商业秘密刑事合规（三）｜侵犯商业秘密罪的辩护要点
随着经济的高速发展，市场竞争日趋激烈，商业秘密已逐渐成为企业之间竞争的关键因素，关系到企业生存与发展。而侵犯商业秘密罪在实践中属于冷门罪名，由于该罪名涉及专业技术与知识，认定与把握较为复杂。笔者通过对司法实践中侵犯商业秘密案件的分析，结合商业秘密自身特性，就侵犯商业秘密罪的辩护要点总结如下，以供参考。ENTER TITLE
侵犯商业秘密罪的犯罪构成
《刑法》第二百一十九条规定：有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
明知或者应知前款所列行为的，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。
本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。
从刑法条文可知,侵犯商业秘密罪的构成要件包括：（1）犯罪主体方面为自然人和单位；（2）犯罪主观方面，行为人须有侵犯商业秘密权利人的商业秘密的故意；（3）犯罪客观方面，行为人实施了侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为，且该侵害行为给商业秘密权利人造成了重大的经济损失；（4）犯罪客体方面，本罪犯罪对象必须是商业秘密，因此确定商业秘密权利人的技术或经营信息是否属于商业秘密是本罪认定的首要前提。
侵犯商业秘密罪的辩护要点
1. 本罪名构成要件之辩
侵犯商业秘密罪辩护要点可从以下四个方面辩护，一是商业秘密权利人的技术信息或经营信息是否属于商业秘密；二是行为人是否实施了侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为；三是行为人的行为是否给商业秘密权利人造成了重大损失；四是侵犯商业秘密权利人商业秘密的行为与给商业秘密权利人造成的重大损失不具有因果关系。
2. 商业秘密“四性”特征之辩
（1）秘密性之辩
秘密性是认定商业秘密的核心特征，即“不为公众所知悉”，是指公众通过公开渠道不能直接或间接获取的非公知信息，如已通过互联网、报刊杂志等公开渠道获取的信息，则该类信息不再具有秘密性。因此实务中，侦查机关通常会委托第三方鉴定机构对涉案商业信息的“非公知性”进行司法鉴定。对此辩护律师可重点审查鉴定意见中所载明的“非公知信息”是否明确而具体，可从范围空间上判断该信息在时间与空间上知晓的广度与长度是否达到了已被公众知晓的现实性与可能性，只要有其中一项内容为“公知信息”，即可向办案机关提出鉴定意见未严格区分“非公知信息”与“公知信息”的界限、不具有客观性的辩护观点。
（2）价值性之辩
侵犯商业秘密罪并非保护企业在经营过程中的所有经营信息，而是仅保护核心的、具有商业价值的商业信息。主要指商业秘密能够给权利人带来实际的或可预期的经济利益或交换价值，如果某个技术信息或经营信息不能在商业活动中给权利人带来现实的或可预期的经济利益或竞争优势，那么它就不应当是法律所保护的商业秘密。在此辩护律师可对涉案信息进行区分与识别，如果涉案信息的属性仅系公司秘密而非具有商业价值的商业秘密，则不属于刑法所要保护的对象。
（3）实用性之辩
实用性又称有用性、可操作性，是指权利人通过将商业秘密应用在生产经营活动中从而达到的经济利益或效果。这里有两个辩点，即商业秘密的实用性一是具体可表达、可认识，能够为生产经营活动提供技术支撑，而非抽象、笼统和模糊的不可知信息。二是可实施性，能够被具体操作和运用的技术和经营信息，而非宏观或无法落实的观念信息。
（4）保密性之辩
保密性，即“经权利人采取相应保密措施”，指商业秘密权利人为防止社会公众所知悉而采取的必要的管理手段或防范措施。对此辩护律师可重点审查保密措施是否具备可识别性以及有效性：一是尽管企业一般会在保密协议或保密规章制度中注明义务人“应当保守公司商业秘密”，但却未标注须保密的具体内容及范围或者无证据证明该规章制度已依法向义务人出示，从而导致义务人确实有可能无法知悉何种信息为企业商业秘密，进而难以认定义务人具有侵犯企业商业秘密的主观故意。二是权利人应保障保密措施的有效性，如果权利人只是与被告人签订保密协议，但却未采取进一步措施防止涉密信息被泄露，也是难以认定为采取了合理的保密措施。
3. 获取商业秘密合法性行为之辩
根据本罪名的司法控告实践情况，对于商业秘密一般从控方提供证据证明权利人的商业信息与被告方的商业信息相同或者实质性相似、被告方曾接触过权利人的商业信息，如果被告方不能提供反证证明商业秘密获取的来源合法，则可认定行为人构成侵犯商业秘密。对此若辩护律师若能够设法证明行为人获取商业秘密的方式合法，则可提高辩护的成功率。
4. 重大损失数额的认定及因果关系之辩
通过刑法条文分析可知侵犯商业秘密罪属结果犯,即行为人实施的侵犯商业秘密的行为,只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”才能定罪处罚。因此侵权行为人是否给权利人造成重大损失是界定侵犯商业秘密行为罪与非罪的关键。
因此辩护律师可从重大损失的辩点切入，实践中，计算权利人的损失主要有三种模式，一是权利人利益损失，即以所有人或使用人应得或可得利益的减少额来确定其利润被不法侵犯后所减少的数额；二是被告人因侵权所获得的非法利益，即犯罪所得数额；三是商业秘密的自身商业价值，即商业秘密能给权利人带来的经济利益。控方通常会将关于权利人损失的认定委托给第三方司法鉴定机构进行鉴定，因此辩护律师在审查司法鉴定意见时可着重审查：（1）鉴定机构及鉴定人员的资格问题，是否具有知识产权鉴定资格和是否具有相应的专业技术知识；（2）鉴定所依据的上述计算方法及统计分析是否客观准确，分项数据是否真实，进而剔除计算错误或依据缺失的数额部分，据此认定是否达到定罪标准。
结语
以上梳理了侵犯商业秘密罪在司法实务中的常见辩护要点，对“商业秘密”、“侵权行为方式”、“重大损失”和“因果关系”等构罪要素的理解与适用是本罪辩护的重点，同时，鉴于司法机关办理该类案件主要靠司法鉴定意见，因此围绕司法鉴定意见的审查常常是辩护的重中之重。
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商业秘密刑事合规（一）｜商业秘密法律已成为企业最深护城河