专家点评| 对《反不正当竞争法（修订草案送审稿）》 有关商业贿赂规定之思考与建议
《反不正当竞争法（修订送审稿）》发布之后引起了各方的热烈讨论。环球律师事务所方建伟律师参与了业界研讨和各类商业企业咨询，了解到各界对于送审稿总体评价较高。特别是，送审稿较好地解决了与《反垄断法》的衔接以及对新型（尤其是互联网领域）不正当竞争的适用问题。相信本次修订正式出台后，将对我们实务操作层面起到更为明确的指引作用。
方建伟律师参加了2016年4月28日国务院法制办组织的座谈会议,与各位专业人士一同探讨《反不正当竞争法》的修订工作。对《反不正当竞争法（修订送审稿）》中关于商业贿赂规定提出了自己的相关建议。
现行反不正当竞争法对有关贿赂的形式表述为“财物或者其他手段”。根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，“其他手段”系指“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段”。
此外，《暂行规定》亦规定了“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品”，但“按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外”。而在现实的交易过程中，给付“好处费”、“通行费”或者其他小额利益的情形较为常见。
送审稿对商业贿赂的形式表述为“经济利益”，但事实上企业却可能给予经济利益之外的其他形式的好处，如帮助相关自然人提拔、升迁或者向对方提供某种便利或特定服务（比如，刑法学界关注已久的性贿赂问题）。这种其他形式的好处未必属于经济利益范畴，但可能会使相关人员获得其他利益或满足，从而影响公平交易，个人认为也应视为商业贿赂。事实上，国外的很多法律也将经济利益之外的好处作为商业贿赂的形式。
此外，修订送审稿第七条多次提到“给付”的表述。“给付”利益固然是商业贿赂的一种，但非仅作出“给付”行为才可能构成商业贿赂，举例而言，不正当减少第三方义务或债务即不属于民法上的“给付”。因此，在相关规定的语词或语句上可以进一步明确，以避免因歧义导致执法不一的情况出现。
送审稿将商业贿赂定义为“经营者向交易对方或者可能影响交易的第三方，给付或者承诺给付经济利益，诱使其为经营者谋取交易机会或者竞争优势”。上述的商业贿赂定义略显宽泛，没有将不正当商业贿赂与正当的商业折让和安排进行区分。
以销售折让为例，商业经营中经常出现卖方根据买方的销售量、销售额，给予买方一定比例、金额、数量计算的各种返还收入，以期获得正当合理的竞争优势。此类商业安排在相关会计以及税务规定中均被广泛认可，具有正当性与商业合理性，应当与商业贿赂进行区分。
本人认为，送审稿的规定可能将导致实践中较为常见且广为接受的合理商业安排被盲目定性为商业贿赂。在英美等国的相关立法中，商业贿赂的本质往往是获取“不正当”利益。因此，建议在修订稿中明确“为经营者谋取不正当交易机会或者竞争优势”。
送审稿第七条第一款第二项以列举形式，规定“经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益”构成商业贿赂行为。该规定使得企业一旦存在上述情形，监管机构即可认定其构成商业贿赂，而无须进一步证明该等未如实记载的经济利益之来源、去向、目的和排除竞争的效果等。
实践中，经营者如果存在商业贿赂行为，通常不会在会计凭证中如实记录该等交易的贿赂本质，因此往往存在上述未如实记载的典型行为。但反而言之，经营者未如实记载给付经济利益，并不一定在事实上构成商业贿赂，亦可能仅为会计上的处理不当，从而可以由监管机构作出其他的相应处罚，而非泛化为商业贿赂。
事实上，美国的海外反腐败法包含反贿赂条款和违反会计记录条款，且违反会计记录条款与反贿赂条款关于适用对象及罚则的规定均有不同，我们或许可以借鉴这类区别条款的设置和安排。
此外，送审稿第七条第一款第一项亦存在诸多不明确之处。首先，公共服务界定范围不清。其次，经营者作为商业主体，本身即存在营利动机，因此，经营者谋取本单位经济利益本身并不必然构成商业贿赂。
送审稿将员工利用商业贿赂为经营者谋取交易机会或竞争优势认定为经营者的行为，并规定如有证据证明员工违背经营者利益收受贿赂的，则不视为经营者的行为。该条款仅规定了员工违背经营者利益收受贿赂，而未规定员工违背经营者利益给予贿赂。
如该等规定并非遗漏员工行贿的情况，而为特定的安排，则一旦员工未经企业允许，甚至在企业并未知晓的情况下进行行贿，只要该行为能够为企业争取交易机会或竞争优势，都将被认定为企业的行为。
本人认为，这一规定对经营者的要求可能过于严苛。以英国反贿赂法案为例，该法案区分了员工与公司的行为，即员工个人的腐败行为并不自动被认为是公司行为。英国反贿赂法案第7条规定了商业组织预防贿赂失职罪，规定了商业组织疏于构建内部行贿预防制度而导致行贿行为发生所需要承担的刑事责任，亦可为我们借鉴。
