稼轩分享｜金融消费“套路”多，新规教您别“踩坑”
预计预览时间：15分钟
2020年已进入倒计时，但新冠疫情似乎并没有离我们远去。今年是笔者担任陕西省金融消费纠纷调解中心调解员的第三个年头，由于疫情影响，今年的案子明显少了些。正当我沉浸在9月份连续处理两起金融纠纷的“热乎劲儿”里，看到网上报道的《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》（中国人民银行令[2020]第5号）（以下简称《实施办法》或新规）即将于11月1日起施行，不仅有点小激动。
关注金融领域和消费者保护领域法律法规的朋友看到《中国人民银行金融消费者权益保护实施办法》这个标题，脑中应该很自然的浮现出《消费者权益保护法》的影子，其实同样题目的文件2016年就已经出台了，彼时其文号是“银发[2016]314号文”。那这次同一标题再出新规，“新”在什么地方呢？所谓的“套路”与“踩坑”的点又在哪呢？我们先看一个案例：
S女士五年前去银行买理财产品，银行的工作人员推荐了一款“理财型保险”，分五年缴纳，一年一万，保本、分红、保障重大疾病到70岁，而且从第三年开始每年有生存补助金和红利可支取。S女士盘算了一下，交五年，就可以拿回五万，还可以每年有分红和到70岁的保险很划算啊！银行的工作人员热情的“帮忙”填写了S女士的基本信息，只在表格式合同的最下面，让S女士抄了一句话，意思是“本人已经了解了该产品的全部风险，自愿购买”并签了名。
五年后，S女士高高兴兴去取款，才得知自己买的是某知名国有保险公司的理财型保险产品，银行只是代销，分五年交的保险金直到70岁才能拿回本金，所谓的生存金和红利五年了也只有一点点。S女士投诉了银行，也协商了好几次无果，又不想走法院诉讼程序，觉得耗时耗力又没有必胜的把握，最终选择了申请调解。S女士投诉的重点是：银行向其推销产品时做了虚假宣传和误导，没有给她讲明产品的性质，款项的支取方式，捏造了其年收入达到*万元的合同必备条件，代签信息，让其抄写风险提示语时没有真正解释产品存在的风险，导致其在长达五年的时间里一直误解了产品的真实属性和自己作为消费者的权利和义务。S女士的诉求是解除“保险”合同，拿回本金，可以放弃5年来产生的利息、生存金、分红。银行与保险公司坐在对面，也是一脸无辜，强调S女士你是个成年人，要为自己的行为负责，白纸黑字写的那么清楚，您自己也签字了，怎么能说我们没提示呢，连提示语都是您自己抄的啊！
从上面的案例里，我们至少能看到消费者在购买银行的金融产品和接受服务时容易遇到的一些“套路”：一是对自己的交易对手是银行深信不疑(实际上可能是其他机构）；二是对自己购买的产品到底是理财还是保险还是理财型保险，保险型理财“傻傻分不清楚”；三是自己的年收入信息，连自己都不知道怎么就被定义成了多少万元以上，成了“万元户”；四是对购买产品可能带来的风险没有概念，只知道怎么怎么好，不知道可能怎么怎么“坑”。
从银行的角度来看，这些问题，出在哪呢？新出台的《实施办法》给出了答案，也给出了明确的处理意见。下面笔者就结合案例及与2016年出台的同名文件的比较，对《实施办法》做个简单的分析。
01
效力位阶升级
《实施办法》的文号为“中国人民银行令[2020]第5号”而之前同名文件的文号为“银发[2016]314号”。从行政法的角度，两部文件都是中国人民银行发布的，主体、主题、内容基本一致，文号的不同代表了什么呢？
众所周知，按照效力位阶，法律文件可分为：宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、规范性文件。两部同名的文件中，“中国人民银行令[2020]第5号”用了中国人民银行令，属于部门规章，前面的“银发[2016]314号”属于规范性文件，从效力位阶上，《实施办法》升级了，这说明央行建立完善有利于保护金融消费者权益的机制，保护金融消费者长远和根本利益的举措更加有力，也反映出现实生活中确实有很多金融消费纠纷需要一部效力更高，内容更全面，措施更有力的法律文件来加以规范。
02
《实施办法》的板块划分更科学
相比2016年的办法，《实施办法》章节更多，适用和参照适用的主体更多，新增了法律责任、争议解决方式等内容，在重合的部分也添加了丰富的，与时俱进的内容，修改了不合时宜的条款。
