稼轩分享｜一级开发《合作协议》的效力探析及签订要点
一
一级开发《合作协议》的界定
现有法律未对一级开发进行明确界定，从房地产行业的角度而言一般认定如下：一级开发系土地一级开发，指由政府或其授权委托的企业，对一定区域范围内的城市国有土地、乡村集体土地进行统一的征地、拆迁、安置、补偿，并进行适当的市政配套设施建设，使该区域范围内的土地达到一定的建设条件（“三通一平”、“五通一平”或“七通一平”）使之成为“熟地”，再对熟地进行有偿出让或转让的过程。
从一级开发的概念和基本模式出发，一级开发所涉及到的核心主体为政府和一级开发企业，其所签订《合作协议》核心内容包括开发模式（以政府为主还是以开发企业为主）和盈利模式（固定比例收益、分享土地出让金、分享土地增值收益、持有部分优质公建配套设施、一二级联动开发模式）。
实践中出现此类一级开发合作纠纷，首当其冲面对的问题是《合作协议》是否有效。本文系对政府与一级开发企业所签订《合作协议》的效力问题作相应探讨。
二
一级开发《合作协议》的效力实务分析
鉴于一级开发企业盈利模式主要有固定比例收益、分享土地出让金、分享土地增值收益、持有部分优质公建配套设施和一二级联动开发模式，以上五种模式在核心分为两类，一是一级开发企业通过获得一定数额的货币回报盈利，二是一级开发企业通过最终获取土地实现盈利。我国法律对于土地出让、土地出让金使用均有明确的限制性规定，因此一级开发企业与政府签订的《合作协议》可能违反前述限制性规定，笔者就通过以下两个典型问题探析此类《合作协议》的效力问题。
（一）《合作协议》是否因约定“土地收益分成”而无效
典型案例1：中国成套工程有限公司、宁国市人民政府合同纠纷（2019）京民终554号
【基本事实】
项目基本情况及合作模式：1.项目基本情况：根据招标公告，土地总面积约800亩，除规划道路、绿化用地外，可出让土地面积为570亩，分为三期供地；包括经甲、乙双方确认的土地收储、报批及工程等相关内容。2.合作模式：由乙方以货币方式提供土地收储资金；由乙方自筹资金，按双方约定时间完成经甲方批准实施的工程建设；甲方按双方约定时间完成土地供应及国有建设用地使用权出让工作；乙方配合甲方对项目进行整体规划，对国有建设用地使用权出让活动组织招商工作，通过甲、乙双方合作确保有步骤、有计划地出让项目范围内全部经营性用地，保证甲、乙双方项目收益的合理化；待每期国有建设用地使用权出让活动结束后，由甲、乙双方按本协议的约定比例进行收益分配。
【争议焦点】
双方《合作协议》是否有效？
【裁判观点】
民事法律行为（包括合同）是彰显意思自治、保障权利实现、促进市场交易的重要法律手段，只要“不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗”，均应有效。而且，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条所体现的“尊重意思自治、鼓励市场交易”的精神，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为也非一概无效；在此情形下，仍需进一步分析判断具体强制性规定的性质和立法目的，某项民事法律行为只有在违反法律、行政法规的强制性规定，而且损害该规定所特别保护的国家利益、社会公共利益及其他法益时，才应当归于无效。
《合作协议》的主要内容是双方合作进行案涉土地的一级开发：宁国市人民政府办理审批手续，实施拆迁安置，完成土地收储出让；成套工程公司提供土地收储资金，垫资组织实施道路、园林等基础设施建设；土地出让收益在扣除法定税费、开发成本及宁国市人民政府基础收益后，剩余部分由双方按照约定比例分享。该协议若能顺利履行，不仅不会损害国家和社会公共利益，还能达到盘活土地资源、增加政府收入、拉动地方经济、实现企业盈利等多赢局面。从该协议的签订经过看，双方当事人无论在主观上还是客观上均基本遵循了法定程序，鉴于双方采用的是一种新型的、非典型的交易模式，其谈判、签约流程与常规有所出入，尚不足以影响该协议的效力。从该协议的内容看，成套工程公司系与宁国市人民政府合作，而非单独从事案涉土地开发出让；该公司参与分配的是土地出让溢价收益，而非挤占挪用通常意义上的土地出让金；资金共管并不直接损害国家利益，且共管账户实际并未设立；成套工程公司托底接收流拍土地，完全可以通过参与竞买的合法途径实现；案涉工程系由成套工程公司自筹资金依法组织实施，而非亲自施工建设。所以，该协议的内容并不违反“法律和行政法规”层级的效力性的强制性规定。综上所述，宁国市人民政府关于双方《合作协议》为无效的主张，不能成立。
【类似案例】
江苏亿佳房地产开发有限公司、淮安市清江浦城市资产经营有限公司、淮安市清江浦区人民政府合同纠纷（2017）最高法民再288号
典型案例2:阜阳市五洲商贸有限公司与安徽省阜阳经济技术开发区管理委员会合资、合作开发房地产合同纠纷（2015）皖民四终字第00586号
