微总结| 企业反商业贿赂行为的认定及实务操作
本期回顾
中国政府对于反腐败、反商业贿赂的执法力度正在不断增加，中国不断加强对行贿行为的惩罚、加大处罚力度、强化预防机制，同时建立健全反商业贿赂打击网络，对反商业贿赂不良记录加强管理。各级政府在执法上，增加了反商业贿赂执法人员，进一步明确分工与职能。政府查处的商业贿赂案件数量与涉案金额逐年递增。可以预计未来几年，中国政府对于反商业贿赂的执法力度会有增无减。
在中国，2014年葛兰素史克（GSK）因为违反中国商业贿赂法而被罚30亿人民币，多位公司高管（包括中国区CEO）被判有期徒刑二到四年。这是迄今为止中国政府针对公司行贿开出的最大罚单。
显而易见的是，随着GSK事件的浮尘始末，近年来行政机关加大了对的医药及医疗器械行业商业贿赂行为的审查力度。
GSK案件是否会开启一个中国反商业贿赂新纪元？外资企业的FCPA合规制度是否足够应对中国反商业贿赂？在重重竞争压力下，外商投资企业是否应该将更多资源投入到反腐败合规中？哪些行业是高危行业？是否政府只关心“大鱼”，小公司可以高枕无忧？反腐败合规制度是否是一纸空文?如何建立有效的监督制度？反腐败制度的建立和推行中，会有哪些困难阻力？
与此同时，LCOUNCIL团队在与平台上的法务同行交流时，我们也了解到：很多法务同行对于传统的商业模式如经销模式中的各种返利、回扣等商业规则均表示担忧。这类操作实践中是否属于商业贿赂？有无具体金额标准？以及法律上如何进行调整与预防？法务同行们对此都表示十分的关注。
调研总结
◤某医疗器械企业:
企业向医院进行设备的投放，例如“买耗材送设备”的行为：如果医院对他们的耗材采购数量达标，他们便将设备赠与医院。或者将设备提供给医院使用但是不收取使用费。类似行为是否会被认为商业贿赂行为？
◤某快消品企业:
现在市场竞争很激烈，如果公司的产品想要进入一些特殊渠道，比如餐饮企业和航空企业，由于是新开辟的渠道，或者在某些渠道上并不占优势，公司想要争取到这些销售渠道肯定要给到经销商折扣和其他的费用，那么相关费用要怎么支付是安的？
◤某医疗器械企业:
企业通常会对经销商承诺，如果他今年的销售额是所有经销商中最高的，那公司下一年会给他多于其他人的折扣，这种作法妥当吗？
◤某电子技术行业:
● 参加供应商举办的年会，供应商会举行抽奖活动，如果参加的话供应商可能会故意让你中大奖，尽管事先不知情但是隐约感觉是事先安排。那企业到底是参加抽奖还是不参加抽奖？风险有多大？
● 过年时企业会收到供应商赠送的挂历、台账、笔记本，价值分别在100元人民币左右，且全公司每人一份，是否构成受贿？相关风险是什么？
● 供应商会赠送市场价格高昂的礼品，但是对方声称是内部销售渠道低价购入，那这个情况下是否应该收取？有什么好的做法？
本期微总结
正是在这些问题的导引下， LCOUNCIL携手北京天同律师事务所于9月22日及23日的下午联合举办了不正当竞争执法系列：“北京工商执法视角——企业商业贿赂认定及工商查处程序”北京专场的线下活动。
本次线下活动的两部分内容分别于22日与23日的下午进行，第一天为企业商业贿赂问题征集会及互联网+时代传统法律服务创新，主要内容为天同律师事务所参观、企业商业贿赂问题小组讨论、问题收集反馈以及共性问题探讨；第二天为北京工商执法视角——企业商业贿赂认定及工商查处程序，主要内容是从行政执法角度解析企业商业贿赂行为的认定以及行政机关对于商业贿赂行为执法程序介绍及应对以及最后的互动问答环节。
针对同行们的需求，本次活动LCOUNCIL还邀请到北京工商执法一线官员从工商执法的角度就企业商业贿赂行为的认定以及工商查处程序与大家进行交流和分享, 当日来自受邀参与的不同行业的20余名外资企业法务同行参加本次活动。
9月22日活动的第一天，企业法务同行对天同律师事务所进行了参观， 同行在参观的过程中无不感受到其散发着浓浓的文化底蕴。
除此之外，天同律师事务所首席合伙人蒋勇律师以自身20多年的法律执业经验为导向，就互联网+法律的新型法律服务模式方面的创新和探索与大家进行了深入的介绍和探讨。
在结束了对天同的参观和了解之后，企业法务们开始了问题征集活动，大家针对第二天的话题将自己在平时工作中碰到的问题逐一提出， 席间大家畅所欲言，不断有新的问题提出，同时也在讨论中消除了部分困惑。
