LCOUNCIL推荐 | 劳务派遣转服务外包过程中劳动风险解析
本期整理背景
2014年3月1日实行的《劳务派遣暂行规定》给予采用劳务派遣用工模式的用工单位两年的缓冲期早已过去，用工单位现在需要将其劳务派遣员工比例降至10%。
根据最新《劳动合同法》规定，劳务派遣职工与用工单位的正式职工享有同工同酬待遇、对劳务派遣用工岗位以及比例限制进行了强制性规定，企业已经无法通过派遣用工模式来降低企业人工成本。
目前，大部分企业倾向于向业务外包进行转型，但就目前国家对于服务外包政策制定不甚明晰，企业对于劳务派遣转服务外包过程中的法律风险非常关注，例如：
✡ 往往因工作需要，服务人员需在发包方工作场地办公，发包方在与承包方签约时约定为方便承包方对服务人员的管理，发包方负责提供服务人员的考勤信息，这样是否构成“假外包真派遣”？那么具体的劳动派遣与服务外包的管理界限如何界定？若服务人员不慎工伤或与承包方发生劳动纠纷，发包方是否有连带责任？责任如何分担？
✡ 《劳务派遣暂行规定》劳务派遣岗位不得超过10%，那对单位原劳务派遣人员（岗位比例40%）如何合理协调分配？是否派遣合同到期后即可单方面要求其签订外包合同？若其反对，企业是否可以直接退回？
✡劳务派遣工变成服务工，公司无法对其进行直接监管，那如何保证企业的技术、客户信息等外泄？一旦外泄，责任如何追究？
✡企业在要求劳务派遣工重新签订服务外包合同，员工以工龄断层要求经济补偿金，企业如何应对？若派遣合同终止，是否还存在经济补偿金问题？有哪些合规举措进行规避？
✡ 同一办公区域内，服务外包员工是否需要实现同工同酬以保证员工积极性？员工与用工单位事实劳动关系的认定标准有哪些？
✡ 劳务派遣转服务外包过程中会进行服务外包合同的签订，其中对产品验收有哪些标准可以防范风险？例如，非核心技术开发，功能要求达到，但导致运行缓慢，用工单位是否可以对产品结果进行追究？
至此，LCOUNCIL特别整理相关实际问题内容。
相关问题内容
▌同行问题一
单位中所有的促销员、督导都属于外包员工，有一些营销会议需要督导和促销员一起开会的时候，可以直接通知到他们吗？还是说要通过承包单位来通知？
▌LCOUNCIL 认为
在这种情况下，建议首先通过承包单位来通知，这是一个比较好的方式。因为让别单位的劳动者去开会，这个会议由谁来开？其实应该由承包单位来开，而不是由发包单位来开，这个是首先要明确的。
第二点，如果必须来参加承包单位会议，也希望由承包单位来负责通知，这相对比较合法一些，从法律管理上，应当是这么一个法律程序。
如果为了方便起见，直接对劳动者进行一个通知，可以认为仅仅是一个通知行为，不能完全把它认定为一种假外包行为。建议至少两个步骤同时进行，第一向承包单位进行告知，第二对劳动者进行通知。
▌同行问题二
在外包注意事项中明确，不能给外包的员工开具有发包单位的盖有公章，或者人事章的一些文件，那么在工作当中需要使用的邮箱、名片等，是不是也需要注意相同的问题？
▌LCOUNCIL 认为
这确实是个问题，如果工作中，即使承包单位员工在发包单位工作，也不建议为其分配发包单位的邮箱，也不建议印发发包单位的名片，因为这样会让员工引起不必要的误解，也容易混淆法律关系。
▌同行问题三
在劳务派遣转外业务包过程中，员工因为与劳务派遣单位先前已经签订过两次派遣合同了，就是与派遣单位进行两次劳动合同的签订了，在进行劳务派遣转业务外包中，他们提出了签订无固定期限劳动合同，从而拒绝外包合同的签订，这种情况下是否合理呢？
▌LCOUNCIL 认为
第一，比如说某一个单位，用工比例已经超过了10%，根据业务外包要求，其可能将一部分业务剥离出去，由承包单位来承担，对这部分劳务派遣员工，可以按照《劳务派遣暂行规定》的要求“客观情况发生重大变化”，派遣员工跟派遣公司之间的劳动合同无法继续履行下去，派遣公司可以支付N+1 的补偿金，进而解除劳动合同。作为用工单位也可以将派遣员工退回劳务派遣公司，其实就是一种裁员。员工不会因为应当签订无固定期限合同，甚至已经签订无固定期限合同，就不接受这种裁员。
第二按照国家要求，劳务派遣比例必须降下来。劳动局方面，也会相应的支持用人单位这种做法，但是前提是，用人单位的这种业务外包，必须是合理合法的，必须是一个完整的业务剥离，避免混同用工。混同用工是什么概念？就是一项业务里既有本单位员工，也有业务外包单位员工，这样就叫混同用工，这种混同用工很容易被认定为一种规避行为。
▌同行问题四
发包方往往签订外包合同是和我们承包方的企业，是否可以和一个劳动者来签订一份委托合同，目的是让该劳动者负责某一个地区的产品促销，这种行为是否会构成事实劳动关系呢？还是说可以认定为业务外包呢？
▌LCOUNCIL 认为
这种情况下，建议尽量避免跟劳动者个人签订承揽合同，事实上，不能完