【基本事实】
2006年9月1日，五洲商贸公司与阜阳开发区管委会签订《土地一级开发承包协议》，约定：由五洲商贸公司对阜阳开发区管委会辖区内一块宗地进行土地一级开发，宗地总面积约260亩。五洲商贸公司负责完成宗地范围内的五通一平，即通路、通电、通讯、通上水、通下水和项目用地平整。宗地开发直接成本按双方现场核定数额结算；土地一级开发净收益的40%归五洲商贸公司，连同土地开发直接成本（包括利息）由阜阳开发区管委会财政在招、拍、挂成交，土地出让金实际到阜阳开发区管委会账户之日起7日内支付给五洲商贸公司。
【争议焦点】
双方签订的《土地一级开发承包协议》是否有效？
【裁判观点】
关于双方签订的《土地一级开发承包协议》是否有效。《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。”阜阳开发区管委会与五洲商贸公司签订的《土地一级开发承包协议》约定：五洲商贸公司负责对涉案260亩土地进行五通一平，开发净收益的40%归五洲商贸公司，连同土地开发直接成本（包括利息）由阜阳开发区管委会财政在招、拍、挂成交，土地出让金实际到阜阳开发区管委会账户之日起7日内支付给五洲商贸公司。双方在《土地一级开发承包协议》中对应当上缴政府财政并限定用途的土地出让金约定在双方之间进行分配，既违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，且损害了国家利益。因此，原审判决认定《土地一级开发承包协议》无效，并无不当。五洲商贸公司此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。
【笔者简析】
一级开发企业与政府在《合作协议》中约定土地收益分成是一级开发常见的合作模式，实践中关于土地出让收入存在较多明确的限制性规定，在此背景下约定土地收益分成是否会导致《合作协议》无效？
关于土地出让收入的相关规定主要包括：1、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十九条规定：“土地使用权出让金应当全部上缴财政，列入预算，用于城市基础设施建设和土地开发。2、《关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（国办发[2006]100号）第二条规定：“从2007年1月1日起，土地出让收支全额纳入地方基金预算管理。收入全部缴入地方国库，支出一律通过地方基金预算从土地出让收入中予以安排，实行彻底的‘收支两条线’。”3、《关于进一步加强土地出让收支管理的通知》（财综[2009]74号）第二条规定：“确保土地出让收入及时入库。土地出让收入原则上采取就地直接缴库方式，商业银行应当把收缴的土地出让收入及时足额划转地方国库。”4、《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综 [2016]4 号）第七条规定:“推动土地收储政府采购工作” 要求储备土地的前期开发项目承接主体或供应商应当严格履行合同义务，按合同约定数额获取报酬，不得与土地使用权出让收入挂钩，也不得以项目所涉及的土地名义融资或者变相融资。”上述规定中，既有法律又有部门规章，对于土地出让收入的规制广泛而严密。从合同无效的认定而言，违法法律、行政法律强制性规定和违反社会公共利益均可导致合同无效。
在典型案例1中，法院认为不仅要考虑民事法律行为是否违反法律、行政法规的强制性规定，而且还应考虑是否损害该规定所特别保护的国家利益、社会公共利益及其他法益，两者同时具备才能导致民事法律行为无效。本案法院的认为《合作协议》约定分配的是土地出让溢价收益，而非挤占挪用通常意义上的土地出让金，依其逻辑，土地溢价收益并非等同于土地出让收入，因此并不直接受上述规定约束。
在典型案例2中，法院并未区分土地收益和土地收入、土地成本的区别，笼统地认为土地出让金禁止进行分配，否则违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的强制性规定，且损害了国家利益，此种情况下理应认定为无效。
通过上述案例可以看到，目前法院对于在一级开发《合作协议》中约定“土地收益分成”的态度不一，且主要的障碍是土地出让收入能否自由分配的问题。不过从实践案例而言，亦有采用此模式的，其典型的代表有上海新江湾城项目，该项目由上海城投全部运营，凭借前期巨大的资金投入，获得了颇高建设标准，上海城投与上海市政府双方就项目的土地出让金达成了7:3的分成比例，随着项目土地市场价值的不断提高，上海城投获得巨大收益。出于规避国家土地政策的考虑，此项目土地出让金分成具体执行则选择以“土地出让收入中的30%与政府签订土地出让合同，70%与上海城投签订土地一级开发补偿合同”的方式操作。