《实施办法》共七章，六十八条。第一章总则，主要对立法依据、适用范围及基本原则进行了规定。第二章金融机构行为规范，主要从银行、支付机构金融消费者权益保护顶层设计、全流程管控、信息披露和金融营销宣传等方面进行规范。第三章消费者金融信息保护，从消费者金融信息安全权角度，进一步强化了信息知情权和信息自主选择权。第四章金融消费争议解决，对争议解决的程序性规定以及非诉第三方解决机制进行了细化和完善。第五章监督与管理机制，根据人民银行新“三定”方案，就制度制定、协调机制、监管执法合作等进行明确。第六章法律责任，规定了银行、支付机构责任、高管责任以及人民银行工作人员责任。第七章附则，明确了参照适用的机构类型、解释权、生效和废止等内容。（注：来源于网上央行《答记者问》相关新闻）
03
适用和参照适用的主体更明确
《实施办法》第二条和第六十五条分别规定了新规适用和参照适用的主体，分别是在中华人民共和国境内依法设立的为金融消费者提供金融产品或者服务的银行业金融机构（以下简称银行）、在中华人民共和国境内依法设立的非银行支付机构（以下简称支付机构）、金融消费者。除此之外，商业银行理财子公司、金融资产管理公司、信托公司、汽车金融公司、消费金融公司以及征信机构、个人本外币兑换特许业务经营机构参照适用本办法。
根据《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（中国人民银行公告[2015]第43号）第二条的规定：支付机构，是指依法取得《支付业务许可证》，获准办理互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等网络支付业务的非银行机构。
金融消费者则仅指购买、使用银行、支付机构提供的金融产品或者服务的自然人。
相比于2016年的办法，《实施办法》将银行与支付机构并重，并将其他参照适用的主体明确列明。支付机构的比重增加，说明网络支付，在当今的消费习惯中已经成为主流，其对金融消费者的影响不亚于银行，强化对其的规范是现实需要。
04
增加了新的概念和更丰富的内容
（一）金额消费者的“受尊重权”
《实施办法》第十四条、十五条增加了消费者的“受尊重权”，尤其是第十五条：“ 银行、支付机构应当尊重金融消费者购买金融产品或者服务的真实意愿，不得擅自代理金融消费者办理业务，不得擅自修改金融消费者的业务指令，不得强制搭售其他产品或者服务。”在前述案例中，S女士在办理业务的过程中，填写了很多表格式的购买材料，都是银行单方面打印好的格式合同，据其陈述和肉眼可辨认的笔迹，除了一行“风险告知声明”和签字外，其他的字迹都为银行业务员代笔。这样的行为美其名曰为客户节省时间，其实变相的剥夺了消费者了解产品真实信息的权利。这种现象普遍存在，所以新规才增加了这么一条，为的就是打破这种“套路”让消费者有机会去了解产品，表达真实的购买意愿。
（二）披露义务
《实施办法》在第十六、十七、十八条中详细的规定了银行、支付机构的披露义务，列举了应披露的信息种类、披露方式及要求、披露信息的保存，结合新科技和新措施对金融机构的披露义务提出了更高的标准。
如第十七条规定：“银行、支付机构对金融产品和服务进行信息披露时，应当使用有利于金融消费者接收、理解的方式。对利率、费用、收益及风险等与金融消费者切身利益相关的重要信息，应当根据金融产品或者服务的复杂程度及风险等级，对其中关键的专业术语进行解释说明，并以适当方式供金融消费者确认其已接收完整信息。”
如果S女士当时在银行办理业务时，银行工作人员，明确的告诉她，您买的不是我们银行发行的理财产品，是某保险公司的一个保险，银行只是代销，这里面有个风险就是您交了五年钱之后，要到70岁才能拿回本金，中间这些年只能享受保险待遇和一年几百块钱的“分红”，那S女士还会买吗？还会坚信五年后能拿回本金，但是保险却可以享受到70岁甚至终身吗？
既然银行的工作人员没有提示到风险，怎么又会让S女士在表格式合同上抄一句“本人已经了解了该产品的全部风险，自愿购买”呢？上面十七条中“以适当方式供金融消费者确认其已接收完整信息。”难道就是抄一句现成的风险提示语就可以了吗？
为了防止S女士碰到的“银行的人没给我说”这种“活无对证”的尴尬局面，《实施办法》第十八条规定：“ 银行、支付机构向金融消费者说明重要内容和披露风险时，应当依照法律法规和监管规定留存相关资料，自业务关系终止之日起留存时间不得少于3年。法律、行政法规另有规定的，从其规定。留存的资料包括但不限于：（一）金融消费者确认的金融产品说明书或者服务协议。（二）金融消费者确认的风险提示书。（三）记录向金融消费者说明重要内容的录音、录像资料或者系统日志等相关数据电文资料。”（通常被银行工作人员简称为“双录”）
也就是说，为了避免消费者被“套路”，如果银行告诉消费者产品有多好的同时，不告诉风险有什么，仅仅让其抄写一段已经了解风险的话去推卸他们的责任，新规给出了披露的要求，留存证据，要“双录”！
