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稼轩分享 | 关于竞业限制制度的那些事儿（四）
第六节：竞业限制违约金
一、规定违约金的考量
之所以允许约定劳动者违反竞业限制协议的违约金，主要是为了平衡劳动关系中单位和劳动者之间的利益。主要表现为：
1. 劳动者履行竞业限制义务关系到单位的重大商业利益，故有必要以违约金形式担保劳动者对该义务的履行。如果没有违约金责任作为担保，劳动者可能因没有具体经济制裁威慑，而过失甚至故意违反约定的竞业限制义务，进而会给单位造成无法挽回的损失，因此，约定违约金有防患于未然的作用，督促劳动者谨慎履行义务。
2. 劳动者不履行保密义务给单位造成的具体损失数额很难举证证明，故有必要以违约金的形式规避举证困难问题。劳动者不履行竞业限制义务，极可能构成违约责任，也可能构成侵权，用人单位可以依据《民法典》第186条的规定在违约之诉和侵权之诉中选择其一。在侵权之诉中，单位要举证证明劳动者不履行保密义务的不作为行为符合侵权行为的构成要件已经很困难了，要举证证明具体损失数额更是难上加难。而选择违约之诉，单位同样面临举证证明损失大小的困难局面，此时，如果允许单位以违约金方式事先确定损失数额，可以较好地回避举证困难的尴尬。
3. 允许约定违约金可以将劳动者违反竞业限制义务可能赔偿的损失控制在可以预见的范围之内，为劳动者在违约和守约之间做出对自己最佳选择提供依据，显然对劳动者来讲也是有利的。
二、违反竞业限制义务违约金的性质---赔偿性还是惩罚性
对于劳动者违反竞业限制义务的违约金的性质到底属于惩罚性违约金还是赔偿性违约金，实务中有不同的观点。
按照最高院民一庭法官的意见，惩罚性违约金是当事人之间对违约行为约定的一种私法上的制裁。当发生违约行为时，债务人支付违约金后，合同并不因此解除。其他因债的关系所应承担的责任也不因此受到影响。也就是说，债权人仍可请求债务人继续履行或承担其他责任。而赔偿性违约金则是当事人双方实现对损害赔偿数额的锁定，这种违约金如果相当于履行的替代， 则债务人支付违约金后，债权人不能再请求债务人履行或不履行损害赔偿。
按照最高院民一庭的观点，违反竞业限制义务的违约金同时具有惩罚性和赔偿性。用人单位与劳动者约定违反竞业限制违约金的目的有二：其一是当劳动者违反竞业限制约定造成单位利益受损失，通过要求支付违约金的方式补偿损失。二是通过固定数额较大的违约金，不考虑是否会有损失及其大小，给劳动者造成心理压力，督促其积极履行竞业限制义务。其中，第一个目的体现了违约金的补偿性，第二个目的体现了违约金的惩罚性。
故用人单位在约定违约金时，通常会参照已经约定的竞业限制补偿金的数额、劳动者的劳动报酬数额及其自身经济状况、劳动者掌握的商业秘密以及如果泄漏可能给公司造成的损失等因素确定具体金额。
三、违反竞业限制责任的违约金与赔偿损失的关系
违约责任与损害赔偿责任有联系也有区别，两者之间的联系为责任产生的前提一致，都是源自于劳动者的违约行为，区别在于：
1. 产生基础不同。违约金产生于约定，如果没有约定，不能主张劳动者承担违约金。损害赔偿责任不取决于约定，也不可能事先约定，只有在损害事实发生后才会产生赔偿。
2. 举证责任不同。违约金产生于事先约定，不以实际损失为前提，单位无需举证证明损失大小，损害赔偿责任来源于法律规定，需要举证证明损失大小来确定赔偿数额，单位必须就损失数额举证。
3. 适用情形不同。违约责任适用于包括劳动者违反竞业限制约定，也包括违反服务期约定。而损害赔偿责任则适用于劳动者违法解除劳动合同或者违反约定的保密义务或竞业限制义务。
基于此，在劳动者违法解除劳动合同时，单位一般只能主张按照劳动合同法第90条要求劳动者承担损害赔偿责任。劳动者违反竞业限制义务时，会出现违约责任和损害赔偿责任的重合。具体到两者关系，需要分情况处理：
1. 当单位与劳动者约定了竞业限制但是没有约定违约金的，单位不能主张员工承担违约金，但是可以依据劳动合同法第90条要求劳动者承担损害赔偿责任。
2. 当单位约定了竞业限制且约定了违约金的，劳动者如果只违约，但无证据证明给单位造成了损害，或实际损失低于违约金数额的，此时一般只用违约金。
3. 在劳动者违反竞业限制义务导致单位损失远远大于违约金金额的情况下，单位可以主张违约金并以约定的违约金低于实际损失为由，依据《民法典》第585条规定，请求法院或仲裁机构对违约金进行增加。
参考案例：
四、违约金能否下调或上调
虽然《劳动合同法》第23条未明确是否允许上调违约金或下调，司法实践中法院也往往以尊重双方意思自治为由，直接按照双方约定的违约金裁判。但是，在当事人主张下调或上调违约金时，法院也往往会给予考虑。2016年最高人民法院《第八次全国法院民商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定：用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定予以处理。
按照实务经验，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。实践中通常考虑的因素包括：全面考虑劳动者的薪酬水平、竞业限制补偿标准、劳动者岗位及掌握商业秘密的程度、劳动者的主观恶意、过错程度、违反竞业限制义务的持续时间，兼顾诚实信用原则和公平原则进行处理。
而当用人单位主张违约金过低，低于实际损失时，通常也不会给予上调，除非单位能提供证据证明违约金额远低于实际损失，则可以依据《民法典》第585条的规定，请求法院上调。该条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加。
1. 参考案例：
2. 违约金调整参考因素
五、竞业限制协议约定单位违约时承担违约金，同样有效并应遵守
需要说明的是，《劳动合同法》出于完善竞业限制制度、保障竞业限制协议得到执行从而维护单位的竞争利益、维护正常的经济秩序的目的，在第23条规定单位可以在竞业限制协议中约定劳动者违反竞业限制义务的，应按约定向单位支付违约金。该规定是明确赋予单位的权利，并不能解读为不允许在竞业限制协议中约定单位的违约责任。
如果用人单位愿意，并且在竞业限制协议中约定单位违反竞业限制协议的（如未及时支付竞业限制补偿金），需要向劳动者支付违约金的，该条款有效。劳动者在履行竞业限制义务、主张经济补偿后，仍然可以按照约定主张单位支付违约金。
参考案例：
编辑｜稼轩文编社
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