就笔者而言，判断《合作协议》中“土地收益分成”约定是否导致合同无效的实质判断标准应为，该分成是否侵害到国家利益和社会公共利益，在计算标准和相应流程均合法的情况下，如分成的部分属于合理范围内的溢价收益，则应当认可《合作协议》的效力以保护一级开发企业的合法权益，否则将助长政府以此为由主张《合作协议》无效进而侵害社会资本的合法权益，不利于一级开发的市场化和规范化。
（二）《合作协议》是否因约定“以房换地”而无效
【典型案例】武汉市江夏区人民政府五里界街道办事处、武汉新桃源房地产置业有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷（2017）最高法民申952号
【基本事实】
《五里界镇东湖街农民新村合作建设合同书》约定新桃源公司的义务是对新村占地规划面积293亩中的43亩土地承担建设农民新村还建用房的义务，全面承担该笔建房资金及相关的征地费用，并将其中200余套还建房经验收后无偿交付给五里界办事处。五里界办事处的义务是将规划面积中剩余的250亩土地进入储备，按政策程序进行招拍挂后，由新桃源公司自主开发建设，即双方采取的合作方式为“以房换地”的模式。
【争议焦点】
新桃源公司与五里界办事处签订《五里界镇东湖街农民新村合作建设合同书》的效力，是否存在部分无效问题？
【裁判观点】
关于《五里界镇东湖街农民新村合作建设合同书》效力的问题。五里界办事处主张《五里界镇东湖街农民新村合作建设合同书》约定以返还土地出让收益的方式将250亩土地使用权无偿出让给新桃源公司所有，违反了法律、法规的强制性规定，该部分约定应当无效。经审查，从上述合同约定的内容来看，新桃源公司的义务是对新村占地规划面积293亩中的43亩土地承担建设农民新村还建用房的义务，全面承担该笔建房资金及相关的征地费用，并将其中200余套还建房经验收后无偿交付给五里界办事处。五里界办事处的义务是将规划面积中剩余的250亩土地进入储备，按政策程序进行招拍挂后，由新桃源公司自主开发建设，即双方采取的合作方式为“以房换地”的模式。该约定系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定。新桃源公司以先行出资征地及建设还建房并将还建房无偿交付给五里界办事处，作为其获得涉案土地开发的相关费用，不属无偿取得相关土地，且土地依法出让进行招拍挂程序，均有相应法律规定，新桃源公司如通过政府“招拍挂”程序取得案涉土地，亦应依法缴纳土地出让金；而五里界办事处促成250亩土地收储并按程序进行招拍挂，是五里界办事处应履行的义务。从实际履行看，案涉农村集体土地已有大部分经湖北省人民政府批准转化为建设住宅用地，因此，“以房换地”的外部条件已经部分成就，至于剩余土地能否转化为建设用地以及国有土地是否确定用地规划条件，并不影响双方合作建设合同中“以房换地”条款的效力，故原审法院认定该合同合法有效并无不当。五里界办事处主张合同中有关供地约定无效的理由不成立，且在新桃源公司履行合同义务后提出其自身应履行义务部分无效，亦有违诚实信用原则。
【笔者简析】
一级开发《合作协议》中的“以房换地”本质上是一级开发企业最终通过获取土地以覆盖一级开发的投入，但是就实际运作而言，一级土地开发完成后土地由“生地”变成“熟地”，土地的入市仍需通过招拍挂程序，在此种情况下《合作协议》中约定的“以房换地”并非直接将土地使用权出让给一级开发企业，而只是对双方义务的一种明确，因此类约定并不违反我国土地出让的强制性规定，因此该约定并不影响《合作协议》的效力。
在实践中之所以一级开发《合作协议》的效力存在争议，往往是由于政府属于违约方，政府欲通过否定《合作协议》之效力而减轻自身责任，但实际上此类《合作协议》不仅未损害政府利益和社会公共利益，反而能实现盘活土地资源、增加政府收入、拉动地方经济的效果。正是基于上述原因，在司法实践中针对此类《合作协议》效力的认定通常持较为宽松的态度。
三
一级开发《合作协议》的签订要点
合同效力问题是签订合同需要关注的基本问题，结合前述分析，影响一级开发《合作协议》效力的关键问题是盈利模式。一级开发企业介入一级开发的盈利模式细分有5种，但是可以归结为两类，即通过获取货币回报和获取土地实现盈利，在《合作协议》中对于前述两类盈利模式的约定应关注以下要点：
1、鉴于司法实践中对约定“土地收益分成”的态度不统一，因此尽可能约定固定的收益，当然对固定收益需要进行充分的测算；如约定“土地收益分成”一方面需要明确土地收益并非等同土地出让金，而是指经过一级开发土地的溢价部分，另一方面可明确分成数额的计算方式，避免直接约定分成的对象为土地出让金。
2、关于约定一级开发企业获取土地，务必要约定通过公开的招拍挂程序；同时还应当对政府收储和挂地等义务的时间节点和违约责任进行明确，以更好地督促政府履行其义务，尽可能实现一级开发企业拿地的目标。