（三）虚假宣传
《实施办法》第二十三条第四项规定：“ 银行、支付机构在进行营销宣传活动时，不得有下列行为：（四）明示或者暗示保本、无风险或者保收益等，对非保本投资型金融产品的未来效果、收益或者相关情况作出保证性承诺。”在笔者经历的多起金额消费纠纷，尤其是购买理财产品受损的纠纷中，消费者普通反映的问题就是当时购买理财产品时受到了虚假宣传的误导，被高收益，保本，无风险的承诺所吸引。这也不得不说是理财经理们的“套路”。他们往往用“事实”说话，拿该款理财产品的过往业绩说事，拿其他买过该产品赚了大钱的其他顾客举例，拿他们银行家大业大是国字号银行宣传，这回央行明确告诉大家，不能这样误导消费者，也提醒广大消费者不要“踩坑”。
（四）金融消费争议解决
2016年的办法中，争议解决部分的题目叫做“投诉受理与处理”明显带有“官本位”的思想，银行是“衙门”，消费者不满意了可以投诉。《实施办法》则在第三十五条第三款规定了“金融消费争议”的定义：“本办法所称金融消费争议，是指金融消费者与银行、支付机构因购买、使用金融产品或者服务所产生的民事争议。”民事争议的双方首先地位是平等的，购买、使用金融产品和服务实质上是“合同”这一典型的民事法律行为，产生争议了就是甲乙双方在履约合同过程中发生的法律纠纷，不再是银行作为类行政机关，接受和处理投诉的性质。
争议解决的方式上，首推和解，新规用大量篇幅规定了银行、支付机构自身如何受理投诉，人民银行地方分支机构如果转投诉。作为调解员，我更关心与调解有关的规定。《实施办法》第四十五条、四十六条规定了调解的方式方法，尤其是第四十五条中，提出了一个非常新颖的概念--中立评估。第四十五条：“银行、支付机构、金融消费者可以向调解组织申请调解、中立评估。调解组织受理调解、中立评估申请后，可在合理、必要范围内请求当事人协助或者提供相关文件、资料。
本办法所称中立评估，是指调解组织聘请独立专家就争议解决提出参考性建议的行为。”
经查询，“中立评估”最早在20世纪80年代由美国加州北部地区联邦法院的首席法官Robert F. Peckham首创，称为中立评估程序（Early Neutral Eval-uation，简称ENE程序）(注释：引自江和平、黄琪《民商事纠纷中立评估机制的中国发展之路》）近年来我国也尝试在多元解决民事纠纷机制中应用该程序。《实施办法》能够在部门规章中明确提出这项制度，并对其进行定义，实为法制进步的体现。
“金融消费纠纷调解组织”也是2016年的办法中不曾出现的主体，这次也正式列为法定的调解机构。
（五）监督管理与法律责任
2016年的办法中没有将“法律责任”进行专门的规定。在《实施办法》第六、第七章中对央行的监管责任和行政处罚权的行使做出了详细的规定。用央行在新规发布会答记者问中的说法，增加的法律责任章：“合理提升违法违规成本的问题。原规范性文件没有配置相应罚则，对侵害金融消费者合法权益的违法违规行为震慑力有限。《办法》专章设置了法律责任，解决了金融消费者权益保护领域违法违规成本较低的问题。”这也是官方给出的《实施办法》的亮点之一。
结合到本文的案例，擅自代理金融消费者办理业务，未按要求向金融消费者披露与金融产品和服务有关的重要内容的。按照《实施办法》第六十二条的规定：中国人民银行或其分支机构应当根据情形单处或者并处警告、处以五千元以上三万元以下罚款。也就是说，如果S女士投诉的事实成立，被投诉的银行除了承担民事合同违约及解除的法定返还及赔偿损失义务外，还要接受行业主管部门依据部门规章对其实施的行政处罚。
当然行政处罚属于具体行政行为，金融机构作为行政相对人是可以提出行政复议和行政诉讼的，欢迎有需要的金融机构联系笔者。
05
结语
除了上述内容外，《实施办法》的一项重要内容是消费者金融信息保护，由于篇幅有限，与案例结合的情况不多，就没有逐一分析。
央行在2020年末推出的这部新规，有其政策导向上的背景，是“顶层设计”的需要。但是对于我们基层的法律工作者和普通的金融消费者来说，无疑是个积极的举措。从笔者对新规的学习过程来说，能够感受到央行面对行业积弊进行改革的决心，也能从新制度，新定义中对科学立法有所体会，希望11月1日以后，这部新规能够给广大金融消费者带来更强有力的保障，在购买金额产品和服务时，少一些“套路”，多一份诚信、安全，同时树立金融消费领域新风气。
- END -
稼轩简讯 | 青海树人律师事务所一行到访我所进行座谈交流
悦读 | 《夺冠》观后感
稼轩招聘 | 2020秋季招聘第二期
“后浪计划”2020年度第二季 | 经济犯罪案件办理实务