而LCOUNCIL的工作人员也认真聆听并清晰记录下同行们反馈的问题，在轻松愉快的氛围中，第一天的活动就此告一段落。
9月23日阳光明媚的午后，LCOUNCIL不正当竞争执法系列之企业反商业贿赂行为北京专场线下活动正式拉开序幕。来自不同地区近20位外资企业法务同行再次齐聚天同律师事务所，开始了半天的学习交流活动。
本次活动LCOUNCIL邀请的北京工商执法一线官员从工商执法的角度， 以自身的执法经验并结合一些实际案例， 就企业商业贿赂行为的认定以及工商查处程序与大家进行交流和分享。
席间，主讲人在企业商业贿赂的界限、把握和定性以及行政机关对于商业贿赂案件的调查和处罚等方面均和同行做了深入沟通， 并分享了自己在执法过程中的办案思路、查处认定、线索搜集等相关经验。
其中，主讲嘉宾就企业法务在应对商业贿赂行为中的日常实务操作问题也与同行们分享了一些实际的案例，以此进行更为清晰详尽的解析。
▲ 案例折扣还是回扣
某研究所到某超市购买了价值94万元购物卡，发票商品名称：劳保用品。该研究所在购卡时，双方约定，以购卡金额的3%给予返还，该超市以购物卡的形式返还了2.8419元，上述2.8419元购物卡共计54张，未开具发票。双方将94元记入法定财务账册中。以购物卡方式额外返还上述折合人民币总计2.8419元的购物卡,未给对方单位开具票据，对方也未入账。
未在发票中对额外给与的折扣金额明确表示，也未在依法设立的反映其生产经营活动中或者行政事业经费收支的单位财务帐册，按照财务制度进行如实记载，违反《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第五条规定，符合账外暗中给予回扣的情形；
同时，《中华人民共和国发票管理办法实施细则》第二十七条规定“开具发票后，如发生销售折让，必须在收回原发票并注明“作废”字样后重新开具销售发票或取得对方有效证明后开具红字发票”，当事人也未根据该条规定进行处理。”
▼ 案例分析
当事人的上述行为违反了明折明扣的制度规定，其行为虽然是营销者通过出让利益给产权所有者，但其采取暗中给予的手段，便于了受与方在帐外暗中进行处理，造成受与方偷逃个人所得税等情况，其本身的行为也造成了为争取交易机会，扰乱公平的市场竞争秩序等后果。
▲ 佣金还是商业贿赂
某外贸公司接到国外一笔服装加工订单，为了完成订单任务，委托业内人士李某（自然人，无经纪人资格）对外联系加工单位。经李某联系，该外贸公司最终与某加工厂签订了委托加工合同。事后，加工厂支付李某一定的报酬。
▼ 案例分析
李某不具备合法经营资质，其收受的报酬不符合《暂行规定》第七条关于“佣金”的定义。是否属于商业贿赂行为。 李某行为主观方面的取证程度，如果足以证实李某对双方交易的达成具有决定性作用，并且加工厂通过给付或者承诺给付李某报酬，获取优于其他竞争对手的交易机会，则可以认定为商业贿赂行为。如果李某行为的主观方面的证据，不能证实加工厂因此获取了优于其他竞争对手的交易机会，则无法认定为商业贿赂行为。
结束了主讲嘉宾的话题分享之后，在互动问答的环节中，主讲嘉宾首先将前一天LCOUNCIL征集到的问题逐一做出解答。而来自现场的企业法务同行们也不忘踊跃提问，纷纷将自己实务操作中的困惑和主讲人及时沟通。
夕阳西下，伴随着阵阵掌声和笑声，本次反不正当竞争系列企业反商业贿赂行为北京专场线下活动圆满落下帷幕。
活动过后，LCOUNCIL也不忘对现场参与活动的同行进行了最真实收获的收集及总结，让我们来听听这些来自现场的法务同行们的不同心声吧。
现场LCOUNCIL同行寄语
◤本次LCOUNCIL邀请的分享者作为执法者的讲解很有针对性，讲得很细致。对作为我们企业法务在实务操作上，有更为全面的注释。但是感觉时间不够，希望下次LCOUNCIL还能有这样的活动。
◤本次有些话题虽然比较敏感，所以本次活动现场也没法详细说明，但是准备案例内容上还是对我们企业来说有很大帮助，了解了不同地域的执法角度差异。
◤主讲人分享的案例和企业自身状况十分贴切，互动交流也十分有针对性，收获颇丰。
本期特别感谢
本次活动的圆满落幕，LCOUNCIL特别感谢天同律师事务所全体同仁的大力支持，也非常感谢每一位现场参与的法务同行对此次活动的支持和评价。LCOUNCIL将再接再厉，期待各位的下一次参与！
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