LCOUNCIL推荐| 销售环节的反商业贿赂合规风险揭示与应对
本期推荐背景
2016年5月20日，一篇题为《反腐大地震，公立医院检验科主任密集落马！》的文章在网络上广泛传播，披露江苏省从去年开始已经有13家医院的15名检验科负责人落马了，其中仅泰州市就有8人。
与此同时，更令人震惊的新消息出现了，在江苏省另一个地级市——常州市，正在掀起更为猛烈的医院反腐风暴，仅仅今年就已经一共12人被抓了。
这其中，既有检验科主任、检验科工作人员被抓，也有骨科主任、肿瘤内科主任涉嫌受贿罪被抓。还有县级市的原卫计局长涉嫌受贿罪被立案侦查。
更重要的是，已经有医疗器械公司老总以及美敦力代理经销商，因为涉嫌行贿罪，于今年5月份被常州市检方立案侦查，并且采取刑拘措施。
近年来，行政机关加大了对的医药及医疗器械行业商业贿赂行为的审查力度。同时，对于教育、快消、汽车等行业也开始进行严格的调查。
GSK的贿赂门事件后，发改委、药监局、税局、反垄断局纷纷出马彻查国内药企，制药行业被推向风头浪尖的同时，医疗器械行业也受池鱼之殃，遭受严厉监管。在查处企业反商业贿赂问题时，执法机关通常把财务做账的方式方法作为判断标准之一。有些财务层面认为没有问题的做法，在执法角度可能就存在着很大的嫌疑；业务部门表示业内的统一做法往往也存在合规风险，法务对此也表示困惑。
在与LCOUNCIL平台上的法务同行交流中我们了解到：很多的法务同行对于传统的商业模式如经销模式中的各种返利、回扣等商业规则均表示担忧。这类操作实践中是否属于商业贿赂？有无具体金额标准？以及法律上如何进行调整与预防？法务同行们对此都表示十分的关注。
LCOUNCIL在调研中发现同行中存在以下的疑问：
▌从财务和法务角度，如何鉴别业务中隐藏的贿赂行为？如何进行风险控制？
▌通常的营销手段就是开会，公司每年有大量的营销会议要举办或参加，首先是会议的真假难以判断，其次就是其中产生的具体费用究竟是多少，也无法做出判断。
▌很多情况下是销售人员与客户之间的私自操作，财务和法务不可能完全杜绝，在这种情况下该怎么做？怎么把握这个度？
▌GSK事件因为会务费的列支不明确被查出来。所以对于比较模糊的费用应如何进行列支？比如税务局是如何划分这个会务费的范畴？
▌如果与医疗机构开展合作，捐赠一些公司的产品及其展示柜、医疗卫生知识的宣传资料等，供医院内患者使用并学习。公司与医疗机构之间不存在直接或间接的商品交易关系。如果公司与医疗机构签订了《捐赠协议》，但对方无法开具合法的《捐赠发票》，只能开具捐赠收据的话，是否会存在合规上的隐患？
▌送医生去参会，不签赞助合同，直接付给供应商，是合法的吗？
▌持续关注反商业贿赂相关政策，但关键是没有解决方案……
中国反腐败反商业贿赂现状
▌立法框架
直至今日，商业贿赂并没有一个法律上的定性。目前的商业贿赂在国内不管是从执法环境还是律师的执业环境来说都是比较严峻的。
▌医药医疗器械行业
我国目前对整个商业贿赂并没有一部统一的立法,但对于商业贿赂的规定却散见在各种不同法律里。
▌医药医疗器械行业热点
与医药行业有关的、目前在合规及反贿赂里面的重要热点，即一个是“黑名单“制
度，一个是“飞行检查”制度。
▌合规的财务操作原则
1、按照财务会计制度规定
2、明确、如实入账
3、核实有关合同、凭证
4、账簿妥善保管
5、公司内部制定财务规范、内部控制制度
▌法律责任归属（单位vs 个人）
贿赂的行为导致的后果、产生的利益是归属于谁，也是判断这个行为到底是个人行为还是公司行为中非常重要的环节。
医药医疗器械行业商业贿赂风险
▌医药医疗器械行业典型问题CRO（Contract Research Organization)
公司给到CRO 的研究费，服务费，对于CRO 的服务是不是是否属于一个合理的对价。
▌医药医疗器械行业典型问题“委托”研究
如何合理的给付各方面单位的佣金。
▌医药医疗器械行业典型问题医疗设备免费租赁
