专家点评| 关于商业诋毁行为的修订及对执法和审判实践的影响
2016年2月25日，国务院法制办在其官方网站征求意见系统公布了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“修订草案送审稿”）。修订草案送审稿对现行《反不正当竞争法》（以下简称“现行反不正当竞争法”）进行了全面的修订与完善，相关内容涉及现行法33个条款中的30条，删除7条的同时新增9条，修订后条款共计35条。
在本文中将主要就修订草案送审稿对商业诋毁行为的修订及其对执法和审判实践的影响进行法律分析。
修订草案送审稿对商业诋毁行为及其法律责任的规定主要集中于第十一条和第二十四条。修订草案送审稿第十一条对商业诋毁进行了重新定义和范围界定：“经营者不得捏造、散布虚假信息、恶意评价信息，散布不完整或者无法证实的信息，损害他人的商业信誉、商品声誉。”
修订草案送审稿第二十四条是关于法律责任的规定。相比现行反不正当竞争法，本次修订草案送审稿作出了如下几点调整：
▌ 修订草案送审稿与时俱进，具体列举了商业诋毁的违法行为，更具实践指导意义
现行反不正当竞争法第十四条对商业诋毁行为的规定是，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”该条强调不得捏造、散布“虚伪事实”，而修订草案送审稿第十一条删除了“虚伪事实”的表述，替代为更具体化的“虚假信息”、“恶意评价信息”以及“不完整或者无法证实的信息”。
根据现行反不正当竞争法的规定，被侵权人须通过证明侵权人所捏造、散布的信息为“虚伪事实”，即侵权人散布的信息是虚假或伪造的才能证明侵权人构成商业诋毁行为。而修订草案送审稿的重新界定明确了该信息可以是“虚假信息”、“恶意评价信息”或者“不完整或无法证实的信息”。
具体来看，侵权人所捏造、散布的信息可以是任意一类信息：第一类，“虚假信息”，即虚假、不真实的客观信息；第二类，带有明显恶意的主观评价类信息；第三类，带有倾向性观点的不完整信息，或者使用客观上无法被证实的信息。可见，本次修订结合了客观实践的变化，将诋毁方式进行了归纳和总结，具有更强的实践指导意义。
▌ 被侵权人需负担的举证责任及主管部门的认定标准
首先，现行反不正当竞争法中的“虚伪事实”被替换为修订草案送审稿的“虚假信息”，用语更为专业、准确，被侵权人及主管部门只需证明该信息是虚假即可。
其次，“恶意评价信息”相比较于“虚假信息”属于个人对商品的评价，具有很强的主观性。这种利用差评打压竞争对手的方式，屡见不鲜。因此，本次修订草案送审稿也将这类具有很强主观性的恶意评价纳入了商业诋毁的调整范围。但是，对于这类主观评价的举证责任，修订草案送审稿似乎更加强调侵权人的评价信息需具有损害被侵权人的商业信誉、商品声誉的主观恶意。
对于被侵权人和主管部门而言，如没有一个更加细化的“恶意”认定标准，实际执行时可能会难以落实。
第三，关于“不完整或者无法证实的信息”，我们理解需要将“不完整的信息”和“无法证实的信息”区分讨论。“不完整的信息”的举证责任应更多落在被侵权人通过提供完整信息进行论证；而“无法证实的信息”的举证责任，采取举证责任倒置似乎更为妥当，即要求侵权人举证证明自己公布的信息可被证实，属于客观、真实的信息。
▌ 修订草案送审稿对商业诋毁行为所侵犯客体的范围进行了扩大
相较现行反不正当竞争法第十四条对商业诋毁行为的规定，修订草案送审稿将“损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”变更为“侵害他人的商业信誉、商品声誉”，扩大了商业诋毁行为所侵犯客体的范围。
据此，依据修订草案送审稿，经营者对任意市场主体的商业信誉、商品声誉造成损害即满足商业诋毁行为的侵犯客体这一构成要素。从该角度来看，法律对商业诋毁行为所侵犯的客体范围作出了更为宽泛的规定，并不局限于与侵权人具有竞争关系的主体才可被认定为被侵权人，今后也可能出现“躺枪”的被侵权人据此提出权利主张或者向相关主管部门举报。
▌ 修订草案送审稿新增了商业诋毁行为的法律责任
修订草案送审稿新增了商业诋毁行为的法律责任，即修订草案送审稿第二十四条，“经营者违反本法第十一条规定的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，根据情节处以十万元以上三百万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”使得监督检查部门在确定商业诋毁行为损害赔偿额时有了明确的法律依据。
同时，修订草案送审稿对商业诋毁行为损害赔偿额的罚款范围规定为十万元以上三百万元以下，较现行反不正当竞争法而言可谓大幅度增大了处罚力度。
结合我所处理过的一例商业诋毁案件实务来看，修订草案送审稿较现行反不正当竞争法，能够为执法部门提供更具执行性的法律依据。
▌ 实例背景简述
