考要素：最高院根据多年的审判经验，在《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中指出：人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
2. 反面排除参考要素：江苏省高院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要（一）》中指出：以下情形不属于相对人善意且无过失：（1）被代理人授权明确，行为人越权代理的；（2）行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益的；（3）基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑的。《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》中也从相对人主观善意且无过失层面列举了以下情形不构成表见代理：（1）违法行为；（2）违反交易习惯的行为；（3）已作合理通知后实施的行为；（4）违反法律规定的特殊授权要求的行为。此外，最高院在(2014)民申字第536号、(2013)民申字第2016号裁判文书中均对相对人未尽善意且无过失的注意义务进行了认定。
当以上两个要件发生冲突时，是否认定表见代理？答案是否定的，最高人民法院在（2008）民二终字第124号公报案例中指出：尽管行为人具有相应的代理权外观，但在相对方有过错的场合，不论该种过错是故意还是过失，均无表见代理适用之余地。
综上，对于表见代理应当具备以上两个要件，最高院在(2014)民申字第2013号、(2015)民申字第2734号裁判文书中均予以认可，上海市高院在《商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》也明确表见代理应具备上述要件。除此之外，江苏省高院在《关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》增加认定了一项要件，即行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件,即不具有无效和可撤销的内容，这一点在最高院公报案例（2008）民二终字第124号判决书中也得到了肯定。
本期笔者对表见代理制度的构成要件，结合法律规定和审判实务进行了分析。下期将针对伪造印章行为对表见代理各个要件的影响展开分析，综合判断伪造印章是否影响表见代理的认定。欢迎关注。
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