医疗设备的免费租赁就是医疗器械企业将一些设备免费的放到医院去使用，或者一些工具放到医院去供医院使用，这样会不会存在合规风险。
▌问题环节：折扣、返利与佣金的相关问题
（1）对于医生销售费用的限制如何控制？
（2）如何处理没有票据往来的折扣返利？
（3）公司与供应商之间谈判，达到一定的目标后给予对方返现。通常的操作是在次年的订单中返现给客户，但是往往有些客户非常强势，一定要现金或者用发票代替。这种情况如何处理？
相关问题和内容
▌同行问题
返利就是单独给对方一笔钱，然后对方开具发票吗？
▌LCOUNCIL专家认为
对的，严格意义上这是最规范的。什么叫返利？是返回一笔利益，返利其实是退的概念，而不是少收钱，少收钱是折扣、是降价。返利其实是两笔交易，一个去，一个返。
▌同行追问
我们的终端客户在全球有很多的关联公司，那么他们很希望向在大陆的A 公司订货，然后用他们的香港公司或者新加坡的关联公司去收取这个返利，也就是希望与我们的香港销售公司去签这样的一个合同，但其实我们的返利并不是直接返给这个订货的公司，这么做是不是可以？
▌LCOUNCIL 专家认为
这是不可以的。返利必须是绑在销售上面，任何销售都是有相对方的，羊毛出在羊身上，不可能A 和B 发生销售，然后返利是给到C 的，这是不可能的。因为在财务上，如果无缘无故找出来的那家，要付返利的那个帐是没法做的。
▌同行追问
我们与一家企业签订合同，比如说他们卖给我们物品，到年底时如果买一千个，就送我们300个，那么这个也是折扣吗？
▌LCOUNCIL 专家认为
这个不是折扣，也不是返利，这个叫折让。因为这个问题太复杂了，也就是说花了10 元钱，买10 个东西的钱，最后买到了13 个东西。
▌同行追问
但我前面记帐都是很准时的，因为我不知道最后是否能达到那个量或者达不到那个量，到年底时可能最后一笔就给我们300 个。如果一万元一个，我们最后一笔是拿了200 个，应该付他们两百万，然后他们给了我们500 个，这样我们的平均成本就下去了。这跟返利一样吗？
▌LCOUNCIL专家认为
这不是返利，是折让，但折让也是属于销售激励的一种方式，不能随便给，如果要折，必须要事先有合同，这是最保险的。不能说对方做得好了，就给五百、六百，随便给，这样就有问题，同样可能会成为商业贿赂。
▌同行追问
那对于我们来说这样的处理方式是不是最合规的？还是说可以要求对方在票据上有更合规的方式？
▌LCOUNCIL专家认为
票据上还是开货款的，你们付了两百万，还是开货款的。
▌同行追问
那这样的成本下降是比较正常的，因为每年审计师都会问为什么这个的成本一下子会下降那么多？
▌LCOUNCIL专家认为
这是典型的审计问的财务问题，不是法律问题。如果要问法律上的问题，可以这样解释一下，不要低于成本卖就可以了，高于成本有利润就可以了。然后事先要有合同写清楚是这种做法，销售激励里有这样一种做法的，即卖到一定金额的，可以多给一模一样的货，如果给别的货，那不是折让，而是赠品。
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在与LCOUNCIL平台上的法务同行交流中我们了解到，中国是全球成长速度最快的医药市场。通过行贿提高销售的“带金营销”，已成为医药行业的潜规则。医药生产厂家和药品销售企业自上而下建立起直接面向处方医生的销售员工评估和薪酬体系，给予处方医生、医院药房负责人“回扣”。此外，通过提供“访学”“旅游”“会议经费”的方式，促使医生多用公司生产的药品。
至此，LCOUNCIL将于2016年6月23日邀请到著名律师事务所合伙人和会计师事务所高级经理，结合具体案例与我们法务同行就“北京医疗活动专场——销售环节中的反贿赂行为反思”进行交流和分享，以帮助法务同行更好地应对企业面临的实际问题。
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