其次，实践中很多重视合规的企业往往有禁止员工参与商业贿赂的规定，并声明员工的上述行为属于违背经营者的利益。
因此，如何认定员工的行为违背经营者的利益，也需要在修订的法律中予以明确。根据本人的海外业务经验，经营者对日常监管的注重，对员工意识的教育等都属于履行合规义务。
此种义务的积极、切实履行虽不能使经营者完全免除责任，但往往能够减轻其相应责任。我国反不正当竞争法可以考虑借鉴这一制度，规定经营者应当建立包括禁止商业贿赂在内的反不正当竞争规章制度，加强对员工的培训教育，控制和减少员工从事此类行为等。对于切实履行这一法定要求的经营者，出现员工从事商业贿赂行为的，可以认定为违反经营者利益。
主题：“江浙沪”三地工商针对商业贿赂、虚假宣传、有奖销售等不正当竞争行为的认定标准及长三角地区行政执法趋势分析
时间：2016年7月23日 9:00~17:00
形式：LCOUNCIL大会
地点：上海市虹桥迎宾馆（虹桥路1591号）
本期独家协办单位：环球律师事务所
环球律师事务所创建于1984年，是中国改革开放后成立的第一家律师事务所。经过三十多年的不懈努力和发展，已成为中国律师业中最优秀的大型综合性律师事务所之一。
分享嘉宾：
环球律师事务所 顾巍巍 合伙人
顾巍巍律师在合规领域有着丰富的实践经验，在企业内部合规调查和风险控制方面有独到的理解，曾成功协助过多家跨国药企配合政府部门的调查。 顾巍巍律师在劳动领域，曾还负责处理过上百件劳动纠纷，为数十家境内外公司提供过专业意见；也曾为多家公司的批量裁员制定过方案并负责执行。
环球律师事务所 方建伟 合伙人
方建伟律师为环球律师事务所上海及北京办公室合伙人，主要从事合规调查、公司和监管、争议解决以及投融资法律业务。作为一名前法官，方律师专长于合规调查、监管事务与争议解决。在白领犯罪、合规和反腐败等领域，方律师代表公司进行内部调查，与协助客户与中国司法机关进行沟通配合。方律师也经常帮助跨国公司设计适应中国市场风险的合规和内部控制程序。
方建伟曾就职于美国佳利律师事务所纽约和北京办公室，以及美国达维律师事务所香港办公室。在此期间，方律师从事并购、融资、私募基金等法律事务，以及跨境争议解决以及政府调查等业务。
环球律师事务所 朱健飞 合伙人
朱健飞律师为知名跨国公司和中国企业提供咨询服务，涉及互联网、金融服务、酒店、教育、广告、汽车、消费品、医药和石化等多个行业。他为多个公司从设立到首次公开发行股票或最终出售、合并的过程中提供全程法律服务。在合规业务领域，朱健飞律师近期协助BAYER、ALLERGAN、COACH等跨国企业处理公司日常经营中的合规事务，并协助其处理内部和外部的调查事务。
为了帮助企业在新形势下把握长三角区域的工商执法差异，预判经济执法动态，通过与各地工商的积极沟通，LCOUNCIL了解到：
❖ 江浙沪三地的工商行政管理部门经过长期的交流与合作，已经围绕商业贿赂违法行为构成研究、认定标准以及查处技巧、疑难案件分析等进行了广泛的研讨和探讨；
❖ 在2015年11月份，由上海工商主办，“江浙沪”三地工商召开了竞争执法合作会议，会议对商业贿赂等不正当竞争违法行为认定标准达成了共识，并在此基础上形成了《长三角地区公平交易执法（经济检查）工作》的合作备忘录。该内容对企业更准确地把握长三角地区的市场环境，以及在此环境下的开展合规管理工作起到关键的指导作用。
鉴于此，LCOUNCIL特别邀请来自“江浙沪”三地工商行政管理局的一线执法办案官员，以及在反不正当竞争、合规与反腐败领域拥有丰富执业经验的环球律师事务所顾巍巍、方建伟、朱健飞三位合伙人律师，针 52 29655 52 15536 0 0 2259 0 0:00:13 0:00:06 0:00:07 3259三地工商执法动态，结合典型案例进行独家评析。
▌本期活动亮点
❖ 三地工商一线执法官员齐聚一堂，共同探讨长三角地区典型不正当竞争行为案件；
❖ 一次活动您可以同时了解“江浙沪”三地工商执法趋势及办案口径；
❖ 针对企业商业贿赂行为频发行业，了解不同地区工商部门的案件来源及认定标准；
❖ 反不正当竞争、合规与反腐败领域顶尖律师团队指导企业合规实务策略；
❖ 全天会议研讨“企业不正当竞争行为”专题，LCOUNCIL为您抽丝剥茧！
注意事项：
1、如确认参加此活动，请尽快报名以便我们为您安排席位；
2、如您有相关问题希望与活动嘉宾互动，请尽快将您的问题提交给LCOUNCIL，我们将尽量为您安排；
3、活动确认函将于活动前1-3个工作日发送至参会代表邮箱，届时请注意查收，若未如期收到请及时致电咨询；
4、LCOUNCIL不排除活动嘉宾因临时时间变动无法如期出席的可能性，如发生类似情况，我们将第一时间通知参会代表；
5、LCOUNCIL对上述内容具有最终解释权。
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