A企业在大型商场销售过程中发现B企业的销售人员通过向消费者比较A、B两家企业产品不同的方式，强调A企业类似产品“不行”，“不是真正的某标准产品”，“只是在某一点上好”，“实际用起来不是那么回事”等方式提高B企业的销售量；同时，还印制了宣传材料对比较内容进行汇总，援引具体数据以求更佳效果，但引用时不慎出现了错误和遗漏。
▌ 适用现行反不正当竞争法
根据现行反不正当竞争法的规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”B企业销售人员的行为是，通过向消费者客观比较A、B两家企业产品差异的方式向消费者例证B企业产品更为优秀，显然不是捏造、散布“虚伪事实”，但B企业的销售的确通过打压A企业商品声誉的方式，达到了提高销售量的目的。但仅据此，主管部门无法直接处罚B企业，因为，其并没有捏造、散布“虚伪事实”。
最终，在案件处理过程中，直到我们发现B企业还印刷了宣传材料，并且在其中一份材料中发现了B企业的“低级错误”后，才确定其散布了“虚伪事实”，最终成功迫使B企业和解结案。
▌ 适用修订草案送审稿
如果适用修订草案送审稿，B企业的行为就是典型的通过捏造、散布A企业产品的恶意评价信息来诋毁A企业的商业信誉和商品声誉，主管部门可以直接据此对B企业进行处罚。由此可以看到，仅就该实例而言，修订草案送审稿对“恶意评价信息”的明确，为认定该类型商业诋毁行为提供了法律基础，具有很强的实践指导意义。
总体来看，修订草案送审稿对商业诋毁进行了调整和细化，具有更强的实践指导意义，同时赋予行政主管部门更大的处罚权限。但由于其部分法律条文十分精炼，也给实践操作带来了一定影响，建议在立法中进一步细化或制定相关实施细则，以便执行。
为了帮助企业在新形势下把握长三角区域的工商执法差异，预判经济执法动态，通过与各地工商的积极沟通，LCOUNCIL了解到：
江浙沪三地的工商行政管理部门经过长期的交流与合作，已经围绕商业贿赂违法行为构成研究、认定标准以及查处技巧、疑难案件分析等进行了广泛的研讨和探讨；
在2015年11月份，由上海工商主办，“江浙沪”三地工商召开了竞争执法合作会议，会议对商业贿赂等不正当竞争违法行为认定标准达成了共识，并在此基础上形成了《长三角地区公平交易执法（经济检查）工作》的合作备忘录。该内容对企业更准确地把握长三角地区的市场环境，以及在此环境下的开展合规管理工作起到关键的指导作用。
鉴于此，LCOUNCIL特别邀请来自“江浙沪”三地工商行政管理局的一线执法办案官员，以及在反不正当竞争、合规与反腐败领域拥有丰富执业经验的环球律师事务所顾巍巍、方建伟、朱健飞三位合伙人律师，针对三地工商执法动态，结合典型案例进行独家评析。
▌ 主题：“江浙沪”三地工商针对商业贿赂、虚假宣传、有奖销售等不正当竞争行为的认定标准及长三角地区行政执法趋势分析
▌ 时间：2016年7月23日 9:00~17:00
▌ 形式：LCOUNCIL大会
▌ 地点：上海市虹桥迎宾馆（虹桥路1591号）
▌ 三地工商一线执法官员齐聚一堂，共同探讨长三角地区典型不正当竞争行为案件；
▌一次活动您可以同时了解“江浙沪”三地工商执法趋势及办案口径；
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环球律师事务所创建于1984年，是中国改革开放后成立的第一家律师事务所。经过三十多年的不懈努力和发展，已成为中国律师业中最优秀的大型综合性律师事务所之一。
顾巍巍律师在合规领域有着丰富的实践经验，在企业内部合规调查和风险控制方面有独到的理解，曾成功协助过多家跨国药企配合政府部门的调查。 顾巍巍律师在劳动领域，曾还负责处理过上百件劳动纠纷，为数十家境内外公司提供过专业意见；也曾为多家公司的批量裁员制定过方案并负责执行。
方建伟律师为环球律师事务所上海及北京办公室合伙人，主要从事合规调查、公司和监管、争议解决以及投融资法律业务。作为一名前法官，方律师专长于合规调查、监管事务与争议解决。在白领犯罪、合规和反腐败等领域，方律师代表公司进行内部调查，与协助客户与中国司法机关进行沟通配合。方律师也经常帮助跨国公司设计适应中国市场风险的合规和内部控制程序。
方建伟曾就职于美国佳利律师事务所纽约和北京办公室，以及美国达维律师事务所香港办公室。在此期间，方律师从事并购、融资、私募基金等法律事务，以及跨境争议解决以及政府调查等业务。
朱健飞律师的主要执业领域为并购、公司金融和合规。朱健飞律师为知名跨国公司和中国企业提供咨询服务，涉及互联网、金融服务、酒店、教育、广告、汽车、消费品、医药和石化等多个行业。他为多个公司从设立到首次公开发行股票或最终出售、合并的过程中提供全程法律服务。
在合规业务领域，朱健飞律师近期协助跨国企业处理公司日常经营中的合规事务，并协助其处理内部和外部的调查事务。
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