全认定一定能构成劳动关系，劳动关系的认定，还是根据《劳动合同法》，《关于确立劳动关系有关事项的通知》 劳社部发[2005]12 号文有三条规定。第一条，双方主体资格符合法律要求；第二条，劳动者需要完全遵守用人单位的规章制度，并接受用人单位的管理；第三条，劳动者从事的业务是用人单位的一部分，这是关键区分，日常所说的劳务关系和劳动关系最大的争议点，就在于劳动者是否接受用人单位规章制度管理，比如考勤管理等直接管理。在现实生产过程中，包工头是最典型的。
建设单位将一部分业务发包给某个人，这个人又聘请几个小工，然后帮他去做该业务，这种方式目前在司法实践中，有一部分法院是认定包工头与建设单位之间不存在劳动关系的。但是有些法院会认可。
比如，某单位请某个人作法律顾问，其只是针对该单位的法律事宜提供一些咨询服务，首先，在外包过程中，要避免跟其个人签订任何的承揽合同或业务外包合同；第二，如果一定要签，在合同里也要避免出现“按月支付工资”，或者是“按月支付劳动报酬”这样跟《劳动法》相关的字眼；最后也要在合同中明确，在业务外包过程中，双方没有任何劳动关系，不按照《劳动法》享受权利义务，也不接受用工单位的管理。
▌同行问题五
有一家企业，劳务派遣岗位大约是40%，而且都是符合劳务派遣岗位的标准的。这种情况下，如何进行一个劳务派遣转业务外包，以什么样的标准来进行一个业务外包转化，这方面能否再给一些具体的建议？
▌LCOUNCIL 认为
如果企业整个业务部门都是派遣员工，建议把整个部门业务外包出去，与第三方公司签订业务外包协议；如果是混同用工的，建议先把员工进行一些清理。首先把该部门内企业正式员工都变成派遣员工，然后将整个部门业务外包出去。从某种程度来说，若一个单位的40%都是辅助性岗位，企业很难说服劳动行政部门，或者出现官司企业很难去说服法院或劳务争议仲裁委员会，所以建议将整个部门业务进行外包。
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在与LCOUNCIL平台上的法务同行交流中我们了解到，劳动法领域一直是法务同行热点关注的焦点。《劳动合同法》第39条一直倍受用人单位青睐，因为其切实赋予了单位用工自主权，可以解雇不想要的员工。然而实践证明，用人单位以员工严重违规解除劳动合同只是貌似简单，实际操作起来并不容易。实务中，单位以员工严重违规解除合同最大的困惑莫过于明知员工严重违规或犯了很大的错误，也有规章制度，但却无法形成关联性，从而顺利解除劳动合同。
▌同行问题：
✡ 法律规定劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得解除劳动合同。这是法律对于劳动者因病就医权的充分保障。这是否意味着，劳动者通过专业诊疗机构开具病假单，并据此向用人单位申请病假后，用人单位无论如何都不得解除劳动合同呢？
✡ 员工仅仅提交疾病证明单的复印件是否能够休假？
✡ 员工申请病假需在病假单（诊断证明）开具之日起两日内送交公司审核备案，员工病情紧急的可由其直系亲属在五日内代交。超过上述时间，事后补假、补交病假材料的，病假无效，员工未出勤按旷工处理”。这种规定是否合理？
✡ 规章制度中关于额外设置的休假条件是否具有法律效力？是否需要删除？
✡ 员工原在长宁区工作，后单位要求其去浦东区工作，工资待遇不变，员工不接受，遂天天在原岗位报到。持续一段时间后，单位能否以员工对新工作岗位构成旷工为由进行违纪解除？
至此，LCOUCNIL本期电话会议邀请到来自上海地区法官从司法实践的角度就这一话题与我们法务同行进行交流和分享，以帮助法务同行更好地应对企业面临的实际问题。
本期特邀分享嘉宾
上海地区 法官
本期互动内容
▌因员工违纪企业解除劳动合同操作流程和处理技巧
▌员工违反公司规章制度行为特点及认定
▌企业规章制度与员工违纪的关系
▌违纪处理的基本原则、依据
▌违纪处理的时效性规定
▌证明员工违纪行为的证据搜集
▌违纪处罚决定的作出的程序要求
▌如何有效送达违纪处理决定
▌典型案例分享
本期参与方式
▌因员工违纪企业解除劳动合同操作流程和处理技巧
▌时间：2016年4月28日15:00~16:30
▌形式：LCOUNCIL 空中电话会议中心
▌费用：LCOUNCIL 会员免费
▌语言：中文
1、如确认参加此活动，请尽快报名以便我们为您安排席位；
2、如您有相关问题希望与活动嘉宾互动，请尽快将您的问题提交给LCOUNCIL，我们将尽量为您安排；
3、活动确认函将于活动前1-3个工作日发送至参会代表邮箱，届时请注意查收，若未如期收到请及时致电咨询；
4、LCOUNCIL不排除活动嘉宾因临时时间变动无法如期出席的可能性，如发生类似情况，我们将第一时间通知参会代表；
5、LCOUNCIL对上述内容具有最终解释权。
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